Conclusie
Nr. 09/01639
Mr. Vellinga
Zitting: 11 mei 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "doodslag, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 jaren. Voorts bevat het arrest enige bijkomende beslissingen, een en ander als in het arrest vermeld.
2. Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof het verzoek van de verdediging tot het horen van chirurg R.E.F. Huygen als deskundige, heeft afgewezen op onbegrijpelijke gronden, althans op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen.
4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 maart 2009, p. 39 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:
"Het letsel van cliënt wordt door de verdediging betiteld als een afweerletsel. Het is met name de schuine richting van de wond, die door de chirurg in het Bronovo ziekenhuis is geconstateerd, die de verdediging de stelling doet poneren dat hier sprake was van afweerletsel. Ook de deskundige R. Eikelenboom heeft vandaag ter zitting verklaard dat, ofschoon hij geen deskundige is op dat gebied, bij cliënt, gelet op zijn verwonding, gesproken kan worden over afweerletsel."
5. De door de raadsman van verdachte op de terechtzitting van 1 april 2009 overgelegde dupliekaantekeningen houden, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:
"11. De term 'afweerletsel' geeft al aan dat sprake moet zijn geweest van een aanranding. En dat brengt mee dat een noodweer c.q. een noodweer-exces situatie, anders dan Uw A-G meent, wel degelijk aannemelijk is te achten. Inzoverre verzoekt de verdediging nog de chirurg R.E.F. Huygen als deskundige te doen horen, nu op de vorige zitting is gebleken dat Uw hof mogelijk twijfel koestert aan de verklaring te dezer zake van R. Eikelenboom."
6. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende in:
"(...) Het Hof acht, zonder deugdelijke ondersteuning en mede gelet op het feit dat de juistheid van het gestelde door de verdachte niet nader onderzocht kan worden door omstandigheden die voor rekening van de verdachte komen, het verweer van de verdachte dat hij twee jonge mannen met messteken uit noodweer heeft gedood niet aannemelijk.
(...)
Het gegeven dat er in de periode voorafgaande aan 12 augustus 2004 bedreigingen en agressieve daden zijn geweest in de richting van (de familie van) de verdachte, gepleegd door onder andere één van de slachtoffers, [slachtoffer 1], en dat deze met [slachtoffer 2] ongevraagd de woning aan de [a-straat 1] is binnengegaan en de omstandigheid dat verdachte tijdens de confrontatie met de slachtoffers in de bewuste kamer een snijwond aan zijn arm heeft opgelopen, is op zichzelf niet voldoende om aan te nemen dat de gang van zaken is geweest als door de verdachte wordt gesteld. Ook al zou de wond van de verdachte als afweerletsel kunnen worden beschouwd, dan betekent dit nog niet zonder meer dat de situatie heeft bestaan die noopte tot handelen als door de verdachte is gedaan, zodat het verzoek tot het horen van de chirurg R.E.F. Huygen als deskundige als niet noodzakelijk wordt afgewezen."
7. Het door de raadsman van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 1 april 2009 gedane verzoek tot het horen van R.E.F. Huygen als deskundige is een verzoek in de zin van art. 328 juncto Pro 315 Sv, welke bepalingen ingevolge art. 415 Sv Pro ook in hoger beroep van toepassing zijn. Maatstaf bij de beslissing op een zodanig verzoek is of de noodzaak daarvan is gebleken. Door te overwegen als hiervoor onder 6 is weergegeven, heeft het Hof aan de afwijzing van het verzoek de juiste maatstaf ten grondslag gelegd. Het middel klaagt op dat punt terecht niet.
8. In de toelichting op het middel wordt met een drietal klachten opgekomen tegen 's Hofs afwijzing van voornoemd verzoek.
9. In de eerste plaats wordt geklaagd dat 's Hofs oordeel, voor zover inhoudende dat ook in het geval de wond van verdachte als afweerletsel zou kunnen worden beschouwd dit nog niet zonder meer betekent dat verdachte verkeerde in een situatie die noopte tot handelen als door de verdachte verricht, onbegrijpelijk is, nu daarin wordt miskend dat verdachte ook in een situatie die niet meer noopte tot zodanig handelen, kan hebben gehandeld onder invloed van een hevige gemoedsbeweging ontstaan in verband met dat afweerletsel. De tweede klacht richt zich tegen 's Hofs oordeel dat geen sprake was van handelen ter noodzakelijke verdediging. Volgens de toelichting op het middel kan, nu het Hof in het midden heeft gelaten op welk moment van de vechtpartij het afweerletsel moet zijn ontstaan, niet worden uitgesloten dat dit letsel door verdachte is opgelopen in een fase waarin hij het onderspit dreigde te delven, zodat bedoeld oordeel onbegrijpelijk is. Tot slot zou de aard van het afweerletsel - te weten een schuin verlopende diepe snijwond in het middendeel van de onderarm - de afwijzing van het verzoek onbegrijpelijk maken, aangezien deze wondomschrijving erop wijst dat verdachte zich heeft moeten verdedigen tegen een krachtige aanval.
