Conclusie
Nr. 09/04960
Mr. Aben
Zitting 22 juni 2010
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 22 juli 2009 de verdachte ter zake van het onder 1 tot en met 7 tenlastegelegde, te weten uiteenlopende (pogingen) tot diefstal (met geweld) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren, tot verbeurdverklaring, en beslissingen genomen over de vorderingen van de benadeelde partijen.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mrs. B.P. de Boer en M. van Delft, advocaten te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden houdende zes middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven op grond waarvan het is afgeweken van een ter terechtzitting ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat de verklaringen van de getuige [betrokkene 1] niet betrouwbaar zijn en niet tot het bewijs mogen worden gebezigd.
3.2. In de toelichting op het middel wordt geciteerd uit de pleitnota die is gehecht aan het proces-verbaal van 's hofs terechtzitting van 8 juli 2009. Volgens datzelfde proces-verbaal heeft de raadsvrouw overeenkomstig die pleitnota het woord ter verdediging gevoerd. De raadsvrouw heeft betrekkelijk uitvoerig betoogd dat en om welke redenen de verklaringen van de getuige [betrokkene 1] onbetrouwbaar zouden zijn. Ik verwijs in dit verband naar de schriftuur. Ik teken aan dat de verklaringen van die getuige - inderdaad - een cruciale rol spelen in 's hofs bewijsconstructie van het onder 2 tot en met 5 tenlastegelegde. Ook de bewezenverklaring van het onder 7 tenlastegelegde steunt ten dele op de verklaring van [betrokkene 1].
3.3. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is sprake indien het standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht.(1)
Door de raadsvrouw is ter zitting betoogd dat de belastende verklaringen van [betrokkene 1] zijn ingegeven door (kort gezegd) wrok, gedragsproblemen en haar eigen strafbare betrokkenheid bij de misdrijven. Bovendien heeft de raadsvrouw per tenlastegelegd delict aangegeven om welke reden aan de verklaring van [betrokkene 1] met name in dat specifieke geval geen geloof mag worden gehecht.
Dit in de toelichting op het middel weergegeven betrouwbaarheidsverweer kan m.i. bezwaarlijk anders worden gezien dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het hof is hiervan afgeweken door de verklaringen van [betrokkene 1] tot het bewijs te bezigen, maar heeft - in strijd met artikel 359, tweede lid Sv - niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim moet ingevolge art. 359, achtste lid, Sv in dit geval nietigheid tot gevolg hebben.(2) Ik zie namelijk ook niet hoe de verwerping van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt reeds besloten kan liggen in de gebezigde bewijsmiddelen c.q. bewijsoverwegingen.
Een uitzondering zou ik willen maken voor het onder 7 tenlastegelegde. Uit de bekennende verklaring van de verdachte over de betreffende telefonische bedreiging en in een weergave van het bewuste telefoongesprek (waarover hieronder meer) is de geloofwaardigheid van de verklaring van [betrokkene 1] dienaangaande nog wel af te leiden.
3.4. Het middel is terecht voorgesteld.
4.1. Het tweede middel en het derde middel keren zich onder verwijzing naar het in artikel 342, tweede lid Sv voorgeschreven bewijsminimum tegen de bewijsconstructie van het onder 3, respectievelijk onder 4 en 5 tenlastegelegde. Zij lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4.2. Bij arresten van 30 juni 2009, LJN BH3704, NJ 2009, 495 en LJN BG7746, NJ 2009, 496 oordeelde de Hoge Raad dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen was omkleed omdat de voor het bewijs gebezigde verklaringen van de getuige, waaruit op zichzelf het bewijs van het tenlastegelegde voortvloeide, onvoldoende steun vonden in andere bewijsmiddelen. In HR 26 januari 2010, LJN BK2094 formuleerde de Hoge raad zijn oordeel als volgt:
"3.3. Volgens het tweede lid van art. 342 Sv Pro - dat de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan - kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal.
De vraag of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. De Hoge Raad kan daarom geen algemene regels geven over de toepassing van art. 342, tweede lid, Sv, maar daaromtrent slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid verschaffen door het beslissen van concrete gevallen.
3.4. (...) Anders dan in HR 30 juni 2009, LJN BH3704, NJ 2009, 495 en HR 30 juni 2009, LJN BG7746, NJ 2009, 496 het geval was, is in deze zaak geen sprake van een te ver verwijderd verband tussen die ene getuigenverklaring en het overige gebezigde bewijsmateriaal."
De vraag is dus of de door de verdachte betwiste getuigenverklaring binnen de aangevochten bewijsvoering voldoende steun vindt in ander bewijsmateriaal.
4.3. De vraag of bewijs steun biedt aan de verklaring van een enkele getuige is buitengewoon complex en laat zich niet in algemene zin beantwoorden. De voorliggende zaak leent zich m.i. niet voor verreikende bespiegelingen.
De gedaante die het steunbewijs kan aannemen laat zich m.i. onderscheiden in een drietal categorieën. De verlangde steun kan enerzijds betrekking hebben op de persoon van de getuige (de boodschapper) en anderzijds op de inhoud van zijn verklaring (de boodschap). De eerste categorie is thans niet aan de orde en laat ik onbesproken.
