Conclusie
09/01315
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 4 juni 2010 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
Staned B.V.
tegen
[Verweerder]
In deze arbeidszaak is een vergoeding toegekend wegens kennelijk onredelijk ontslag. Is het hof ten onrechte voorbijgegaan aan het aanbod van de werkgeefster dat de werknemer werk kon krijgen bij een van de andere ondernemingen in het concern?
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:
1.1.1. Verweerder in cassatie (hierna: de werknemer) is geboren in mei 1946 en woont in [woonplaats] (Duitsland(1)). Met ingang van 19 februari 2001 is hij als internationaal vrachtwagenchauffeur in dienst getreden van eiseres tot cassatie (Staned). Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen van toepassing. Al eerder, van 14 september 1992 tot 31 juli 1998, was hij bij Staned in dienst geweest.
1.1.2. Op de arbeidsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing, met uitzondering van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945(2).
1.1.3. Bij brief van 20 februari 2006 heeft Staned de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 30 april 2006.
1.2. Bij inleidende dagvaarding van 27 september 2006 heeft de werknemer bij de rechtbank te 's-Hertogenbosch (sector kanton, lokatie Eindhoven) gevorderd voor recht te verklaren dat het hem door Staned verleende ontslag kennelijk onredelijk is. Tevens heeft hij een schadevergoeding gevorderd van € 70.870,80, althans een door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag. De werknemer achtte het ontslag kennelijk onredelijk: (1) omdat het is gegeven zonder opgave van redenen en (2) omdat, mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging (art. 7:681 BW Pro).
1.3. Staned heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 12 juli 2007 heeft de rechtbank de vordering afgewezen. Volgens de samenvatting van de rechtbank hield het verweer van Staned met betrekking tot de eerstgenoemde grond van de vordering in, dat zij de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd omdat de werknemer niet goed functioneerde. Zo deed hij te lang over het traject Heerlen - Passau (Oostenrijk) en had hij vaak schade aan zijn vrachtwagen. Volgens Staned heeft de werknemer haar nooit gevraagd naar de reden van het ontslag. Staned heeft hem een baan als lader/losser aangeboden elders binnen het Stadler-concern(3), in welke baan hij ongeveer hetzelfde zou verdienen. Volgens Staned heeft hij die baan geweigerd. De rechtbank overwoog dat de werknemer dit verweer van Staned niet, althans niet voldoende gemotiveerd, heeft weersproken. Zijn standpunt dat hij wel behoorlijk functioneerde heeft hij ook niet met stukken onderbouwd. De rechtbank was van oordeel dat het ontslag niet op de eerste grond als kennelijk onredelijk kan worden aangemerkt (rov. 3.1 Rb).
1.4. Met betrekking tot de tweede grondslag van de vordering was de rechtbank van oordeel dat de werknemer zijn stellingen onvoldoende heeft geconcretiseerd om tot een belangenafweging te kunnen komen. Zo heeft hij zich slechts in algemene bewoordingen uitgelaten over het feit dat zijn leeftijd (toen: 61 jaar) een beperking zou kunnen zijn bij het vinden van ander passend werk. De enkele stelling dat de sociale wetgeving in Duitsland anders is dan in Nederland, zonder aan te geven wat dan anders is, achtte de rechtbank onvoldoende (rov. 3.2 Rb).
1.5. De werknemer heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 25 november 2008 heeft het hof het vonnis vernietigd. Het hof verwierp de eerste grief, over het niet mededelen van de reden voor opzegging (rov. 4.8.2) respectievelijk het opgeven van een voorgewende reden voor opzegging (rov. 4.8.3). Met betrekking tot de tweede grief was het hof van oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van art. 7:681, lid 2 onder b, BW. De werknemer heeft in totaal ongeveer elf jaar voor Staned gewerkt. Gelet op zijn leeftijd kan ervan worden uitgegaan dat de mogelijkheden om passend werk elders te vinden, ten tijde van de opzegging gering waren. Een aanwijzing hiervoor is, achteraf, ook te vinden in het feit dat de werknemer na de beëindiging van het dienstverband aangewezen was op een werkloosheidsuitkering. Voorts staat vast dat Staned geen enkele (financiële) voorziening voor de werknemer heeft getroffen. Alle feiten en omstandigheden in aanmerking nemend, heeft het hof een schadevergoeding naar billijkheid vastgesteld van € 25.000,- (rov. 4.10).
1.6. Staned heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De werknemer heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met dupliek van de werknemer.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Onderdeel 1 van het middel dient slechts ter inleiding en bevat geen klacht. Met onderdeel 2 komt Staned op tegen het oordeel dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is in de zin van art. 7:681, lid 2 onder b, BW.