10. Blijkens het bestreden arrest heeft de verdachte bij de rechter-commissaris en ter terechtzitting in hoger beroep van 10 maart 2009 verklaard dat hij de slachtoffers heeft doodgestoken nadat hij door hen - toen hij zich eenmaal met hen in de "kamer van de Chinees" bevond - was geslagen en door een van hen met een mes was gestoken. Daarom, aldus de verdachte, was zijn handelen geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen lijf tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding door beide slachtoffers en is zijn geweldsuitbarsting het gevolg geweest van een hevige gemoedsbeweging - een door het lint gaan - , door het handelen van de slachtoffers veroorzaakt.
11. De reden voor de verdediging tot het horen van R.E.F. Huygen als deskundige is blijkens hetgeen de verdediging daartoe (in het voorwaardelijke gedane verzoek) heeft aangevoerd gelegen in de omstandigheid dat voornoemde chirurg zou kunnen verklaren of het letsel van verdachte daadwerkelijk - zoals door de getuige R. Eikelenboom reeds ter terechtzitting van 17 maart 2009 was verklaard - als afweerletsel heeft te gelden. De omstandigheid dat sprake is van afweerletsel zou er volgens de verdediging op duiden dat sprake moet zijn geweest van een aanranding, zodat een situatie van noodweer c.q. noodweerexces aannemelijk is te achten.
12. De onder 9 weergegeven klachten miskennen dat in het bestreden arrest besloten ligt dat het Hof niet aannemelijk heeft geacht dat sprake was van handelen ter noodzakelijke verdediging.(1) De omstandigheid dat het letsel bij verdachte als afweerletsel zou kunnen worden beschouwd maakt dat volgens het Hof niet anders. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Bedoelde omstandigheid laat immers vele mogelijke wijzen van toedracht van de doodslag open. Hoewel de aard van het letsel verenigbaar is met de feitelijke toedracht die de verdachte aan zijn beroep op noodweer(exces) ten grondslag legt, kan het bijvoorbeeld ook zijn dat de verdachte de slachtoffers heeft geslagen of met een mes heeft gestoken, dat één van hen hem vervolgens uit noodzakelijke verdediging tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding met een ander mes heeft gestoken, en dat daarna de verdachte de slachtoffers (nog meer) steekwonden heeft toegebracht. Aan de aard van het letsel, ook al is dat afweerletsel, kan dus niet worden afgelezen wanneer en in welke omstandigheden de verdachte dat letsel is toegebracht. Het Hof heeft dan ook in het midden kunnen laten op welk moment het afweerletsel is ontstaan.
13. In dit licht bezien is 's Hofs afwijzing van het verzoek R.E.F. Huygen als deskundige te horen, niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.
14. Het middel faalt.
15. Het tweede middel komt op tegen de verwerping door het Hof van het beroep op noodweer c.q. noodweerexces.
16. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende in:
"13. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde en de verdachte
De raadsman heeft een beroep gedaan op noodweer, dan wel noodweerexces. Voorts heeft hij gesteld dat als er redelijke twijfel is ten aanzien van de strafbaarheid van de verdachte deze niet mag worden gestraft. De vraag die dient te worden beantwoord is of het bestaan van genoemde strafuitsluitingsgrond uit het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk is geworden.
De verdachte heeft verklaard dat hij genoemde slachtoffers [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] heeft doodgestoken nadat hij door hen, toen hij zich eenmaal met hen in de "kamer van de Chinees" bevond, was geslagen en door een van hen met een mes was gestoken en dat zijn handelen geboden was door de noodzakelijke verdediging van eigen lijf tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding door beide slachtoffers. Bovendien is zijn geweldsuitbarsting het gevolg geweest van een hevige gemoedsbeweging - een door het lint gaan -, door het handelen van de slachtoffers veroorzaakt. [voetnoot 23]
Het Hof verwerpt het beroep op noodweer.
Het hof acht, zonder deugdelijke ondersteuning en mede gelet op het feit dat de juistheid van het gestelde door de verdachte niet nader onderzocht kan worden door omstandigheden die voor rekening van de verdachte komen, het verweer van de verdachte dat hij twee jonge mannen met messteken uit noodweer heeft gedood niet aannemelijk geworden.
Daarbij is van belang dat de verdachte op 12 augustus 2004 of kort daarna niet bij de politie heeft gemeld dat hij in doodsnood verkerend en in een hevige gemoedsbeweging twee mensen heeft gedood en de politie niet heeft verzocht de situatie ter plaatse in ogenschouw te nemen en direct sporen waaronder het mes dat zou zijn gebruikt, veilig te stellen.
