Conclusie
09/03663
mr. Keus
Parket, 11 juni 2010
Conclusie inzake:
[De man]
verzoeker tot cassatie
tegen
[De vrouw]
verweerster in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of, in verband met de door de man te betalen bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw, zich een al dan niet relevante wijziging van omstandigheden voordoet.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Partijen zijn op 10 september 1975 met elkaar gehuwd. Het huwelijk van partijen is op 14 januari 2004 door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 17 november 2003(2) in de registers van de burgerlijke stand ontbonden. In de echtscheidingsbeschikking is geen bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw vastgesteld.
1.2 Bij beschikking van 8 november 2005 heeft de rechtbank 's-Gravenhage bepaald dat de door de man te betalen bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw met ingang van 16 maart 2005 € 1.000,- per maand bedraagt, telkens bij voorruitbetaling te voldoen(3). Deze beschikking is door het hof 's-Gravenhage bij beschikking van 27 september 2006 bekrachtigd(4).
1.3 Bij inleidend verzoekschrift van 16 augustus 2007, ingekomen op 17 augustus 2007, heeft de man de rechtbank 's-Gravenhage verzocht, uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van die rechtbank van 8 november 2005 in die zin te wijzigen dat de vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw per datum verzoekschrift wordt vastgesteld op nihil, althans op een zodanig bedrag als de rechtbank juist acht.
1.4 Aan dit verzoek heeft de man ten grondslag gelegd dat de omstandigheden zijn gewijzigd in de zin van art. 1:401 BW Pro, waardoor de beschikking van 8 november 2005 niet langer aan de wettelijke maatstaven voldoet. De man heeft (onder meer(5)) als omstandigheid aangevoerd dat hij destijds een hypothecaire geldlening heeft afgesloten met een variabel rentepercentage, welk percentage inmiddels is gestegen, als gevolg waarvan zijn woonlasten zijn toegenomen.
1.5 De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Primair heeft zij verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen, en subsidiair heeft zij verzocht de bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud te bepalen op een bedrag gelijk aan de actuele bijdrage (€ 1.027,- per maand), althans een bedrag dat de rechtbank juist acht.
1.6 Nadat de zaak op 5 februari 2008 ter terechtzitting was behandeld, heeft de rechtbank bij beschikking van 1 april 2008 het verzoek van de man (en de vrouw) afgewezen.
1.7 De man is onder aanvoering van vier grieven van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het hof 's-Gravenhage. Het verzoek van de man strekt ertoe dat het hof de beschikking zal vernietigen en, opnieuw beschikkende, zijn inleidende verzoek alsnog zal toewijzen.
1.8 De vrouw heeft verzocht het verzoek van de man af te wijzen en de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen. In voorwaardelijk incidenteel appel(6) heeft de vrouw verzocht niet uit te gaan van een besteedbaar inkomen van de man van € 3.429,33 per maand, maar de man eerst te verplichten zijn meest recente inkomensgegevens over te leggen. De man heeft daartegen verweer gevoerd.
1.9 Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 12 februari 2009 heeft de man de behoefte van de vrouw ter discussie gesteld. Op grond daarvan heeft het hof de vrouw in de gelegenheid gesteld stukken met betrekking tot haar behoefte in het geding te brengen en heeft het de man in de gelegenheid gesteld daarop te reageren.
1.10 Bij akte van 26 februari 2009 heeft de vrouw stukken in het geding gebracht en haar verzoek (voorwaardelijk) vermeerderd. De vrouw heeft in aanvulling op haar incidentele appel verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de door de man aan haar te betalen bijdrage in haar levensonderhoud met ingang van de datum van de door het hof te geven beschikking te bepalen op € 1.500,- per maand, te voldoen voor de eerste van iedere maand, en met ingang van 1 september 2009 op € 1.800,- per maand (te weten € 1.500,-, vermeerderd met het bedrag waarmee de arbeidsongeschiktheidsuitkering van de vrouw wordt verlaagd, door haar begroot op circa € 300,-(7)), eveneens te voldoen voor de eerste van iedere maand. In zijn reactie op de door de vrouw in het geding gebrachte stukken heeft de man tegen de (voorwaardelijke) vermeerdering bezwaar gemaakt.
1.11 Bij beschikking van 10 juni 2009 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen.
1.12 Tegen deze beschikking heeft de man tijdig(8) cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot verwerping.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 De man heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Het middel omvat vier onderdelen (2.0-2.3).
2.2 De onderdelen 2.0 (9) en 2.2(10) zijn in feite gericht tegen rov. 8, waarin het hof heeft geoordeeld:
"8. Het hof verenigt zich met betrekking tot de door de man gestelde wijzigingen van omstandigheden met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat berust. Ten aanzien van de hypothecaire geldlening merkt het hof nog op dat de keuze voor het afsluiten van een lening met een variabele rente nu eenmaal het risico op eventuele hogere woonlasten met zich brengt, waar tegenover staat het voordeel van lagere lasten bij daling van de rente. De rentefluctuaties behoren niet voor risico van de vrouw te komen. Het hof is van oordeel dat door de man in hoger beroep geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die een andere dan de door de rechtbank genomen beslissing zouden rechtvaardigen."