2.2. Onderdeel 2 klaagt samengevat dat de stelling van Staned, dat aan de werknemer een andere passende functie elders binnen het concern is aangeboden, welk aanbod door de werknemer is geweigerd, door het hof had moeten worden meegewogen bij de toetsing aan de maatstaf van art. 7:681, lid 2 onder b, BW. De toelichting wijst op de regel dat partijen bij een arbeidsovereenkomst jegens elkaar verplicht zijn zich als een goed werkgever resp. een goed werknemer te gedragen, hetgeen voor de werknemer meebrengt dat hij op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer de aanvaarding daarvan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd(4). Het onderdeel verbindt hieraan twee klachten:
Voor zover het hof heeft gemeend dat deze stelling van de werkgeefster niet essentieel was voor de beoordeling of het ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van art. 7:681, lid 2 onder b, BW, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar behoeft de omstandigheid dat een werknemer een hem aangeboden andere functie heeft afgewezen op zich niet in de weg te staan aan het oordeel dat een gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, maar dit neemt niet weg dat de rechter deze stelling wel in zijn beoordeling had behoren te betrekken.
Voor zover het hof heeft gemeend dat die stelling in hoger beroep niet langer aan de orde was, is het hof uitgegaan van een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken. Uit de gedingstukken blijkt immers dat Staned deze stelling in hoger beroep opnieuw naar voren heeft gebracht en bovendien bewijs hiervan heeft aangeboden(5). Het hof is volgens de klacht ten onrechte aan dat bewijsaanbod voorbijgegaan.
2.3. Het juridische uitgangspunt, waarop de klacht berust, komt mij juist voor. Reeds uit de tekst van art. 7:681, lid 2 onder b, BW volgt dat de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden bij toepassing van deze maatstaf mede in aanmerking moeten worden genomen. Zij zijn, zoals in de toelichting op de klacht is erkend, niet allesbepalend: ook indien voor de ontslagen werknemer reële mogelijkheden bestaan om ergens anders passend werk te vinden, kan een gegeven ontslag kennelijk onredelijk zijn(6). Bij de toepassing van de maatstaf van dit artikellid, onder b, dient de rechter alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen(7). De op grond van art. 7:681, lid 2 onder b, BW toe te kennen schadevergoeding heeft de strekking compensatie te bieden voor de kennelijke onredelijkheid van de handelwijze van de werkgever, gelegen in diens veronachtzaming van de onevenredigheid tussen zijn eigen belang bij beëindiging van de dienstbetrekking en de toen te verwachten nadelige gevolgen daarvan voor de werknemer(8).
2.4. De mogelijkheid dat het hof deze stelling van Stamed geheel over het hoofd heeft gezien, kan terstond worden geëcarteerd: het hof vermeldt deze stelling van Staned in rov. 4.3 en geeft in rov. 4.4 de reactie van de werknemer weer. Tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft de raadsman van Staned opgemerkt: "Gedaagde heeft eiser een andere baan aangeboden in Oostenrijk, binnen het Stadlerconcern. In die baan zou eiser ongeveer hetzelfde salaris gaan verdienen als bij gedaagde. De werkzaamheden bestonden uit laden en lossen."(9) In de memorie van grieven (blz. 2-3) is hieromtrent aangevoerd: "Tenslotte heeft appellant gesteld, dat hem zijdens geïntimeerde geen andere functie binnen het bedrijf is aangeboden. In dit verband wil appellant nog opmerken dat in Feuerbach zich alleen het kantoor van geïntimeerde en een werkplaats bevindt. Noch voor werkzaamheden op kantoor noch voor werkzaamheden in de werkplaats beschikt appellant over de noodzakelijke kennis en ervaring. Ook ten aanzien van dit herplaatsingsaanbod heeft geïntimeerde geen enkel bewijs voorgelegd." Bij memorie van antwoord heeft Staned aangevoerd dat zij de werknemer een andere baan binnen het Stadlerconcern heeft aangeboden, maar dat hij deze baan heeft geweigerd, zodat Staned reeds om die reden meent dat de opzegging niet kennelijk onredelijk is. Overigens bood Staned, mits daartoe rechtens gehouden, uitdrukkelijk bewijs door getuigen aan van haar stelling dat zij de werknemer een andere baan binnen het Stadlerconcern heeft aangeboden.
2.5. Indien het hof van oordeel is geweest dat deze stelling van Staned in hoger beroep niet langer aan de orde was, slaagt de motiveringsklacht, gelet op de zo-even aangehaalde stellingen van Staned in hoger beroep.