Integendeel, op 12 augustus 2004 heeft de verdachte zich naar een ziekenhuis begeven om zijn gewonde arm te laten behandelen en op 13 augustus 2004 is de verdachte erbij geweest toen de ontzielde lichamen, in tapijten gewikkeld, uit het huis werden verwijderd en in een busje werden geladen. Hij heeft een dag toegekeken toen de woning aan de [a-straat 1] gestript werd. [voetnoot 24]
Meer in het bijzonder is "de kamer van de Chinees" leeggehaald en schoongemaakt, zodat uitgebreide bloedsporenonderzoeken door de deskundigen Van der Scheer, Eversdijk en Eikelenboom geen bloedsporenpatroon, voorzover nog aanwezig, kon opleveren om de verklaring van de verdachte te ondersteunen.
[Voetnoot 23] Proces-verbaal van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de arrondissementsrechtbank te Den Haag, betreffende de op 29 december 2004 afgelegde verklaring van de verdachte, dossier Wissel V04/e/2, p. 413-420 en de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 10 maart 2009.
[Voetnoot 24] Verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 14 november 2006, p. 6.
De getuigen [getuige 1] en [getuige 2], die zich op 12 augustus 2004 eveneens in genoemd pand bevonden, hebben geen verklaringen afgelegd die een rechtstreekse ondersteuning geven voor de lezing van het gebeuren door de verdachte. Zoals onder 5.6 is vastgesteld bevestigen zij slechts dat de verdachte zich op enig moment tezamen met [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] in "de kamer van de Chinees" bevond en dat daar geluiden te horen waren die zij duiden als gevechtsgeluiden.
Het gegeven dat er in de periode voorafgaande aan 12 augustus 2004 bedreigingen en agressieve daden zijn geweest in de richting van (de familie van) de verdachte, gepleegd door onder andere één van de slachtoffers, [slachtoffer 1], en dat deze met [slachtoffer 2] ongevraagd de woning aan de [a-straat 1] is binnengegaan en de omstandigheid dat verdachte tijdens de confrontatie met de slachtoffers in de bewuste kamer een snijwond aan zijn arm heeft opgelopen, is op zichzelf niet voldoende om aan te nemen dat de gang van zaken is geweest als door de verdachte wordt gesteld. Ook al zou de wond van de verdachte als afweerletsel kunnen worden beschouwd, dan betekent dit nog niet zonder meer dat de situatie heeft bestaan die noopte tot handelen als door de verdachte is gedaan, zodat het verzoek tot het horen van de chirurg R.E.F. Huygen als deskundige als niet noodzakelijk wordt afgewezen.
Tot slot wordt nog opgemerkt dat er niet aan voorbijgegaan kan worden dat de verdachte eerst ruim drie maanden na zijn aanhouding een uitgebreide verklaring over het treffen op 12 augustus 2004 heeft afgelegd. Tot die tijd heeft hij, voor zover hij zich niet op zijn zwijgrecht beriep, bij zijn verhoren ontkend dat hij iets met de dood van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] te maken had en heeft hij daarbij onder meer gelogen over het ontstaan van het letsel aan zijn arm. Deze opstelling doet afbreuk aan de geloofwaardigheid van de verklaring van de verdachte omtrent noodweer(exces). Het feit dat de verdachte deze proceshouding zou hebben bepaald op advies van zijn raadslieden maakt dit niet anders.
Voor redelijke twijfel ten aanzien van de strafbaarheid is gelet op het vorenoverwogene dan ook geen plaats.
Nu een situatie van noodweer niet aannemelijk is geworden, dient een beroep op noodweerexces eveneens te worden verworpen."
17. In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats geklaagd dat 's Hofs oordeel, voor zover inhoudende dat de juistheid van het gestelde door de verdachte niet nader onderzocht kan worden door omstandigheden die voor rekening van de verdachte komen, onbegrijpelijk is, gelet op de daarmee strijdige afwijzing van het verzoek de chirurg R.E.F. Huygen als (getuige-)deskundige te horen.
18. Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof het verweer van de verdachte dat hij de twee slachtoffers met messteken uit noodweer heeft gedood niet aannemelijk geacht, mede gelet op de omstandigheid dat de juistheid van het door de verdachte gestelde niet nader onderzocht kan worden door omstandigheden die voor rekening van de verdachte komen. Met voornoemde overweging, gelezen in samenhang met de daarop volgende overwegingen, heeft het Hof kennelijk het volgende tot uitdrukking willen brengen. Verdachte heeft door niet (kort) na het plegen van het feit de politie te melden dat hij in doodsnood verkerend en in een hevige gemoedsbeweging twee mensen heeft gedood, door de politie niet te verzoeken de situatie ter plaatse in ogenschouw te nemen en door niet direct sporen (waaronder het mes dat zou zijn gebruikt) veilig te stellen doch zijn wond in het ziekenhuis te laten behandelen, door het afvoeren van de ontzielde lichamen gewikkeld in tapijt bij te wonen en door louter toe te kijken toen de woning waar hij de slachtoffers had gedood werd gestript, zelf in de hand gehad of er sporen van zijn handelen uit noodweer werden veiliggesteld. Zou verdachte inderdaad uit noodweer(exces) hebben gehandeld dan zou hij zich om sporen veilig te stellen wel tot de politie hebben gewend en niet zonder meer het afvoeren van de lichamen van de slachtoffers en het strippen van bedoelde woning hebben gadegeslagen. Daarom, maakt verdachtes gedrag na de doodslag verdachtes lezing van hetgeen zich heeft afgespeeld ongeloofwaardig. Aldus verstaan geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dit niet onbegrijpelijk.
19. De tweede klacht houdt in dat 's Hofs oordeel, voor zover inhoudende dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte de slachtoffers uit noodweer heeft gedood, onbegrijpelijk is, nu het Hof blijkens het bestreden arrest een gevecht van uitsluitend verdachte tegen de twee slachtoffers geenszins onaannemelijk heeft geacht, en er - gelet op de in de aan het feit voorafgaande periode gepleegde agressieve daden van het slachtoffer [slachtoffer 1] tegen de (familie van) verdachte - een permanente dreiging van gewelddadig optreden van de kant van het slachtoffer [slachtoffer 1] in de lucht hing.
20. Voor zover wordt gesteld dat het Hof blijkens het bestreden arrest een gevecht tussen alleen verdachte enerzijds en de twee slachtoffers anderzijds geenszins onaannemelijk heeft geacht, wordt miskend dat het Hof niet heeft vastgesteld dat er met uitsluiting van anderen tussen verdachte en de beide slachtoffers een gevecht heeft plaatsgevonden, noch dat slechts de verdachte en de twee slachtoffers in "de kamer van de Chinees" aanwezig zouden zijn geweest. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.
21. Voor het overige is 's Hofs kennelijke oordeel dat de omstandigheid dat er in de periode voorafgaande aan 12 augustus 2004 bedreigingen en agressieve daden zijn geweest jegens (de familie van) de verdachte, gepleegd door onder andere het slachtoffer [slachtoffer 1], niet voldoende was om aan te nemen dat de gang van zaken is geweest als door de verdachte is gesteld, niet onbegrijpelijk. Die omstandigheid kan grond opleveren voor de kennelijk in de toelichting op het middel aangehangen opvatting dat aannemelijk is dat de verdachte zich heeft moeten verdedigen tegen (onmiddellijk dreigend gevaar voor) een aanval, maar die omstandigheid kan voor de verdachte juist ook reden zijn geweest om tot de aanval over te gaan. Bovendien brengt bedoelde omstandigheid op zichzelf beschouwd niet mee dat er van de zijde van [slachtoffer 1] een onmiddellijk dreigend gevaar voor een aanranding van het lijf van verdachte bestond, waartegen verdediging noodzakelijk was, dan wel dat [slachtoffer 1] daadwerkelijk tot de aanval was overgegaan.
22. Voorts wordt geklaagd dat het Hof geen acht had mogen slaan op de leugenachtige verklaring van verdachte omtrent het ontstaan van het letsel aan zijn arm, nu daaromtrent ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd dat sprake is van onrechtmatig verkregen informatie. Volgens de toelichting op het middel had het Hof zonder weerlegging van dit verweer geen acht mogen slaan op de leugenachtige verklaring van verdachte.
23. De pleitaantekeningen van de raadsman houden, voor zover voor de beoordeling van de klacht relevant, het volgende in:
"Andere strafmaatperikelen
75. Blijkens het vonnis van de rechtbank heeft de rechtbank bij de bepaling van de strafmaat uitdrukkelijk betrokken dat cliënt uiterst berekend te werk is gegaan. Opmerkelijk hierbij is dat de rechtbank uitsluitend feiten en omstandigheden die zich na de feiten hebben voorgedaan als strafverzwarend heeft laten meewegen. Zulks ten onrechte, aangezien het gehele gebeuren inclusief de voorgeschiedenis in aanmerking moet worden genomen. Hierbij heeft de rechtbank het oog gehad op het gegeven dat cliënt in strijd met de waarheid tijdens de behandeling van zijn verwonding heeft gezegd dat hij zich verwond had bij het snoeien in de tuin. Tegen deze strafmaatoverweging bestaan bij de verdediging sterke rechtskundige bezwaren, die als volgt worden toegelicht.
