Conclusie
10/00588
mr. Keus
Parket, 11 juni 2010
Conclusie inzake:
[De vader]
(hierna: de man)
verzoeker tot cassatie
tegen
[De moeder]
(hierna: de vrouw)
verweerster in cassatie
1. In deze zaak kunnen de aangevoerde klachten niet tot cassatie leiden. Evenmin nopen zij tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Ik meen daarom met een verkorte conclusie te kunnen volstaan.
2. Bij beschikking van 19 februari 2007 heeft de rechtbank 's-Gravenhage de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Voorts heeft de rechtbank daarbij zowel het verzoek van de vrouw als dat van de man om het eenhoofdig gezag over het minderjarige kind van partijen afgewezen, bepaald dat de minderjarige zijn gewone verblijfplaats zal hebben bij de man en de behandeling van de zaak met betrekking tot de omgangsregeling aangehouden.
3. Bij beschikking van 3 oktober 2008 heeft de rechtbank bepaald dat de minderjarige
bij de vrouw zal zijn:
- elke woensdag van 13:30 tot 19:00 uur en
- elke zaterdag van 10:00 uur tot 20:00 uur,
met ingang van 1 mei 2009 te wijzigen in:
- eenmaal per veertien dagen een weekend van vrijdag na school tot zaterdag 20:00 uur (na het avondeten) en
- elke woensdag van 13:30 uur tot 19:00 uur,
waarbij geldt dat de vrouw de minderjarige bij de man ophaalt en de man hem bij de vrouw ophaalt.
4. De man is op 15 december 2008 van de beschikkingen van 19 februari 2007 en 3 oktober 2008 in hoger beroep gekomen. De vrouw heeft aanvankelijk incidenteel hoger beroep ingesteld, maar heeft dit hoger beroep bij fax van 1 oktober 2009(1) ingetrokken en daarbij aangegeven thans geen uitvoering aan de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling te (kunnen) geven, maar geen reden te zien de omgangsregeling schriftelijk te beperken. De man heeft bij brief van 30 september 2009 het hof verzocht de vrouw de omgang met de minderjarige te ontzeggen, haar oorspronkelijke verzoek om een omgangsregeling (alsnog) af te wijzen en het gezag over de minderjarige alleen aan hem toe te kennen.
5. Bij beschikking van 18 november 2009 heeft het hof 's-Gravenhage de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen de beschikking van 19 februari 2007 en de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar incidentele hoger beroep tegen de beschikking van 3 oktober 2008. Voorts heeft het hof de beschikking van 3 oktober 2008, voor zover nog aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders verzochte afgewezen. De man heeft tijdig(2) cassatieberoep doen instellen. De vrouw heeft in cassatie geen verweer gevoerd.
6. Het cassatiemiddel bevat in de onderdelen 3.1-3.4 drie klachten. De klachten moeten worden beoordeeld op de voet van de op 1 maart 2009 in werking getreden Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding (Stb. 2008, 500; inwerkingtreding Stb. 2009, 56). Deze nieuwe wettelijke regeling heeft (althans in materieel opzicht) onmiddellijke werking(3).
7. Onderdeel 3.1 klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat het hof enerzijds heeft vastgesteld dat "uit de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting (is) gebleken dat de relatie tussen de vader en de moeder ernstig is verstoord" en anderzijds als wenselijk uitgangspunt heeft overwogen dat de ouders er in het belang van het kind verstandig aan doen "de communicatie tussen hen weer op gang te brengen casu quo te verbeteren, en het vertrouwen over en weer in zodanige mate te herstellen dat tot afspraken kan worden gekomen omtrent een omgangsregeling tussen de moeder en de minderjarige", terwijl vervolgens is beslist dat er geen reden is "de moeder de omgang met de minderjarige te ontzeggen" en "om de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling te wijzigen." Volgens het onderdeel heeft het hof aldus miskend dat partijen volstrekt niet in staat zijn om op enige laat staan behoorlijke wijze te communiceren. De beslissing om de vrouw de omgang met de minderjarige niet te ontzeggen en de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling niet te wijzigen kan volgens het onderdeel niet worden gedragen door de door het hof aangenomen verwachting dat partijen de communicatie tussen hen weer op gang kunnen brengen casu quo verbeteren, dat zij het vertrouwen over en weer zodanig kunnen herstellen dat tot afspraken over een omgangsregeling kan worden gekomen en dat zij in overleg treden indien een van hen of de minderjarige aan het hervatten van de omgang hecht.