2.3 Onderdeel 2.0 neemt tot uitgangspunt dat gesteld noch gebleken is dat bij de vaststelling van de bijdrage in het levensonderhoud de vrouw - zoals die door de rechtbank (en het hof) is vastgesteld - het renteverloop is verdisconteerd, zodat bij een aanmerkelijke rentestijging wel degelijk van een wijziging in de zin van art. 1:401 BW Pro sprake kan zijn. De wijze waarop het hof heeft beslist leidt volgens het onderdeel ertoe dat elke hypotheekherziening als gevolg van het feit dat een hypotheek niet bij het aangaan direct voor dertig jaar is vastgezet geen (relevante) wijziging in de zin van art. 1:401 BW Pro meebrengt, hetgeen onjuist en onwenselijk is, temeer daar in een periode dat de rente laag is de alimentatieplichtige meer draagkracht heeft dan hij zou hebben gehad wanneer hij niet die lage, variabele rente, maar (direct) de hogere (voor meerdere jaren) vaste rente zou zijn aangegaan. Het onderdeel concludeert dat het hof het voorgaande heeft miskend, althans geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.
2.4 Ingevolge art. 1:401 lid 1 BW Pro kan een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Niet elke wijziging van omstandigheden is een wijziging in de zin van art. 1:401 BW Pro. De achteraf verkregen wetenschap dat de feitelijke uitgangspunten ten tijde van de alimentatie-overeenkomst anders waren dan werd aangenomen levert geen wijziging van omstandigheden op(11). Het dient te gaan om een rechtens relevante wijziging die maakt dat de uitspraak niet meer aan de wettelijke vereisten voldoet(12). Voor de wijziging is niet van belang is of die omstandigheden ten tijde van de uitspraak of bij het aangaan van de overeenkomst bekend dan wel voorzienbaar zijn geweest, maar of daarmee destijds zodanig rekening is gehouden dat zij geacht moeten worden aan de vaststelling van de bijdrage ten grondslag te hebben gelegen(13).
2.5 Het hof heeft zich in rov. 8 van zijn beschikking verenigd met het oordeel van de rechtbank omtrent de door de man gestelde wijziging van omstandigheden en de gronden waarop dat oordeel berust. De rechtbank heeft in haar beschikking - voor wat betreft de hypothecaire geldlening - geoordeeld(14):
"(...)
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de man onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat hij genoodzaakt was een hypotheek met een variabele rente aan te gaan, dan wel dat een dergelijke noodzaak de vrouw te dezen terecht kan worden tegengeworpen, én dat in de beschikking van 8 november 2005 is uitgegaan van een maandelijks rentebedrag dat niet kan worden aangemerkt als een redelijke gemiddelde rente over de looptijd van de hypothecaire geldlening. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat het niet zo kan zijn dat iedere wijziging van de door de man aangegane variabele renteverplichting tot een wijziging van een partnerbijdrage moet leiden en dat het redelijk is uit te gaan van een redelijke gemiddelde renteverplichting als voornoemd. De man heeft bovendien onvoldoende duidelijk gemaakt dat hij niet in een eerder stadium bij een lagere rentestand zijn hypotheek alsnog tegen een hypothecaire geldlening met een vaste rente heeft kunnen oversluiten. Eén en ander maakt dat de gestelde rentewijziging naar het oordeel van de rechtbank te dezen niet kan worden aangemerkt als een voldoende wijziging van omstandigheden die tot een heroverweging van de geldende partneralimentatie noopt."
Het hof heeft (in rov. 8) aan dit oordeel van de rechtbank toegevoegd dat de keuze voor het afsluiten van een geldlening met een variabele rente het risico van hogere woonlasten met zich brengt. Daartegenover staat het voordeel van lagere lasten bij daling van de rente. De renteschommelingen behoren naar het oordeel van het hof niet voor risico van de vrouw te komen. Voorts heeft het hof geoordeeld dat de man in hoger beroep geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die een andere dan de door de rechtbank genomen beslissing zouden rechtvaardigen.
2.6 Het onderdeel kan reeds hierom niet tot cassatie leiden, omdat in het door het hof overgenomen oordeel van de rechtbank ligt besloten dat aan de beschikking waarvan wijziging wordt verzocht niet een op dat moment geldende lage bruto-rente, maar "een redelijke gemiddelde rente over de looptijd van de hypothecaire geldlening" ten grondslag is gelegd. Naar het door het hof overgenomen oordeel van de rechtbank heeft de man immers onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat in de beschikking van 8 november 2005 van een ander dan een redelijk gemiddeld rentebedrag is uitgegaan.
Overigens blijkt uit (p. 4/5 van) de beschikking van 8 november 2005 waarvan wijziging wordt verzocht dat de rechtbank daarin is uitgegaan van een sinds de verhoging van de hypotheek tot € 292.000,- op 24 juni 2004 geldende hypotheekrente van € 962,66 bruto per maand. Dat bedrag is niet onaanzienlijk hoger dan de gemiddelde rente die gold over 2005 (het jaar waarin de alimentatie waarvan wijziging wordt verzocht werd vastgesteld) en die volgens eigen opgave van de man (zie p. 2 van het inleidende verzoekschrift) € 741,90 bruto per maand bedroeg. Ook was de aan de beschikking waarvan wijziging wordt verzocht ten grondslag gelegde hypotheekrente kennelijk hoger dan de hypotheekrente die gold toen het hof die beschikking (op 27 september 2006) bekrachtigde: wederom volgens eigen opgave van de man bedroeg de hypotheekrente op 23 januari 2006 € 778,66 bruto, terwijl eerst per 8 juni 2007 van een hogere dan de aan de alimentatie ten grondslag gelegde rente, en wel van € 1.168,- bruto per maand, melding wordt gemaakt (p. 2 van het inleidende verzoekschrift). Deze cijfers maken alleszins aannemelijk dat aan de beschikking waarvan wijziging wordt verzocht, zoals rechtbank en hof kennelijk hebben aangenomen, een rentebedrag ten grondslag is gelegd, dat het gemiddelde van de door de man over de loop der jaren betaalde variabele rente redelijk benadert. Dat beeld zal overigens, na indiening van het inleidende verzoek, niet ten nadele van de man zijn gewijzigd, gelet op de sedertdien per saldo dalende trend van de rente.