76. Getuige [getuige 3], teamleidster declaraties van het Bronovoziekenhuis heeft op 6 oktober 2004 (p. 329 t /m 359) heeft verklaard dat de binnenkomst van cliënt in het ziekenhuis is genoteerd op 12 augustus 13.15 uur, en dat hij door twee specialisten operatief is behandeld voor ernstige verwondingen door middel van "direct gestelde transpositie van huis". Deze mededeling levert een schending van de geheimhoudingsplicht op, aangezien [getuige 3] een zogeheten verlengde geheimhouder van de arts is. Voorzover dit gegeven dus zou voortvloeien uit een schending van de geheimhoudingsplicht van een arts c.q. ziekenhuispersoneel, kan zij uiteraard niet in de strafmaat worden betrokken. Maar ook als dit niet zo zou zijn dan nog verdient hetgeen zich in een arts-patiënt relatie heeft voorgedaan niet in de strafmaat verdisconteerd te worden, aangezien zulks in strijd komt met de strekking en/of ratio van het bepaalde in art. 189 lid 3 Sr Pro.
In art. 189 lid 2 is Pro het bedekken of de nasporing of vervolging beletten of bemoeilijken door het kort gezegd wegmaken van voorwerpen of sporen te vernietigen strafbaar gesteld. Die strafbaarstelling geldt echter niet voor degene die dat doet teneinde gevaar van vervolging voor zichzelf te ontgaan. In wezen behelst de mededeling aan een ziekenhuismedewerker over de direct gestelde transpositie van huis als oorzaak van de wond niets anders dan het vernietigen van een spoor van een misdrijf. Hiermee werd immers voorkomen dat de arts op de hoogte zou kunnen geraken van de feiten en de politie of enig ander op het spoor van cliënt zou kunnen zetten.
77. Dit wordt niet anders, indien in aanmerking wordt genomen dat cliënt ook aan de forensisch geneeskundige D. Botter heeft meegedeeld dat hij het letsel heeft opgelopen bij het afsnijden van het onkruid in een tuin. (zie NFI rapport d.d. 2 december 2004). Uit dit rapport blijkt dat de beoordeling van het letsel door D. Botter op 27 oktober 2004 plaatsvond op een politiebureau in Den Haag. Botter is evenwel als forensisch geneeskundige verbonden aan het Nederlands Forensisch Instituut een buitengewoon opsporingsambtenaar in de zin van art. 142 Sv Pro lid 1 sub b jo art. 4 van Pro de Taakbeschikking Nederlands Forensisch Instituut van 29 november 2001 Scrt. 234. In deze beschikking is immers opgenomen dat het NFI met het oog op de waarheidsvinding in strafzaken ten dienste staat van het openbaar ministerie, de politie en instanties die met de opsporing van strafbare feiten zijn belast, inclusief de zittende magistratuur en het ministerie van Justitie. Dit brengt mee dat op drs Botter de plicht rustte bij het uitvoeren van zijn anamnese aan een verdachte, in casu cliënt, de cautie als bedoeld in art. 29 lid 2 Sv Pro te geven, nu zijn anamnese gelet op zijn afgeleide opsporingsbevoegdheid niet meer of minder is dan een verhoor. Een deskundigenverhoor wel te verstaan. Van een zodanige cautie kan niet blijken uit het betrokken NFI rapport van Botter. Maar ook al zou Botter geen zelfstandige opsporingsbevoegdheid hebben, dan nog heeft hij zoals de Minister van Justitie het recent in de Tweede Kamer en in zijn Memorie van Antwoord bij de Wet deskundige in strafzaken uitdrukte "specialistisch opsporingsonderzoek" verricht. Ook het NFI verricht op verzoek van de politie onderzoek dat direct ten behoeve van de opsporing is, zonder dat daarbij sprake is van deskundigenonderzoek in de strikte zin van de onderhavige wettelijke regeling aldus de Minister van Justitie in zijn brief d.d. 23 april 2008 aan de Tweede Kamer (TK 2007-2008, 31 116, nr 10 p.5). En in de Memorie van Antwoord benadrukt de minister dat de NFI deskundige zich steeds bewust moet zijn van de strafvorderlijke consequenties die mogelijkerwijs aan zijn rapportage is verbonden. (TK 2007-2008, 31 116, C p. 2). Dit alles brengt mee dat de inhoud van dit rapport en in het bijzonder de mededeling van cliënt aan Botter inzake de oorzaak van zijn snijverwondingen niet voor het bewijs noch voor de strafmaat mag worden gebezigd. De cautieloze anamnese behelst in zoverre gewoon onrechtmatig verkregen informatie. En met onrechtmatig verkregen informatie kan geen straf, laat staan een levenslange gevangenisstraf worden gemotiveerd.