2.6. Indien het hof de (betwiste) stelling van Staned, dat de werknemer een andere baan binnen het Stadlerconcern is aangeboden doch de werknemer deze baan heeft geweigerd, bij voorbaat irrelevant heeft geacht voor de beoordeling van een vordering als bedoeld in art. 7:681, lid 2 onder b, BW, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de aan te leggen maatstaf. Het gestelde (en betwiste, dus nog te onderzoeken) feit dat de werknemer elders binnen het concern een passende baan kon krijgen kan, als één van de omstandigheden van het geval, voor de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag van belang zijn. Dat de rechter moet ingaan op een ter zake dienend verweer van de werkgever omtrent de mogelijkheden voor de werknemer om passend ander werk te vinden, is reeds uitgemaakt in HR 17 december 1999, JAR 2000, 29(10). Daaraan doet niet af de regel dat het enkele feit van een weigering van vervangend werk door de werknemer niet tot het oordeel noopt dat het ontslag redelijk is geweest: de rechter moet immers alle relevante omstandigheden van het geval in zijn beoordeling betrekken(11). Ook uit HR 3 oktober 2008 (LJN: BD3941), rov. 3.4, maak ik op dat in een procedure over een beweerd kennelijk onredelijk ontslag van belang kan zijn dat de werkgever een outplacement-traject heeft aangeboden, in welk verband ook relevant kon zijn een aanbod om bij een zusteronderneming in dienst te treden.
2.7. Naast de twee in het middel genoemde lezingen, lijkt mij nog een derde uitleg van het arrest mogelijk, namelijk: dat het hof veronderstellenderwijs is uitgegaan van de juistheid van de (betwiste) stelling van de werkgeefster dat de werknemer elders binnen het concern een baan kon krijgen, waarbij het hof de aangeboden baan heeft beschouwd als niet passend en de weigering door de werknemer mitsdien heeft beschouwd als terecht. Dat zou ook kunnen verklaren waarom het hof niet is ingegaan op het bewijsaanbod van Staned. Echter, het thans bestreden arrest, in het bijzonder rov. 4.10, biedt onvoldoende aanknopingspunt voor de gedachte dat een oordeel over de redelijkheid van de gestelde weigering de grond is waarop 's hofs beslissing berust. Van die uitleg kan dan ook niet worden uitgegaan. Zo de rechter toekomt aan de vraag wat passende arbeid is, kan m.i. met een schuin oog worden gekeken naar de - hier niet rechtstreeks toepasselijke - maatstaf die art. 7:658a lid 4 BW voor reïntegratie geeft: alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd(12).
2.8. Bij gegrondbevinding van het middel, zal de bestreden beslissing niet in stand kunnen blijven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beslissing en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a.- g.
1 Beieren.
2 Zie HR 18 januari 1991, NJ 1991, 296, met verdere verwijzingen in de conclusie van A-G Strikwerda.
3 Staned is blijkbaar gelieerd aan de vennootschap naar Oostenrijks recht Stadler Güterverkehrs GmbH.
4 De toelichting op deze klacht verwijst naar HR 26 juni 1998, NJ 1998, 767 (Taxi Hofman).
5 Het middelonderdeel verwijst naar de memorie van antwoord onder 21 en .
6 Dit spreekt voor zich. Vgl. HR 18 juni 1999, NJ 2000, 31 m.nt. PAS, rov. 3.3.2, m.b.t. de valse reden voor ontslag.
7 HR 27 februari 1998, NJ 1998, 765, rov. 3.5; HR 3 december 2004 (LJN: AR1717), NJ 2005, 119 m.nt. GHvV, rov. 3.4.5; HR 15 februari 2008 (LJN: BC2206), NJ 2008, 111, rov. 3.3.4.
8 HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266, m.nt. PAS, rov. 2.4.
9 Vgl. rov. 3.1 Rb. Ter comparitie in eerste aanleg was de werknemer niet verschenen. In eerste aanleg zijn na de comparitie geen gedingstukken meer gewisseld.
10 Rov. 3.4: "(...) Onderdeel 3 onder a van het middel voert terecht aan dat deze overweging zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, omdat de Rechtbank niet is ingegaan op het, ter zake dienend, verweer van Thuiszorg dat P zeer wel in staat is om in gezinnen als huishoudelijke hulp te gaan werken, terwijl voorts in haar eigen functie meer dan voldoende werk is te vinden."
11 Vgl. HR 30 januari 1998, NJ 1998, 476, rov. 4.6.
12 Indien vervolgens discussie ontstaat over de redelijkheid van het aanbod in verband met het niveau van de functie, het loonniveau of de reistijd naar de nieuwe werkplaats, kan met een schuin oog worden gekeken naar de - strikt genomen evenmin toepasselijke - Richtlijn passende arbeid 2008, Stcrt. 2008, 123, waarin gedetailleerde normen worden gegeven in het kader van de Werkloosheidswet. Indien het outplacement-traject is geregeld in de (collectieve) arbeidsovereenkomst, gaat die regeling uiteraard voor.