2.7 De klacht van onderdeel 2.0 faalt, omdat in cassatie uitgangspunt moet zijn dat aan de alimentatie waarvan wijziging wordt verzocht "een redelijke gemiddelde rente over de looptijd van de hypothecaire geldlening" ten grondslag is gelegd, zodat fluctuaties van de variabele rente die zich op het niveau van die redelijke gemiddelde rente "uitmiddelen", géén wijziging van omstandigheden opleveren waardoor de alimentatie waarvan wijziging wordt verzocht niet langer aan de wettelijke maatstaven voldoet. Het oordeel van het hof, dat in verband met de fluctuaties van de variabele rente in het onderhavige geval niet van een relevante wijziging van omstandigheden sprake is, wordt dan ook tevergeefs bestreden. Overigens ligt, anders dan het onderdeel kennelijk veronderstelt, in het bestreden oordeel niet besloten dat een rentewijziging nimmer een relevante wijziging van omstandigheden zou kunnen opleveren; op het geval dat aan de alimentatie waarvan wijziging wordt verzocht niet "een redelijke gemiddelde rente over de looptijd van de hypothecaire geldlening" ten grondslag ligt, heeft het bestreden oordeel geen betrekking.
2.8 Subonderdeel 2.2 onder i-a klaagt dat het hof onbesproken heeft gelaten dat de man heeft gesteld dat hij als gevolg van financiële problemen niet anders kon dan het afsluiten van een hypotheek met een variabele (en op dat moment lage) rente, zulks "om de situatie voor beide partijen te redden", waarbij het subonderdeel nog erop wijst dat de vrouw heeft erkend dat is gekozen voor een lage rente om de maandlasten laag te houden en dat zij niet heeft weersproken dat de man voor gezamenlijke schulden een oplossing zocht.
2.9 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, nu het hof niet aan de door de man gestelde noodzaak van het afsluiten van een geldlening tegen een variabele rente is voorbijgegaan. Het hof heeft (in navolging van de rechtbank) geoordeeld dat de man onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan hij genoodzaakt was een hypotheek met een variabele rente af te sluiten, dan wel een dergelijke noodzaak aan de vrouw kan worden tegengeworpen.
Overigens zou een noodzaak zoals door het subonderdeel bedoeld niet afdoen aan het oordeel dat van een relevante wijziging van omstandigheden geen sprake is. Een dergelijke noodzaak laat immers onverlet dat fluctuaties in de variabele rente reeds in die zin in de alimentatie waarvan wijziging wordt verzocht zijn verdisconteerd, dat aan die alimentatie "een redelijke gemiddelde rente over de looptijd van de hypothecaire geldlening" ten grondslag ligt.
2.10 Subonderdeel 2.2 onder i-b klaagt dat nu het rentepercentage van de hypotheek sinds het afsluiten van de hypotheek in 2004 met ruim 80% is gestegen (wat het hof in rov. 8 zou hebben erkend), het hof redelijkerwijs niet kan oordelen dat van een relevante wijziging van omstandigheden geen sprake is, zodat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, althans zijn oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.
2.11 Het subonderdeel doet in de inleiding een beroep op HR 12 september 1997(15), LJN: ZC2429, NJ 1997, 733. Uit deze beschikking vloeit volgens het onderdeel voort dat een wijziging van de hypotheekrente een grond voor een wijziging in de zin van art. 1:401 BW Pro kan zijn en dus een relevante wijziging van omstandigheden is. De relevante passage van voornoemde beschikking luidt (rov. 3.5):
"Onderdeel 2 is in zoverre eveneens gegrond, dat in hoger beroep beide partijen ervan uitgingen dat, wat de hypotheeklasten en de premie ziektekostenverzekering betreft, de omstandigheden inmiddels waren gewijzigd, zodat het Hof buiten de rechtsstrijd van partijen trad door aan te nemen dat zich te dien aanzien geen relevante wijziging heeft voorgedaan."
Voor zover het subonderdeel daaruit afleidt dat een wijziging in de hypotheeklasten onder alle omstandigheden een wijziging als bedoeld in art. 1:401 BW Pro is, berust het op een onjuiste lezing van de genoemde beschikking.
2.12 Overigens mist het subonderdeel feitelijke grondslag waar het veronderstelt dat de rechtbank een rente van 3,2% gemiddeld redelijk zou hebben geacht en dat het hof in rov. 8 zou hebben erkend dat het rentepercentage op het moment van indienen van het verzoek met 80% (tot 5,95%) is gestegen sinds het afsluiten van de hypotheek in 2004.