78. Ook om andere redenen is de rapportage van forensisch arts Botter onrechtmatig verkregen te achten. Indien Botter niet als opsporingsambtenaar kan worden aangemerkt, heeft hij wel de schijn daartoe opgewekt c.q. geprofiteerd van de daartoe opgewekte schijn door cliënt op een politiebureau te onderzoeken. Hierdoor is sprake van een op een verhoor gelijkende situatie. Op grond van EHRM 5 november 2002, NJ 2004, 262 in de zaak Allan mag een onder die omstandigheden afgelegde verklaring zonder cautie niet voor het bewijs worden gebruikt. Naar het zich laat aanzien heeft Botter zich verder niet als opsporingsambtenaar maar als arts tegenover cliënt heeft gepresenteerd, zodat er sprake is van misleiding, nu cliënt op vertrouwelijkheid heeft mogen vertrouwen. In de zaak Allan, waar sprake was van een burgerinformant als celgenoot, besliste het EHRM dat het zwijgrecht de vrijheid van een verdachte om te kiezen tussen spreken of zwijgen tijdens een (politie)verhoor beschermd en verder dat die keuzevrijheid door misleiding kan worden ondergraven. Die misleiding kan gelegen zijn in een ondervraging die neerkwam op een verhoorsituatie of in een gesprek in een informele situatie die kan worden aangemerkt als een "functional equivalent of an interrogation, without any of the safeguards which would attach to a found police interview". Deze omschrijving past geheel op wat Botter een anamnese noemt. De kwestie is verder ook vergelijkbaar met de casus beslist in HR 18 september 2007 NJ 2008, 192 inhoudende dat een verklaring van een verdachte afgelegd tegenover een reclasseringsambtenaar niet voor het bewijs gebruikt mag worden."
24. Het Hof heeft blijkens het bestreden arrest bij de verwerping van het beroep op noodweer mede waarde gehecht aan de omstandigheid dat verdachte bij zijn verhoren heeft gelogen over het ontstaan van het letsel aan zijn arm, hetgeen volgens het Hof afbreuk doet aan de geloofwaardigheid van de verklaring van verdachte omtrent noodweer(exces).
25. Aan de onderhavige klacht ligt de opvatting ten grondslag dat het Hof zijn oordeel over de leugenachtigheid van verdachtes verklaring heeft gebaseerd op de verklaring van de getuige [getuige 3], teamleidster declaraties van het Bronovoziekenhuis, alsmede op verdachtes verklaring tegenover de forensisch geneeskundige D. Botter. Aldus mist deze klacht feitelijke grondslag. De verdachte heeft bij zijn verhoren door de politie - voor en (kort) na zijn aanhouding op 24 september 2004 - uitvoerig anders verklaard over het ontstaan van het letsel dan in zijn verklaring op 29 december 2004 tegenover de rechter-commissaris, waarin hij de bewezenverklaarde doodslag bekent.(2) Op eerstgenoemde verklaringen heeft het Hof kunnen baseren dat de verdachte aanvankelijk over het ontstaan van het letsel aan zijn arm heeft gelogen. Enige aanwijzing dat het Hof zich mede heeft gebaseerd op de verklaring van de getuige [getuige 3] en/of verdachtes verklaring tegenover de forensisch geneeskundige D. Botter bevat het arrest niet.
26. De vierde klacht komt op tegen 's Hofs verwerping van het beroep op noodweerexces. Volgens de steller van het middel impliceert de enkele overweging van het Hof dat niet aannemelijk is geworden dat verdachte de slachtoffers uit noodweer heeft gedood niet zonder meer dat er geen sprake kan zijn van noodweerexces, nu een beroep op noodweerexces immers ook mogelijk is indien op het moment dat de verdachte de tegenaanval begon geen noodweersituatie meer bestond, maar de verdachte nog wel ten prooi was aan een daardoor veroorzaakte hevige gemoedsbeweging.
27. Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat voor noodweerexces vereist is dat uit noodweer is gehandeld. Dit betekent dat noodweerexces zich slechts kan voordoen indien er sprake is van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed en verdediging tegen die aanranding noodzakelijk is(3), dan wel noodzakelijk is geweest.(4) In de rechtspraak is aanvaard dat een beroep op noodweerexces in geval de verdediging pas wordt ingezet als de aanranding reeds is afgelopen kan slagen, mits tevens is voldaan aan het vereiste dat de overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging het onmiddellijke gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging die door de aanranding is veroorzaakt.(5) Nu in het bestreden arrest besloten ligt dat het Hof niet aannemelijk heeft geacht dat de verdachte zich moest verdedigen tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanval (6), geeft 's Hofs verwerping van het beroep op noodweerexces geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is deze niet onbegrijpelijk.
