Conclusie
Nr. 08/05236
Mr. Aben
Zitting 25 mei 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft de verdachte bij arrest van 7 augustus 2008 ter zake van "poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en/of inklimming" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
2. Namens de verdachte heeft mr. J.G.T. Klooken, advocaat te Arnhem, beroep in cassatie ingesteld. Mr. J. Zevenboom, advocaat te Breukelen, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel komt met een tweetal klachten op tegen 's hofs afwijzing van een verzoek tot het horen van medeverdachte [medeverdachte] als getuige. Alvorens beide klachten afzonderlijk te bespreken, geef ik hieronder het betreffende verzoek weer, zoals dat in hoger beroep aan de orde is geweest.
3.2. Bij brief van 27 mei 2008 heeft de raadsman van de verdachte overeenkomstig het bepaalde in art. 414, eerste en tweede lid, Sv in verbinding met art. 263, tweede lid, Sv aan de advocaat-generaal verzocht een drietal getuigen op te roepen, onder wie [medeverdachte]. Ter onderbouwing van het getuigenverzoek heeft de raadsman in de betreffende brief het volgende aangevoerd:
"Toelichting:
De getuige/medeverdachte heeft bij de politie een voor cliënt belastende verklaring afgelegd. De verklaring is strijdig met de verklaring die cliënt heeft gegeven. Ter terechtzitting in eerste aanleg is de getuige reeds door de politierechter gehoord. In het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 13 juni 2007 is hieromtrent opgenomen: 'Ik zag mensen aan komen lopen en ik liep naar de twee jongens om ze te waarschuwen. Toen ik terug naar de auto liep, zat [verdachte] in de auto. Ik weet niet of hij eruit is geweest. Ik kan me niet meer herinneren. Ik was zelf erg zenuwachtig.' De verklaring is geheel anders dan de verklaring die de getuige bij de politie heeft afgelegd en is ontlastend voor cliënt. De politierechter heeft gelet op de bewezenverklaring meer waarde gehecht aan de verklaring die deze getuige bij de politie heeft afgelegd. De verdediging acht het derhalve noodzakelijk dat deze getuige ook in hoger beroep gehoord zal worden, zodat de leden van het Hof zich zelfstandig een oordeel kunnen vormen omtrent de betrouwbaarheid van de getuige en de geloofwaardigheid van de verklaring."
Bij brief van 10 juni 2008 heeft de advocaat-generaal de raadsman laten weten niet aan het getuigenverzoek te zullen voldoen. De advocaat-generaal achtte oproeping niet noodzakelijk, nu de in het verzoek genoemde getuigen allen reeds bij de politie - en getuige [medeverdachte] tevens in eerste aanleg - waren gehoord.
3.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 24 juli 2008 houdt ten aanzien van voornoemd getuigenverzoek het volgende in:
"De voorzitter deelt mede dat het hof kennis heeft genomen van een kopie van een brief gedateerd 27 mei 2008, waarin de raadsman van verdachte aan de advocaat-generaal verzoekt om [getuige 1], [getuige 2] en [medeverdachte] als getuigen te doen oproepen.
De raadsman merkt op - zakelijk weergegeven -:
Ik persisteer bij dit verzoek. Getuigen [getuige 1] en [getuige 2] hebben (deels) belastende verklaringen afgelegd over mijn cliënt. Getuige [getuige 1] heeft verklaard dat zij een vierde persoon zag staan. Getuige [getuige 2] heeft verklaard dat er een persoon bij de auto stond. De verdediging wenst de beide getuigen nadere vragen te stellen over hetgeen zij exact hebben waargenomen, met name met betrekking tot de door hen beschreven vierde persoon. Deze getuigen zijn niet in eerste aanleg gehoord. Getuige [medeverdachte] is wel in eerste aanleg door de politierechter gehoord. Bij de politierechter heeft deze getuige anders verklaard dan bij de politie. De verklaring afgelegd bij de politierechter is ontlastend voor mijn cliënt. Destijds werd [medeverdachte] als medeverdachte vervolgd. Wellicht heeft hij rekening gehouden met zijn eigen positie toen hij zijn verklaring aflegde. Inmiddels is hij veroordeeld en speelt dat geen rol meer. Het is voor de overtuiging van de leden van het hof noodzakelijk dat ook deze hoger beroep wordt gehoord.