Het hof heeft in rov. 8 aangesloten bij het oordeel van de rechtbank over de wijziging van de hypotheekrente, en daarbij rentepercentages zoals in het subonderdeel genoemd niet "erkend". Ook de rechtbank is in zijn beschikking van 1 april 2008 niet van die percentages uitgegaan. De rechtbank heeft in de beschikking van 1 april 2008 weliswaar (op p. 2) overwogen dat "(i)n de beschikking van 8 november 2005 (...) volgens de man (is) uitgegaan van een rentepercentage van 3,2% terwijl de rente thans 5,75% bedraagt", maar heeft de juistheid van die percentages geenszins aanvaard. Daarentegen heeft de rechtbank geoordeeld dat de man onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat in de beschikking van 8 november 2005 is uitgegaan van een maandelijks rentebedrag dat niet kan worden aangemerkt als een redelijke gemiddelde rente over de looptijd van de hypothecaire lening. Onmiskenbaar heeft de rechtbank daarbij voor ogen gestaan dat aan de alimentatie die bij de beschikking van 8 november 2005 is vastgesteld, geen ander rentebedrag ten grondslag kan zijn gelegd dan het bedrag van € 962,66 per maand dat de man had opgevoerd en dat bij die beschikking volledig in aanmerking is genomen (p. 4/5 van de beschikking van 8 november 2005). Dat rentebedrag correspondeert met een percentage van (962,66 x 12 x 100 / 292.000 =) 4,0%; het door het subonderdeel bedoelde rentepercentage van 3,2% correspondeert met een maandelijks rentebedrag van (292.000 x 3,2 / 100 / 12 =) € 778,67, ofwel het rentebedrag zoals dat op 23 januari 2006 gold (zie hiervóór onder 2.6), maar niet aan de alimentatie waarvan wijziging wordt verzocht ten grondslag is gelegd. Waar het subonderdeel spreekt van een rentepercentage van 5,95%, is kennelijk bedoeld een percentage van 5,75%, zijnde het per 19 december 2007 geldende rentepercentage, zoals blijkt uit bijlage 2 bij de brief van 25 januari 2008 van mr. J.M. Wigman aan de rechtbank. Dit laatste percentage representeert ten opzichte van het in aanmerking genomen rentepercentage van 4,0% een stijging, niet van 80%, maar van (1,75 / 4,0 x 100 =) 43,75%. Daartegenover staat, dat bijvoorbeeld de gemiddelde variabele rente over 2005 € 741,90 bruto per maand, ofwel (741,90 x 12 x 100 /292.000 =) 3,05% bedroeg, welk percentage (0.95 / 4,0 x 100 =) 23,75% lager is dan het percentage dat in de beschikking van 8 november 2005 aan de alimentatie ten grondslag is gelegd. Ook deze cijfers tasten de conclusie dat aan de alimentatie een redelijke gemiddelde rente ten grondslag ligt en dat om die reden de litigieuze fluctuaties in de variabele rente geen relevante wijziging van omstandigheden opleveren, niet wezenlijk aan.
2.13 Subonderdeel 2.2 onder ii bouwt voort op de misvatting dat de rechtbank en (in navolging van de rechtbank) ook het hof een rente van 3,2% als een redelijke gemiddelde rente zouden hebben beschouwd. Voor dat geval klaagt het subonderdeel dat het hof eraan is voorbijgegaan dat hypotheekrentes fluctueren, waarbij het subonderdeel bovendien erop wijst dat de man vanwege zijn financiële omstandigheden gedwongen was in verband met de (mede tot aflossing van de schulden van beide partijen dienende) verhoging van de hypotheek voor een variabele rente te kiezen.
2.14 Rechtbank en hof zijn naar mijn mening niet voorbijgegaan aan het gegeven dat hypotheekrentes fluctueren en dat de man voor een lening met een variabele rente heeft gekozen (en wellicht ook voor een variabele rente heeft moeten kiezen, alhoewel rechtbank en hof wat betreft de noodzaak van de keuze voor een variabele rente in andere zin hebben geoordeeld; zie de beschikking van de rechtbank, p. 2, laatste alinea). Dat hypotheekrenten (en met name variabele hypotheekrenten) fluctueren, zijn rechtbank en hof zich terdege bewust geweest. Kennelijk is hun opvatting dat aanvaardbaar is dat zulke fluctuaties noch ten voordele, noch ten nadele van de onderhoudsgerechtigde strekken, zolang maar geen afbreuk wordt gedaan aan het uitgangspunt dat aan de alimentatie een redelijke gemiddelde rente ten grondslag ligt. Die opvatting is niet onbegrijpelijk, terwijl rechtbank en hof daarmee niet van onjuiste rechtsopvatting blijk hebben gegeven. Of de man wel of niet gedwongen voor een variabele rente heeft gekozen, doet daarbij niet ter zake. Om deze redenen kan het subonderdeel, voor zover het al niet feitelijke grondslag mist, niet tot cassatie leiden.
2.15 Subonderdeel. 2.2 onder iii betoogt dat het hof met zijn oordeel dat de rentefluctuaties niet ten laste van de vrouw behoren te komen heeft miskend dat ook wanneer de vrouw meeprofiteert van de lage lasten door een hogere alimentatie, bij het aangaan van die variabele rente, het een wijziging als bedoeld in art. 1:401 BW Pro oplevert, althans kan opleveren, wanneer die rente substantieel stijgt, althans dat het hof geen inzicht in zijn gedachtegang heeft gegeven.
2.16 De suggestie dat de vrouw zou hebben geprofiteerd van een lage, bij de vaststelling van alimentatie in aanmerking genomen variabele rente, mist feitelijke grondslag. Bij de alimentatievaststelling is uitgegaan van een variabele rente van € 962,66 bruto per maand (welke rente gold sinds de verhoging van de hypotheek op 24 juni 2004), waarna volgens eigen opgave van de man de gemiddelde variabele rente over 2005 (het jaar waarin de alimentatie werd vastgesteld) € 741,90 bruto per maand bedroeg. Voorts heeft de man een op 23 januari 2006 geldend rentebedrag van € 778,67 genoemd, terwijl eerst per 8 juni 2007 van een hogere dan de aan de alimentatie ten grondslag gelegde rente, en wel van € 1.168,- bruto per maand, melding is gemaakt.