28. Tot slot wordt geklaagd dat 's Hofs oordeel, voor zover inhoudende dat uitgebreide bloedsporenonderzoeken door de deskundigen Van der Scheer, Eversdijk en Eikelenboom geen bloedsporenpatroon, voorzover nog aanwezig, kon opleveren om de verklaring van de verdachte te ondersteunen, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Volgens de toelichting op het middel had het Hof, gelet op het dienaangaande door de verdediging naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, nader moeten motiveren waarom de bloedsporenonderzoeken c.q. het bloedsporenpatroon geen ondersteuning kan opleveren voor de verklaring van verdachte.
29. Voor zover voor de beoordeling van de klacht relevant, houden de pleitnotities van de raadsman, in:
"33. Voor zover hier van belang, althans in de ogen van de verdediging, trekt Eikelenboom de volgende conclusies:
- Het is niet uitgesloten dat buiten de bloedsporen in kamer 1, op de objecten en het deurkozijn van kamer 3, er meer bloed aanwezig is geweest in de woning. Het is dan ook mogelijk dat de slachtoffers op een andere locatie dan kamer 1 zijn gestoken of betrokken zijn geweest bij een gevecht waarbij bloed is gevloeid;
- De aanwezigheid van afweerletsels en de verspreiding van verwondingen bij beide slachtoffers passen beter bij een gevecht dan bij een situatie waarbij slachtoffers zijn vastgehouden. Uit de technische bevindingen en het sporenbeeld komen geen andere actief betrokkenen naar voren. Dit kan erop wijzen dat verdachte [verdachte] de steekletsels aan de slachtoffers alleen heeft toegebracht. Er is echter geen mogelijkheid betrokkenheid van andere personen uit te sluiten;
In reactie op de hypothese van de verdediging dat [verdachte] een mes heeft afgepakt en daarna op zijn slachtoffers heeft ingestoken, waarbij de bloedspatten zijn opgevangen door kleding die aan de muur hing en later is verwijderd:
- er is steun voor de hypothese dat [slachtoffer 2] betrokken is geweest bij een vechtpartij;
- indien er kleding heeft gehangen, kan dat inderdaad verklaren waarom er geen bloedspatten op de muur hebben gezeten. Een andere verklaring is dat het steken door kleding over het algemeen weinig bloedspatten veroorzaakt;
- ten aanzien van [slachtoffer 1] is alleen de conclusie mogelijk dat hij gewond is geraakt, niet dat hij betrokken is geweest bij een vechtpartij;
In reactie op de stelling van het OM dat slachtoffers zijn vastgehouden en toen zijn gestoken, omdat er bij een vechtpartij veel meer bloed op de muur zou hebben gezeten:
- bij steekpartijen wordt regelmatig een beperkt bloedspattenbeeld aangetroffen, met name wanneer er door kleding wordt gestoken. Wel waren er meer bloeddruppels en poelpatronen op de vloer in kamer 1 verwacht;
- niet kan worden uitgesloten dat [slachtoffer 1] werd vastgehouden of zich in statische positie bevond toen hij werd gestoken.
Eindconclusie (p. 30):
niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat de steekverwondingen uitsluitend zijn toegebracht in kamer 1. Het bloedsporenbeeld is verstoord door verbouwingswerkzaamheden. Op basis van de aanwezige gegevens is geen sluitende reconstructie mogelijk. Het is niet aan te geven of de hypothese van de verdediging of die van het OM meer of minder wordt ondersteund door de onderzoeksbevindingen.
2. Bloedspoorpatroononderzoek van Eikelenboom van 9 augustus 2007
In aanvulling op zijn rapport van 28 augustus 2006 rapporteert Eikelenboom nu over sporen die zijn aangetroffen buiten kamer 1.
Conclusies zijn (p. 14):
- er is een DNA-profiel aangetroffen van een onbekende man. Het overdrachtspatroon A op de deurpost kan zijn ontstaan tijdens het incident waarbij [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] om het leven zijn gekomen. Indien dat het geval is, is het mogelijk dat de onbekende man daarbij betrokken is. het is echter niet vast te stellen wanneer het overdrachtspatroon op de deurpost terecht is gekomen. Dit kan ook voor of na het incident zijn gebeurd, en het is dus ook mogelijk dat dit patroon niets met het delict te maken heeft;
- De DNA-kenmerken uit kamer 3 (IFS-D en IFS-E) komen overeen met het profiel van [verdachte];
- Indien wordt aangenomen dat [verdachte] en [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] gewond zijn geraakt in kamer 1, dan is het mogelijk dat [verdachte] gewond uit kamer 1 is gekomen en daarna bloed heeft overgedragen op de deurpost van kamer 3;
- Indien wordt aangenomen dat [verdachte] en [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] gewond zijn geraakt in kamer 1, dan is het mogelijk dat [verdachte] gewond uit kamer 1 is gekomen en daarna bloed heeft overgedragen op de deurpost van kamer 3;
- Indien wordt aangenomen dat [verdachte] gewond is geraakt doordat hij in kamer 1 is gestoken, dan kan het ontstaan van bloedspat IFS-E (op deurpost van kamer 3) het best worden verklaard aan de hand weggeslingerd bloed of een arteriële bloeding (= slagaderlijke bloeding);
- Uit bemonstering IFS-A1 is een DNA-profiel verkregen van een onbekend mannelijk individu 1. Er kan niet worden vastgesteld hoe dit bloed op de muur van het toilet terecht is gekomen en of er een verband bestaat tussen het incident waarbij [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] zijn gedood;
- De bloedspatten IFS-A4, IFS-A7, IFS-A17, IFS-A27 en IFSA29 die onder de verf zijn aangetroffen, zijn afkomstig van een onbekend mannelijk individu 2. De spatten zijn ontstaan doordat kracht is uitgeoefend op het bloed van dit individu. De grootte, het aantal en de locatie van de spatten vergroten de kans dat boven de verwarming in de hal een impact in bloed van dit onbekende individu heeft plaatsgevonden. Er is niet vast te stellen of er een relatie is met het incident met [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2].