Op uw vraag waarom ik dit verzoek niet bij appelschriftuur heb gedaan, antwoord ik dat ik dacht dat ik redelijk tijdig was. Het noodzakelijkheidscriterium is inderdaad van toepassing.
De advocaat-generaal merkt op - zakelijk weergegeven -:
Nu de getuigen niet bij appelschriftuur zijn opgegeven, gaat het er om of het horen van deze getuigen redelijkerwijs noodzakelijk is te achten. Mijns inziens is dat niet het geval. Het zou anders zijn als verdachte de namen noemt van de andere twee personen die bij het voorval betrokken waren en hij die als getuigen zou willen horen.
De raadsman merkt op - zakelijk weergegeven -:
Ik bespeur dat bij de afweging meespeelt de vraag wat de getuigen mogelijk gaan verklaren. Volgens vaste rechtspraak mag dat geen rol spelen bij het beoordelen van het verzoek om getuigen te horen. Ik persisteer.
De verdachte verklaart - zakelijk weergegeven - :
De getuigen hebben drie personen gezien. Daaruit blijkt dat ik in de auto heb gezeten. Ik lieg niet.
De voorzitter deelt mede dat getuige [getuige 1] heeft verklaard dat zij een drietal personen bij het keukenraam zag staan en zag dat er ook een vierde persoon stond. Voorts deelt de voorzitter mede dat getuige [getuige 2] heeft verklaard dat hij zag dat er drie personen bij het keukenraam stonden en dat er een persoon bij de auto stond.
Het hof trekt zich terug voor beraad.
Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek om de getuigen te horen, wordt afgewezen. De wetgever heeft ervoor gekozen de verzoeken om getuigen te doen horen in hoger beroep verschillend te beoordelen al naar gelang het tijdstip waarop die verzoeken worden gedaan. De Hoge Raad heeft dit stelsel enigszins genuanceerd, in die zin dat voor de verdediging niet altijd bij het instellen van appèl direct voorzienbaar is welke getuigen de rechter relevant heeft geacht. Daarvan is in casu geen sprake. De verklaringen van de thans in appèl verzochte getuigen zijn ter terechtzitting van de politierechter besproken, waarbij de verdachte aanwezig was en hij werd bijgestaan door een raadsman. Nu het verzoek om [getuige 1], [getuige 2] en [medeverdachte] als getuigen te horen niet bij appelschriftuur is gedaan, is het strengere noodzakelijkheidscriterium van toepassing. Naar het oordeel van het hof is het horen van voornoemde getuigen redelijkerwijs niet noodzakelijk."
3.4. Aldus heeft het hof de afwijzing van het verzoek van de verdediging tot het horen van de opgegeven getuigen afgewezen met de motivering dat, nu de door deze getuigen tegenover de politie afgelegde verklaringen bij de politierechter in aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman zijn besproken, niet kan worden gezegd dat ten tijde van het instellen van hoger beroep voor de verdediging niet voldoende duidelijk was welke in het dossier aanwezige getuigenverklaringen de politierechter in het kader van de bewijsbeslissing van belang heeft geacht. In casu is er daarom - zo begrijp ik het hof - geen reden om aan te nemen dat het voor de raadsman niet mogelijk was de in het verzoek genoemde getuigen op de voet van art. 410, derde lid, Sv bij appèlschriftuur in te dienen, zodat het in art. 418, derde lid, Sv omschreven noodzakelijkheidscriterium strikt moet worden opgevat.(1) Toepassing van het noodzakelijkheidscriterium heeft het hof vervolgens tot het oordeel gebracht dat het horen van de betreffende getuigen in hoger beroep redelijkerwijs niet noodzakelijk was.
