Conclusie
10/00433
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 29 april 2010
Conclusie inzake:
[De moeder]
tegen
[De vader]
1. Deze familierechtelijke zaak leent zich voor een verkorte conclusie. Uit de relatie van partijen, die van oktober 2003 tot juli 2008 heeft geduurd, is op [geboortedatum] 2006 een zoon geboren. Verweerder in cassatie (de vader) heeft de zoon als de zijne erkend. De ouders oefenen gezamenlijk het gezag over de zoon uit en wonen in [plaats]. De vader heeft twee dagen per week contact met de zoon. De moeder wil naar Singapore emigreren en de zoon meenemen. Omdat de vader voor dit laatste geen toestemming gaf, heeft zij de rechtbank om vervangende toestemming verzocht op de voet van art. 1:253a BW.
2. Bij beschikking van 27 mei 2009 heeft de rechtbank te Amsterdam het verzoek afgewezen. Op het hoger beroep van de moeder heeft het gerechtshof te Amsterdam bij beschikking van 3 november 2009 (LJN: BK2832) die beslissing bekrachtigd.
3. Het - tijdig - ingediende cassatieberoep van de moeder is, naar de tekst van het middel, alleen gericht tegen rov. 4.6. Dat is opmerkelijk, want de resterende overwegingen zijn al voldoende om de beslissing van het hof te dragen. In rov. 4.6 besprak het hof slechts het bijkomende argument van de moeder ("voorts nog ..."), dat de vader aanvankelijk heeft ingestemd met de voorgenomen emigratie en dat hij de overeenkomst schendt door zijn instemming later weer in te trekken. Het hof heeft dit argument van de moeder verworpen. Waarom die overweging in strijd met een regel van Nederlands recht zou zijn of een relevant vormverzuim zou opleveren, blijkt uit het cassatierekest niet.
4. Het middel klaagt dat het hof onvoldoende oog heeft gehad voor het fundamentele recht van de moeder als bedoeld in (art. 2 lid 1 van Pro) het Vierde Protocol bij het EVRM. Bedoeld is kennelijk de vrijheid van verplaatsing; het middel noemt in dit verband ook art. 12 lid 1 IVBPR Pro(1). Ook zou het hof onvoldoende oog hebben gehad voor "de jurisprudentie" die genoemd is in het verzoekschrift in hoger beroep. Uit die jurisprudentie zou blijken dat "de verzorgende ouder inderdaad het recht heeft om zijn leven in te richten, inclusief immigratie [bedoeld zal zijn: emigratie, noot A-G] naar het buitenland, zelfs naar Singapore"(2).
5. Met verweerder in cassatie ben ik van mening dat de klacht niet voldoet aan de eisen die door art. 426a lid 2 Rv aan een cassatiemiddel worden gesteld. Als de klacht niet tegen rov. 4.6 is gericht, kunnen de wederpartij noch de cassatierechter uit het cassatierekest opmaken tegen welke overweging(en) precies de klacht wel is gericht. Reeds om die reden leidt het middel niet tot cassatie.
6. Ten overvloede merk ik over deze klacht op dat de beslissing van het hof niet is gebaseerd op de grond dat het de moeder, als verzorgende ouder, niet zou vrijstaan zich naar Singapore te verplaatsen. Indien de moeder de zoon waarover zij en de vader gezamenlijk het gezag uitoefenen wil meenemen naar Singapore, kan die vrijheid worden beperkt voor zover dit in een democratische samenleving noodzakelijk is voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen, in dit geval de rechten van de vader en de zoon op family life. De door het hof in rov. 4.2 vooropgestelde maatstaf is in cassatie - terecht - niet bestreden(3).
7. Na een uiteenzetting van de wederzijds betrokken belangen in rov. 4.3, heeft het hof het belang van de moeder bij de voorgenomen emigratie besproken in rov. 4.4. Vervolgens heeft het hof in rov. 4.5 de wijze besproken waarop tot nu toe de zorg voor de zoon tussen de ouders was verdeeld alsmede het belang van de zoon en de vader bij behoud van hun regelmatig persoonlijk contact. In de afweging van deze belangen, mede in rov. 4.7, heeft het hof onder meer aandacht besteed aan voorgestelde alternatieve mogelijkheden voor de vader en de zoon om na de voorgenomen verhuizing contact te onderhouden (zoals een wijziging van plaats, tijd en frequentie van de omgang en gebruik van telecommunicatievoorzieningen). Het hof heeft bij de belangenafweging evenwel het zwaarst laten wegen het belang van de zoon bij behoud van persoonlijk contact met beide ouders, gelet op zijn leeftijd en hechtingsfase. Ook de betrokkenheid van de grootmoeder van moederszijde heeft het hof in de afweging meegenomen. In de genoemde rechtsoverwegingen heeft het hof op een voor de lezer begrijpelijke wijze aangegeven op welke gronden zijn beslissing berust. De afweging geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het middel de vaststelling en waardering van de feiten opnieuw ter discussie wil stellen, is in een cassatieprocedure daarvoor geen plaats.
8. Anders dan het middel stelt, kan de beslissing niet worden aangemerkt als een afwijking van bestendige jurisprudentie. Uit de aangehaalde jurisprudentie komt juist naar voren dat een belangenafweging moet worden gemaakt, waarbij - zoals het hof in rov. 4.2 vooropstelt - de belangen van de ouders zelf niet mogen worden genegeerd, maar uiteindelijk het belang van het kind een eerste overweging vormt. Zo'n belangenafweging heeft het hof gemaakt, zodat de bestreden beschikking m.i. in lijn is met eerdere rechtspraak. De slotsom is dat de klacht faalt.
9. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a.-g.
1 De verwijzing in de aanhef van het middel naar art. 3:44 BW Pro kan ik niet thuisbrengen: in de feitelijke instanties is in het geheel niet aangevoerd dat een bepaalde rechtshandeling door bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen.
2 Waar het middel spreekt over één arrest in het bijzonder, heeft het kennelijk het oog op Hof 's-Gravenhage 25 juni 2008, LJN: BD9530. Ik teken daarbij wel aan dat het kind waarom het in die zaak ging, ten tijde van de rechterlijke beslissing al enige tijd bij haar moeder in Singapore verbleef.
3 Zie over de problematiek van de ouder die (internationaal) wil verhuizen met medeneming van het kind of de kinderen en over de betekenis van art. 1:253a BW in dit verband: HR 25 april 2008, NJ 2008, 414 m.nt. S.F.M. Wortmann (ook besproken door W.M. Schrama in FJR 2009, 82). Als gevolg van de wet van 27 november 2008, Stb. 500, in werking getreden op 1 maart 2009, is onder meer dit artikel gewijzigd.