2.17 Onderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 11, in onderlinge samenhang te bezien met de rov. 9-10, waarin het hof heeft overwogen:
"9. Voor het eerst in hoger beroep heeft de man een vijfde wijziging van omstandigheden aangevoerd, inhoudende dat de behoefte van de vrouw is gewijzigd en dat zij geacht wordt volledig in eigen levensonderhoud te kunnen voorzien. Gelet hierop is de vrouw ter terechtzitting in hoger beroep in de gelegenheid gesteld om na het sluiten van de mondelinge behandeling stukken met betrekking tot haar behoefte in het geding te brengen en de man is in de gelegenheid gesteld om op die stukken te reageren.
10. Ten aanzien van de na de zitting overgelegde stukken oordeelt het hof als volgt. Het hof passeert de stelling van de man dat de vrouw samenwoont met haar partner als waren zij gehuwd, aangezien de man deze stelling voor het eerst na het sluiten van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft geponeerd en de vrouw zich tegen die stelling niet meer heeft kunnen verweren. De man heeft de behoefteberekening van de vrouw, alsmede de door haar gestelde behoefte van € 2.300,- netto per maand, niet betwist. Het hof deelt de mening van de man dat de vrouw geen volledige inzage in haar financiële positie heeft gegeven, doch uit de aan het hof overgelegde stukken maakt het hof op dat haar financiële positie sinds 2006 niet in positieve zin is veranderd. De vrouw ontvangt nog steeds een wao-uitkering van € 942,65 per maand. Het hof passeert het vermoeden van de man dat de vrouw een eigen onderneming drijft, gelet op de voorlopige aanslagen Inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet. Uit de overgelegde stukken leidt het hof niet af dat de vrouw een eigen onderneming drijft, naast het feit dat het hof zulks niet aannemelijk acht, gelet op haar WAO-uitkering. Het hof neemt aan dat de voorlopige aanslagen Zorgverzekeringswet een gevolg zijn van de door de man aan de vrouw betaalde alimentatie.
11. Gezien het vorenstaande levert ook de door de man gestelde vijfde wijziging van omstandigheden geen wijziging op die een bijstelling van de onderhoudsbijdrage ten behoeve van de vrouw rechtvaardigt. Nu zich naar het oordeel van het hof geen wijzigingen hebben voorgedaan die een wijziging van de onderhoudsbijdrage ten behoeve van de vrouw rechtvaardigen, komt het hof niet toe aan bespreking van het voorwaardelijk incidenteel appel van de vrouw."
2.18 Subonderdeel 2.1 onder i (onderdeel 2.1 bevat een algemene klacht die in de daaropvolgende subonderdelen wordt uitgewerkt en toegelicht) klaagt dat het oordeel dat de man de behoefteberekening van de vrouw niet heeft betwist, zonder nadere toelichting onbegrijpelijk en onjuist is, nu de man zich ten overstaan van de rechtbank en het hof erop heeft beroepen dat de behoefte van de vrouw hooguit € 1.312,- bedraagt en hij daarbij op individuele posten is ingegaan.
2.19 In het verweerschrift in eerste aanleg heeft de vrouw gesteld dat het hof in zijn beschikking van 27 september 2006 de behoefte van de vrouw heeft vastgesteld op € 1.473,- per maand en dat haar maandelijkse uitgaven, uitgesplitst in verschillende posten, € 1.464,95 bedragen(16). Bij brief van 25 januari 2008 heeft de advocaat van de man een drietal producties in het geding gebracht onder de vermelding dat hij zich bij de mondelinge behandeling (in eerste aanleg) op die producties zal beroepen. Onder die producties bevindt zich een schriftelijke reactie van de man op het verweerschrift van de vrouw (prod. 3). In zijn reactie, gedateerd 21 januari 2008, gaat de man onder 23 in op de door de vrouw gestelde behoefte:
"Opvallend is dat dáár waar ik de auto nodig heb om daadwerkelijk naar mijn werk te kunnen, deze autokosten naar de mening van [de vrouw] niet meegewogen mogen worden, maar zij zelf wel autokosten opvoert, terwijl zij geen werk heeft en bovendien over de auto van haar vriend kan beschikken.
De gezinshond is door [de vrouw] bij de verhuizing van [plaats] naar haar vriend in [plaats] overgedragen aan onze zoon. Het komt mij onzinnig voor dat thans hondenkosten worden opgevoerd.
Kortom kan de behoefte mijns inziens gesteld worden op € 1465 minus € 153 = € 1312. Dekking vanuit inkomen is voor € 911 aanwezig. Verder ontvangt [de vrouw] een zorgtoeslag van 19 euro."
In de procedure in eerste aanleg is de behoefte van de vrouw in verband met de verwerping van de door de man aangevoerde wijzigingsgronden niet nader aan de orde geweest.
2.20 In het verweerschrift in hoger beroep tevens incidenteel appel heeft de vrouw (wederom) aangevoerd dat haar behoefte door het hof in zijn beschikking van 27 september 2006 op € 1.473,- per maand is vastgesteld. Voorts heeft zij gesteld dat haar behoefte in de onderhavige procedure niet door de man wordt betwist (p. 2 onder 7).
In zijn brief van 30 januari 2009 heeft de advocaat van de man, in verband met de mondelinge behandeling op 12 februari 2009, onder meer het volgende geschreven (p. 2):
"Om te kunnen beoordelen of daarin een wijziging van omstandigheid is gelegen, dient de vrouw inzicht te geven in haar (financiële) situatie en de daarmee samenhangende behoefte. Zolang de vrouw geen stukken in het geding brengt, stelt de man - zonodig en bij deze bij wijze van aanvullende wijziging van omstandigheden - dat de behoefte van de vrouw is gewijzigd, en dat zij geacht wordt (volledig) in eigen levensonderhoud te kunnen voorzien."