8. De klacht kan niet tot cassatie leiden. Het hof, dat zich de ernstig verstoorde communicatie tussen partijen zeer wel bewust was, heeft zijn oordeel niet gebaseerd op de verwachting dat partijen erin zullen slagen de communicatie tussen hen daadwerkelijk te verbeteren, maar op de wenselijkheid dat zij in het belang van de minderjarige tenminste daarnaar zullen streven. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof de vrouw omgang(4) met de minderjarige niet heeft ontzegd en de omgangsregeling niet heeft gewijzigd, louter op grond van negatieve prognoses omtrent het vermogen van partijen de onderlinge communicatie te verbeteren, temeer niet nu het hof mede heeft gereleveerd dat de man ter zitting heeft medegedeeld dat de uitgebreide omgang tussen de vrouw en de minderjarige enige tijd terug redelijk is verlopen.
9. De onderdelen 3.2 en 3.3 klagen dat onbegrijpelijk is dat het hof geen reden heeft gezien de vrouw de omgang met de minderjarige (al dan niet tijdelijk) te ontzeggen op de grond dat die omgang niet in het belang van de minderjarige is.
10. Waar in casu beide ouders zijn belast met het gezag, dient het verzoek van de man tot schorsing van het contact met de vrouw te worden beoordeeld op de voet van art. 1:253a lid 2 onder a BW. Aan een ouder kan een tijdelijk verbod om met het kind contact te hebben, worden opgelegd, maar uitsluitend indien het belang van het kind dit bepaaldelijk vereist. Het onderdeel, dat ervan uitgaat dat schorsing reeds mogelijk is indien contact niet in het belang van het kind kan worden geoordeeld, gaat in zoverre uit van een onjuiste rechtsopvatting.
11. Onderdeel 3.4 klaagt ten slotte dat de beslissing om de uitgebreide, per 1 mei 2009 geldende omgangsregeling niet te wijzigen, in het licht van de ontstane situatie en de belangen van de minderjarige zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel valt niet in te zien waarom uitbreiding van de omgangsregeling in het belang van de minderjarige zou zijn, terwijl de vrouw wenst af te zien van verdere omgang met de minderjarige en na 15 augustus 2009 tussen de vrouw en de minderjarige geen contact meer is geweest.
12. Ook hier geldt dat het hof - terecht - tot uitgangspunt heeft genomen dat een kind en de niet verzorgende ouder recht hebben op omgang met elkaar en dat die omgang in het algemeen ook in het belang van het kind is te achten. Het hof heeft voorts - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat de vrouw ook een plicht tot omgang met haar kind heeft en dat de uitgebreide omgang tussen de vrouw en het kind enige tijd terug probleemloos is verlopen. Daarop heeft het hof zijn oordeel gebaseerd dat er geen reden is de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling te wijzigen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet nu de vrouw heeft aangegeven dat zij thans geen uitvoering zal geven aan de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling omdat zij de strijd met de man niet langer aan kan (rov. 7)(5).
13. De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Kennelijk verzonden op 6 oktober 2009; het hof spreekt in rov. 7 van een faxbericht van 6 oktober 2009.
2 Het cassatierekest is op 16 februari 2010 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
3 Zie Kamerstukken II 2004-2005, 30 145, nr. 3, p. 10.
4 De term "omgang" is sinds de inwerkingtreding van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding nog slechts van toepassing op de ouder zonder gezag en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind. In verband met contacten tussen de kinderen en de ouder bij wie zij hun hoofdverblijfplaats niet hebben, wordt niet langer van omgang, maar van een verdeling van zorg- en opvoedingstaken ("zorgregeling") gesproken. Vgl. conclusie AG Rank-Berenschot voor HR 5 juni 2009, LJN: BH6530, RvdW 2009, 689, onder 2.6, met verwijzingen naar de parlementaire geschiedenis.
5 Vgl. ook art. 1:247 BW Pro, dat in de leden 3 en 4 bepaalt dat "(h)et ouderlijk gezag (...) mede de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen (omvat)" en dat "(e)en kind over wie de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen, (...) na ontbinding van het huwelijk (...) recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders (behoudt)."