3.5. Dan kom ik nu bij mijn bespreking van het middel, dat zich - zoals reeds opgemerkt - enkel richt tegen 's hofs afwijzing van het verzoek tot het horen van medeverdachte [medeverdachte]. Met de eerste klacht van het middel wordt betoogd dat het hof door dit getuigenverzoek te beoordelen aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium van art. 418, derde lid(2), Sv - inhoudende dat oproeping van een niet bij schriftuur opgegeven getuige kan worden geweigerd indien horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten - van een verkeerde maatstaf is uitgegaan. Aangezien de getuige [medeverdachte] in tegenstelling tot de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] reeds in eerste aanleg is gehoord en de berechting in eerste aanleg heeft plaatsgevonden op tegenspraak, zou het hof toepassing hebben moeten geven aan art. 418, tweede lid, Sv, op grond waarvan de oproeping van een getuige in een dergelijk geval kan worden geweigerd indien horen ter terechtzitting niet noodzakelijk wordt geoordeeld.
3.6. Nog daargelaten dat niet valt in te zien welk belang gemoeid is met de vraag of op verzoeken zoals hier aan de orde de maatstaf van art. 418, derde lid, Sv ("redelijkerwijs niet noodzakelijk") dan wel die van art. 418, tweede lid, Sv ("niet noodzakelijk") van toepassing is(3), gaat het betoog van de steller van het middel om meer redenen al niet op. In gevallen waarin een getuige niet bij appèlschriftuur is opgegeven, is het door het hof toegepaste art. 418, derde lid, Sv ten opzichte van art. 418, tweede lid, Sv de meer omvattende bepaling, zodat de door het hof gevolgde handelwijze om bij de beoordeling van het in het middel genoemde getuigenverzoek de formulering van het noodzakelijkheidscriterium van art. 418, derde lid, Sv te gebruiken voor de hand lag. De klacht miskent bovendien dat tussen deze voorschriften geen prioriteitsverhouding bestaat in geval voor beide voorschriften de voorwaarden voor toepasselijkheid zijn vervuld.
3.7. De eerste klacht van het middel faalt derhalve.
3.8. De tweede klacht van het middel houdt in dat 's hofs motivering van de afwijzing van het verzoek tot het horen van getuige [medeverdachte] ontoereikend is. Aan dit verzoek is door de verdediging naar de kern genomen ten grondslag gelegd dat de door deze getuige ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring in tegenstelling tot zijn politieverklaring ontlastend is, en dat het horen van deze getuige ter terechtzitting in hoger beroep noodzakelijk is in verband met de toetsing van zijn betrouwbaarheid. Het hof heeft ter motivering van de afwijzing van het getuigenverzoek volstaan met de overweging dat naar zijn oordeel het horen van getuige [medeverdachte] redelijkerwijs niet noodzakelijk was.
3.9. Bij afwijzing van een getuigenverzoek op basis van het in art. 418, derde lid, Sv genoemde criterium is de enkele overweging van de rechter dat hij het horen van de betreffende getuige niet noodzakelijk acht als motivering in de regel ontoereikend.(4) Weliswaar kan in zo'n geval worden vastgesteld welke maatstaf het hof bij die afwijzing heeft gehanteerd, in beginsel zal een nadere motivering mogen worden verlangd wil inzichtelijk zijn om welke redenen het hof oordeelt dat aan die maatstaf is voldaan.
3.10. Ofschoon dus terecht wordt geklaagd over de summiere motivering van 's hofs afwijzing van het getuigenverzoek, behoeft dat in deze zaak m.i. niet tot cassatie te leiden. Het verschil tussen de door de getuige [medeverdachte] afgelegde verklaringen waarnaar de verdediging in haar onderbouwing van het getuigenverzoek heeft verwezen, is vooral hierin gelegen dat deze getuige bij de politie heeft verklaard
(1) dat op weg naar de plaats van het delict in de auto is gesproken over het "kijken" naar een huis "met dikke auto's voor de deur", en
(2) dat de verdachte tijdens de tenlastegelegde inbraakpoging de gebruikte auto op enig moment heeft verlaten,
terwijl zijn verklaring ter terechtzitting in eerste aanleg inhoudt
(1) dat hij niet (meer) weet of de verdachte uit de auto is geweest, en
(2) dat de verdachte - in ieder geval op het moment dat hijzelf en een tweetal andere personen na de inbraakpoging terugkeerden naar de auto - zich daarin bevond, en
(3) dat hij zich overigens (zo begrijp ik) niets meer kan herinneren.