In rov. 9 van de bestreden beschikking heeft het hof overwogen dat de man voor het eerst in hoger beroep heeft aangevoerd dat de behoefte van de vrouw is gewijzigd en zij geacht wordt volledig in haar eigen levensonderhoud te kunnen voorzien; gelet hierop is de vrouw in de gelegenheid gesteld na het sluiten van de mondelinge behandeling stukken met betrekking tot haar behoefte in het geding te brengen.
Bij akte van 26 februari 2009 heeft de vrouw stukken in het geding gebracht en aangevoerd dat uit het door haar opgestelde behoefteoverzicht volgt dat de vaste maandelijkse uitgaven € 1.925,50 per maand bedragen. Haar totale behoefte heeft de vrouw - rekeninghoudende met bijkomende variabele uitgaven - gesteld op € 2.300,- per maand.
Bij brief van 12 maart 2009 heeft de advocaat van de man op de door de vrouw in het geding gebrachte stukken gereageerd. Daarbij is op grond van de onvolledigheid van de door de vrouw overgelegde stukken met betrekking tot haar inkomen (het ontbreken van aangiften, het ontbreken van definitieve aanslagen, de onvolledigheid van de overgelegde voorlopige aanslagen waaraan de op de achterzijde vermelde specificaties ontbreken en het ontbreken van stukken met betrekking tot de inkomsten uit een eigen onderneming waarop de voorlopige aanslagen Inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet zouden wijzen) geconcludeerd dat de vrouw geen openheid van zaken geeft en aldus niet onderbouwd heeft weersproken dat zij zelf in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. Daarnaast wordt in die brief verwezen naar een zes pagina's tellende reactie van de man op de door de vrouw overgelegde stukken ("Bijgaand treft u voorts de reactie van de man op de stukken van de vrouw (productie 2)"). In die reactie wordt onder het kopje "Vermeerdering van eis" (waarmee wordt gedoeld op de voorwaardelijke vermeerdering van eis voor het geval dat van een wijziging van omstandigheden sprake is, een en ander zoals vervat in de akte van de vrouw van 26 februari 2009 onder 2) betoogd dat de behoefte van de vrouw niet hoger kan zijn dan € 1.312,- (p. 2-3), waarop haar eigen inkomen nog in mindering moet worden gebracht. Daarbij citeert de man de hiervóór (onder 2.19) opgenomen passage uit zijn brief van 21 januari 2008, die kennelijk abusievelijk als brief van 8 november 2007 wordt aangeduid. In de conclusie op p. 6 van de reactie van de man wordt (onder 1) wel gesproken van het ontbreken van alle inkomstenbescheiden van de vrouw, maar wordt over de behoefte van de vrouw niet meer gerept.
2.21 Alhoewel aan de man moet worden toegegeven dat in het licht van het vorenstaande niet juist is dat de man niet zou hebben betwist dat de behoefte (lees: kosten) van de vrouw € 2.300,- netto per maand zou(den) bedragen, kan het subonderdeel mijns inziens niet tot cassatie leiden. Daarbij is vooral van belang dat het hof had te oordelen over een door de man eerst in appel gestelde wijziging van omstandigheden in verband met een gewijzigde behoefte van de vrouw, die echter niet in hetgeen de man in zijn brief van 21 januari 2008 had aangevoerd, was gelegen. In die brief plaatste de man, in wezen uitgaande van de kosten van de vrouw zoals die aan de oorspronkelijke alimentatievaststelling ten grondslag waren gelegd, kanttekeningen bij een tweetal daarin begrepen kostenposten (autokosten en kosten van de hond). De door de man eerst in hoger beroep aangevoerde wijziging van omstandigheden berustte op het nog ontbrekende inzicht in de financiële (lees: inkomens)positie van de vrouw (zie de hiervóór onder 2.20 geciteerde formuleringen in de brief van de advocaat van de man van 12 februari 2009: "Om te kunnen beoordelen of daarin een wijziging van omstandigheid is gelegen (...)" en "Zolang de vrouw geen stukken in het geding brengt, stelt de man (...) dat de behoefte van de vrouw is gewijzigd (...)"). Hetgeen de man al vóór de vermeerdering van zijn verzoek had aangevoerd over de kosten van de vrouw die aan de oorspronkelijke alimentatie ten grondslag waren gelegd, volstond kennelijk ook in zijn eigen benadering niet voor een relevante wijziging van omstandigheden. Daarmee is in lijn dat de advocaat van de man in zijn brief van 12 maart 2009 niet over de kosten van de vrouw, maar slechts over de onvolledigheid van de bescheiden met betrekking tot het inkomen van de vrouw heeft gesproken, dat in de conclusie van de als bijlage bij die brief gevoegde reactie van de man zelf eveneens slechts de onvolledigheid van de inkomstenbescheiden wordt aangestipt en dat de kwestie van de kosten van de vrouw in de reactie van de man zelf overigens slechts ter sprake wordt gebracht in verband met de voorwaardelijke vermeerdering van eis van de vrouw (verhoging van de alimentatie tot € 1.500,- per maand) voor het geval dat een wijziging van omstandigheden zou worden aangenomen. Voor het hof was blijkens rov. 10 beslissend dat uit de door de vrouw overgelegde stukken, ofschoon de vrouw daarmee inderdaad geen volledig inzicht in haar financiële positie heeft geboden, wél kan worden afgeleid dat haar financiële (lees: inkomens)positie sedert de oorspronkelijke alimentatievaststelling niet in positieve zin is gewijzigd. Aan de voorwaardelijke vermeerdering van eis van de vrouw is het hof bij die stand van zaken niet toegekomen (rov. 11). Bij dit alles laat ik in het midden of de rechter in het algemeen erop bedacht moet zijn dat de als bijlage bij de processtukken gevoegde reacties van partijen zelf essentiële stellingen bevatten zonder dat daarop expliciet in die processtukken wordt geattendeerd.