34. Deze deskundigenbevindingen dragen in de eerste plaats niet bij aan het bewijs van voorbedachte raad. Daarnaast sluiten zij in ieder geval een noodweersituatie van cliënt, [verdachte] niet uit.
Integendeel, de conclusie van Eikelenboom dat de aanwezigheid van afweerletsels en de verspreiding van verwondingen bij beide slachtoffers beter passen bij een gevecht dan bij een situatie waarbij slachtoffers zijn vastgehouden, ondersteunt het verweer van de verdediging dat cliënt in noodweer heeft gehandeld, nadat hij via een trap in zijn rug door [slachtoffer 2] in het kleine kamertje van de chinees belandde en zich daar geconfronteerd wist met [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], die hem met een mes aanvielen."
30. In aanmerking genomen dat verdachtes raadsman slechts heeft gesteld dat de bevindingen van de deskundigen niet uitsluiten dat de verdachte in een noodweersituatie heeft verkeerd, heeft het Hof voornoemd betoog - anders dan in de toelichting op het middel wordt aangenomen - niet behoeven op te vatten als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv, waarop het Hof gehouden was gemotiveerd te responderen.(7) Daar voeg ik nog aan toe dat de inwerkingtreding van die bepaling geen verandering heeft gebracht in de motiveringseisen die reeds op grond van art. 358, derde lid, Sv in verbinding met artikel 359, tweede lid (oud), Sv bestonden ten aanzien van de in eerstgenoemd artikellid bedoelde verweren, zoals het beroep op een strafuitsluitingsgrond.(8)
31. Voorts is de overweging van het Hof dat uitgebreide bloedsporenonderzoeken door de deskundigen Van der Scheer, Eversdijk en Eikelenboom geen bloedsporenpatroon kon opleveren om de verklaring van de verdachte te ondersteunen, niet onbegrijpelijk. Het Hof wijst er immers op dat de "kamer van de Chinees" waarin de bewezenverklaarde doodslag heeft plaatsgevonden was leeggehaald en schoongemaakt alvorens de deskundigen hun sporenonderzoek verrichtten.
32. Het middel faalt.
33. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Een dergelijke geval deed zich ook voor in HR 16 november 2004, LJN AR2443, NJ 2007, 467; daarom kon daar in het midden blijven of de verdachte een voldoende gemotiveerd beroep op noodweerexces had gedaan.
2 Zie o.m. proces-verbaal van verhoor getuige, pv nummer: PL15j2/2004/1546, d.d. 7 september 2004, p.14, proces-verbaal van verhoor verdachte, pv nummer: PL15j2/2004/1546, d.d. 24 september 2004, p. 25-26, proces-verbaal van verhoor verdachte, pv nummer: PL15j2/2004/1546, d.d. 26 september 2004, p. 33-34, proces-verbaal van verhoor verdachte, pv nummer: PL15j2/2004/1546, d.d. 5 oktober 2004, p. 60 en proces-verbaal van verhoor verdachte, pv nummer: PL15j2/2004/1546, d.d. 15 oktober 2004, p. 72-74.
3 Dit was niet het geval in HR 7 februari 2006, LJN AU8274, NJ 2006, 508.
4 Zie Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 41, aant. 18.1 (suppl. 147, juli 2009) en de daar genoemde jurisprudentie.
5 Vgl. HR 18 oktober 1988, NJ 1989, 511 m.nt. GEM, HR 8 december 1992, NJ 1993, 322 en HR 21 oktober 2008, LJN BD7821, NJ 2008, 561.
6 Vgl. HR 20 september 2005, LJN AT8305, NJ 2006, 104, rov. 3.5.
7 HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393, m.nt. Y. Buruma, rov. 3.7.1.
8 HR 20 februari 2007, LJN AZ5717, NJ 2007, 146.