3.11. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft de verdediging in het kader van een door haar gevoerd bewijsverweer gesteld dat de verdachte tijdens de inbraakpoging in de auto is gebleven.(5) Met betrekking tot deze stelling heeft het hof in het bestreden arrest als volgt overwogen:
"Zelfs indien ervan moet worden uitgegaan, zoals door de verdachte uitdrukkelijk naar voren is gebracht, dat hij in de auto is blijven zitten, is het hof van oordeel dat de verdachte als medepleger van de poging tot inbraak is te beschouwen. Gelet op het feit dat
- verdachte met drie anderen van plan was om in te breken en zich daarop ook had gekleed, en
- in de auto op de terugweg vanuit Hilversum gesproken is over het inbreken in een woning en de verdachte dus wist van de bedoeling om in te breken in de woning,
had verdachte zich op het moment van het parkeren van de auto op de oprijlaan moeten en kunnen distantiëren van zijn mededaders. Het hof acht de verklaring van verdachte, inhoudende dat er geen tijd was om weg te lopen, niet aannemelijk. Vanaf het moment dat de anderen naar het keukenraam liepen met de bedoeling dit te openen, had verdachte tijd en gelegenheid om uit de auto te stappen en weg te lopen."
De stelling dat de verdachte tijdens de inbraakpoging de auto niet heeft verlaten achtte het hof voor de vraag naar het bewijs van het medeplegen dus niet van belang. Ontlastend kan de verklaring die de getuige ten overstaan van de politierechter heeft afgelegd om die reden niet worden genoemd. Dit is ook om een andere reden vanzelf, dus zonder nadere motivering, wel inzichtelijk: dat de getuige bij terugkomst bij het voertuig de verdachte in die auto heeft zien zitten, betekent nog niet dat de verdachte niet op enig ander moment ter plaatse het voertuig kan hebben verlaten.
Bovendien kan m.i. niet worden volgehouden dat de getuige bij gelegenheid van zijn verhoor door de politierechter is teruggekomen op zijn eerdere politieverklaringen.(6) De getuige beweerde enkel dat hij zich (overigens) niets meer kon herinneren, hetgeen inderdaad een gevolg zou kunnen zijn van tijdsverloop.
Het beproeven van de betrouwbaarheid van een getuige à charge is binnen de eisen van een eerlijk proces een legitieme wens, doch voor een daartoe strekkend verzoek is m.i. meer onderbouwing nodig in het geval die getuige door de verdachte en de verdediging reeds eerder ten overstaan van een rechter is gehoord. Daarbij komt in dit verband dat de politieverklaring van deze getuige niet het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde volgt, en wel doordat die betrokkenheid wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal.(7)
3.12. De tweede klacht van het middel slaagt naar mijn mening evenmin.
4. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 In 's hofs motivering van de afwijzing ligt derhalve een verwijzing besloten naar HR 19 juni 2007, LJN AZ1702, NJ 2007, 626, rov. 3.4.2.
2 De steller van het middel verwijst in dit verband kennelijk abusievelijk naar artikel 414, tweede lid Sv, dat als normadressaat de advocaat-generaal heeft, en niet het gerechtshof.
3 Zie in dit verband voorts het in vorige voetnoot genoemde arrest van 19 juni 2007, waarin de Hoge Raad overwoog dat, kort gezegd, geen inhoudelijk onderscheid is beoogd met het in het woord "redelijkerwijs" gelegen verschil tussen de onder andere in art. 418, tweede lid, Sv en art. 418, derde lid, Sv gegeven formuleringen van het noodzakelijkheidscriterium.
4 Zie bijv. HR 6 april 2010, LJN BL4178. Vgl. voorts: HR 15 december 2009, LJN BJ9921, HR 23 juni 2009, LJN BI9202 en HR 3 november 2009, LJN BJ6949.
5 Zie blz. 4 van het proces-verbaal van de terechtzitting van de Rb. Utrecht van 13 juni 2007 resp. blz. 4 van het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof Amsterdam van 24 juli 2008.
6 Vgl. HR 14 april 1998, LJN ZD1013, NJ 1999, 73; HR 29 september 1998, LJN ZD1132, NJ 1999, 74 m.nt. Knigge HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427.
7 Zie voorgaande voetnoot.