2.22 Subonderdeel 2.1 onder ii klaagt dat het oordeel van het hof rechtens onjuist en onbegrijpelijk is waar het hof de stelling van de man dat de vrouw samenwoont met haar partner als waren zij gehuwd (art. 1:160 BW Pro), heeft gepasseerd. Het subonderdeel legt aan deze klacht ten grondslag dat, anders dan het hof in rov. 10 heeft aangenomen, deze stelling reeds in eerste aanleg is geponeerd en door de vrouw niet is weersproken, dat deze stelling voorts cruciaal is met betrekking tot de behoefte van de vrouw en dat het hof zelf partijen in de gelegenheid heeft gesteld om na de mondelinge behandeling op de behoefte van de vrouw in te gaan(17).
2.23 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, voor zover het klaagt over de constatering van het hof in rov. 10 dat de man de stelling dat de vrouw samenwoont met een ander als waren zij gehuwd voor het eerst na het sluiten van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft geponeerd en de vrouw zich tegen die stelling niet meer heeft kunnen verweren. De verwijzing naar hetgeen is vermeld in de brief van 21 januari 2008 (bijlage 3 bij de brief van de advocaat van de man van 25 januari 2008) schiet in dit verband tekort, nu in die brief slechts wordt gesproken van een "verhuizing (van de vrouw) van [plaats] naar haar vriend in [plaats]" en een zodanige verhuizing op zichzelf niet impliceert dat de vrouw en haar vriend zijn gaan samenwonen als waren zij gehuwd.
Het hof heeft hetgeen de man heeft aangevoerd in zijn (als bijlage 2 bij de brief van zijn advocaat van 12 maart 2009 overgelegde) reactie op de stukken van de vrouw - in cassatie onbestreden - als een beroep op art. 1:160 BW Pro opgevat. Het eindigen van de alimentatieplicht als in die bepaling voorzien houdt als zodanig met de behoefte van de gewezen echtgenoot van de onderhoudsplichtige geen verband. Ook hetgeen de man in zijn bedoelde reactie heeft gesteld dwong niet ertoe een verband te leggen tussen het gestelde samenwonen en de behoefte (de kosten van levensonderhoud) van de vrouw. In zijn reactie heeft de man, wat die behoefte betreft, immers (naar aanleiding van de voorwaardelijke vermeerdering van eis van de vrouw) vastgehouden aan de in zijn brief van 21 januari 1998 reeds voorgerekende behoefte van € 1.312,-. Voorts heeft de man in die reactie (onder het kopje "Gedrag") melding gemaakt van het feit dat de vrouw meermalen per jaar in Hongarije zou verblijven, "alwaar haar partner de kosten voor zijn rekening neemt". Het zijn kennelijk ook die kosten waarop in de conclusie van de reactie van de man onder 2 wordt gedoeld. Ook daarmee heeft de man niet een zodanig verband gelegd tussen de gestelde samenwoning en de behoefte van de vrouw zoals die na de sluiting van de mondelinge behandeling nog aan de orde was, dat het hof, ondanks het late tijdstip waarop de man dat samenwonen had gesteld, niet aan die stelling had mogen voorbijgaan.
2.24 Subonderdeel 2.1 onder iii klaagt in de kern dat het hof in rov. 10 in strijd met de art. 21 en Pro/of 22 Rv alsmede de op de vrouw rustende verzwaarde stelplicht uitsluitend op basis van een lijst met uitgaven, doch zonder dat daartegenover een volledig en sluitend beeld van haar werkelijke inkomen door de vrouw wordt gegeven, enige behoefte van de vrouw aan partneralimentatie heeft aangenomen, althans dat zijn oordeel onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel heeft het hof althans miskend dat de vrouw bij betwisting van haar behoefte tenminste die stukken diende over te leggen waaruit rechtstreeks een volledig inkomensplaatje blijkt. Het subonderdeel klaagt ten slotte dat het hof de stelling dat de vrouw in haar eigen onderhoud kan voorzien, onbesproken heeft gelaten.
2.25 Het hof heeft onderschreven dat de vrouw geen volledige inzage in haar financiële positie heeft geboden, maar heeft zich niettemin in staat geacht uit de door de vrouw wél overgelegde stukken af te leiden dat haar financiële positie sinds 2006 niet in positieve zin is veranderd. In dat verband heeft het hof gereleveerd dat de vrouw nog steeds een WAO-uitkering van € 942,65 per maand ontvangt. Voorts heeft het hof op basis van de door de vrouw overgelegde stukken het vermoeden van de man dat de vrouw een eigen onderneming drijft verworpen, waarbij het tevens in aanmerking heeft genomen zulks, gelet op de WAO-uitkering, onaannemelijk te achten. De door de vrouw overgelegde voorlopige aanslagen inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet acht het hof een gevolg van de door de vrouw ontvangen bijdrage in haar levensonderhoud(18).
2.26 Naar mijn mening stond het het hof vrij om uit de door de vrouw wél overgelegde gegevens de gevolgtrekkingen te maken die de overgelegde gegevens, ondanks de door het hof onderkende onvolledigheid daarvan, toelieten. Van die gevolgtrekkingen, die als van feitelijke aard in cassatie slechts beperkt toetsbaar zijn, behoefde het hof zich niet te laten weerhouden door een eventuele schending door de vrouw van art. 21 en Pro/of art. 22 Rv Pro, nu die beide bepalingen het aan de (feiten)rechter overlaten te beslissen welke gevolgen aan eventuele schendingen moeten worden verbonden. Naar luid van die bepalingen kan de rechter uit eventuele schendingen immers de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Ook in de opvatting dat het hof zou hebben miskend dat op de vrouw een verzwaarde stelplicht rust, opdat aan de man aanknopingspunten zouden worden geboden voor een nadere adstructie van zijn stellingen met betrekking tot de behoefte van de vrouw, kan het subonderdeel niet worden gevolgd. Een verzwaarde stelplicht zoals door het subonderdeel bedoeld wordt in de rechtspraak louter aangenomen als in bepaalde procesconstellaties een zo ernstige verstoring van het processuele evenwicht dreigt, dat de realisering van het materiële recht zonder ingrijpen te veel in gevaar zou komen(19). Daarvan is in een geval als het onderhavige mijns inziens geen sprake.
2.27 Voor zover het subonderdeel nog klaagt dat het hof de stelling dat de vrouw in haar eigen levensonderhoud kan voorzien onbesproken heeft gelaten, faalt het evenzeer. Uit de bestreden rechtsoverweging kan worden opgemaakt dat deze stelling door het hof is verworpen. Het hof heeft immers geoordeeld dat de vrouw nog steeds behoefte heeft aan een bijdrage en dus niet geheel in haar eigen levensonderhoud kan voorzien.
2.28 Onderdeel 2.3 bouwt voort op het slagen van één of meer van de voorgaande, tevergeefs voorgestelde onderdelen en moet daarom het lot daarvan delen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie de beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 1 april 2008 onder "Feiten" (p. 1), waarnaar het hof in de bestreden beschikking onder "Procesverloop in eerste aanleg en vaststaande feiten" (p. 2) heeft verwezen.
2 Prod. 5 bij het inleidende verzoekschrift.
3 Prod. 4 bij het inleidende verzoekschrift.
4 Prod. 3 bij het inleidende verzoekschrift.
5 Voorts heeft de man aangevoerd dat zijn inkomen in 2006 is gedaald naar € 54.822,- per jaar als gevolg van het op 1 januari 2006 in werking getreden nieuwe zorgstelsel en dat hij vanaf het derde kwartaal van 2006 niet langer een fiscale forfaitaire aftrek ter zake van kinderalimentatie geniet, omdat een van de dochters van partijen (zie beschikking rechtbank van 8 november 2005, p. 2, eerste alinea) sindsdien een HBO-opleiding volgt en dientengevolge recht heeft op een studiebeurs. De overige twee gronden ("betaling deskundige en aflossing" en "werkelijke verwervingskosten") zijn door de man ter zitting (in eerste aanleg) ingetrokken (beschikking rechtbank van 1 april 2008, p. 2, derde alinea).
6 Onder de voorwaarde dat van een wijziging van omstandigheden sprake is.
7 De uitkering bedroeg 70% van het laatstverdiende inkomen, maar wordt volgens de vrouw vanaf september 2009 70% van het minimumloon (zie de akte overlegging stukken tevens voorwaardelijke vermeerdering van eis in de incidentele vordering van 26 februari 2009 onder 6).
8 Het verzoekschrift tot cassatie is op 10 september 2009 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
9 Onderdeel 1(.1-1.5) bevat een verkorte weergave van het procesverloop. Onderdeel 2 bevat een algemene klacht die in de daaropvolgende onderdelen wordt toegelicht en uitgewerkt.
10 Randnummer 2.2 is kennelijk abusievelijk niet op p. 7 van het cassatierekest vermeld.
11 HR 9 juni 2000, LJN: LJN: AA6162, NJ 2000, 457, rov. 3.3.
12 HR 12 september 1997, LJN: ZC2429, NJ 1997, 733, rov. 3.6 (onder verwijzing naar HR 1 juli 1994, LJN: ZC1415, NJ 1994, 597); HR 5 november 1999, LJN: AA3361, NJ 2000, 22, rov. 2.3.
13 Vgl. HR 12 september 1997, LJN: ZC2429, NJ 1997, 733, rov. 3.6; HR 14 september 2007, LJN: BB3554, NJ 2007, 485, rov. 3.3.
14 P. 2 onder "Wijziging hypotheekrente".
15 Het cassatierekest vermeldt kennelijk abusievelijk 15 september 1996.
16 Zie onder 23 en 25.
17 In het verweerschrift in cassatie onder 2.21 heeft de vrouw nog doen vermelden dat zij niet met haar nieuwe partner samenwoont als waren zij gehuwd, maar dat zij voornemens is dit in de toekomst te gaan doen en de man heeft voorgesteld de alimentatieregeling af te bouwen, waarmee de man akkoord is gegaan.
18 De belastingdienst zendt een voorlopige aanslag inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet aan een belastingplichtige als in de (gecombineerde) aangifte inkomstenbelasting één of meer van de volgende inkomstenposten worden aangegeven: a) belastbare winst uit onderneming, b) buitenlandse inkomsten uit vroegere dienstbetrekking, waarop de bijdrage Zorgverzekeringswet niet wordt ingehouden c) bijverdiensten of inkomsten als freelancer, alfahulp, artiest of beroepssporter en d) periodieke uitkeringen en verstrekkingen, zoals alimentatie en overheidsbijdragen voor een woning, bepaalde studietoelagen, lijfrente-uitkeringen of uitkeringen in verband met invaliditeit, ziekte of ongeval (http://www.belastingdienst.nl/variabel/zorgverzekeringswet/bijdrage_zorgverzekeringswet/bijdrage_zorgverzekeringswet-04.html).
19 Zie W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 50 (p. 116).