De tweede categorie kan m.i. globaal worden gesplitst in die gevallen (1) waarin cruciale informatie uit de verklaring van de getuige eveneens beschikbaar is uit andere onafhankelijke bron, bijvoorbeeld een andere getuige van wie de verklaring aansluit op die van de eerstbedoelde getuige, en (2) waarin bepaalde objectieve gegevens niet (goed) passen in de lezing van de verdachte en wel, althans beter stroken met de door de verdachte bestreden lezing van de getuige. Ik kom over die laatste subcategorie nader te spreken.
Naar mijn mening dient het steunbewijs richtinggevend te zijn voor de juistheid van de door de verdachte betwiste onderdelen van het tenlastegelegde, voor zover het bewijs daarvan voortvloeit uit de ene getuigenverklaring die ondersteuning behoeft. 'Richtinggevend' is (ook in dit verband) niet hetzelfde als 'doorslaggevend' of 'bepalend'. Het steunbewijs hoeft geen zelfstandig bewijs op te leveren en evenmin rechtstreeks betrekking te hebben op bestanddelen van de tenlastelegging, zolang dat steunbewijs maar pleit voor de juistheid van de getuigenverklaring.(3)
4.4. Het bewijs van de onder 3 tenlastegelegde diefstal met braak van een personenauto is gestoeld op (1) de aangifte van diefstal van een Ford Escort vanaf een parkeerterrein bij het Oosterscheldeziekenhuis, (2) op een proces-verbaal van bevindingen omtrent het aantreffen van de bedoelde gestolen auto in de plaats Kwadendamme, met beschadigingen aan het stuurhuis, en (3) de verklaring van [betrokkene 1]. Zij heeft verklaard te weten dat de verdachte een Ford Escort had gestolen vanaf het parkeerterrein van het station Goes of het ziekenhuis, dat hij geen sleutel van deze auto had en dat hij deze auto heeft achtergelaten in Kwadendamme.
4.5. De steller van het middel simplificeert de door hof opgetuigde bewijsconstructie van het onder 3 tenlastegelegde enigszins. Ondersteuning voor de verklaring van [betrokkene 1] heeft het hof klaarblijkelijk gevonden in drie uit de bewijsmiddelen voortvloeiende omstandigheden:
- een Ford Escort is gestolen vanaf het parkeerterrein van een ziekenhuis;
- de dief van het gestolen voertuig bezat geen sleutel, en heeft de contactdraden moeten doorverbinden;
- het voertuig is achtergelaten in Kwadendamme.
4.6. Deze objectieve gegevens stemmen (goeddeels) overeen met de verklaring van [betrokkene 1]. In zoverre is haar verklaring dan ook juist gebleken, althans niet strijdig met gedane vaststellingen. Deze objectieve gegevens bieden evenwel geen ondersteuning voor de cruciale getuigenverklaring van [betrokkene 1] voor zover zij daarbij de verdachte aanwijst als de dader van dit misdrijf. In de lezing van de verdachte worden deze objectieve gegevens naar ik aanneem ook wel voor juist gehouden, doch heeft [betrokkene 1] de correct gebleken informatie, waarvan de bron niet wordt onthuld, ten onrechte toegeschreven aan de verdachte. De hiervoor opgesomde objectieve gegevens wijzen dus niet in de richting van de verdachte als dader van dit misdrijf. Dat zou bijvoorbeeld anders kunnen zijn indien mag worden aangenomen dat [betrokkene 1] beschikt over daderinformatie die zij alleen van de verdachte kan hebben verkregen. Dit zou niet doorslaggevend zijn, maar wel indicatief.
4.7. Ik meen dat het tweede middel slaagt.
4.8. Het bewijs van de onder 4 en 5 tenlastegelegde diefstal van een pinpas en van het geld dat met gebruik van deze pas is opgenomen is gestoeld op (1) de aangifte, op (2) de verklaring van [betrokkene 1] dat zij samen met de verdachte een pinpas had ontfutseld aan een oude vrouw en van haar de pincode had afgekeken, en hoe zij samen geld hebben gepind en goederen hebben gekocht met gebruik van deze pinpas. De onder de bewijsmiddelen onder 14 opgenomen verklaring van de verdachte houdt in dat hij erbij was toen [betrokkene 1] kleding kocht voor haarzelf en - ook - voor hem, en geld opnam met een pinpas die zij had gekregen van een oude vrouw.
4.9. Het hof heeft klaarblijkelijk ondersteuning voor de verklaring van [betrokkene 1] aangetroffen in de al genoemde verklaring van de verdachte zelf, althans - zo begrijp ik - voor zover hij heeft verklaard aanwezig te zijn geweest bij het winkelen en geld opnemen met de pinpas van een oude vrouw. Ofschoon niet iedere uitlating van de verdachte thuishoort in dit bewijsmiddel, acht ik deze verklaring van de verdachte niettemin richtinggevend voor de waardering van de verklaring van [betrokkene 1], zowel voor wat betreft het onder 4 als het onder 5 tenlastegelegde. Daarmee is m.i. voldaan aan het bewijsminimum.
Toegegeven, het bewijs van het bestanddeel 'wegnemen' en het vereiste oogmerk is aan verdachtes verklaring niet rechtstreeks te ontlenen, maar dat wordt van het bijkomend bewijs ook niet gevergd. Hierin is daarentegen wel de verlangde steun te vinden voor de verklaring van [betrokkene 1] dat de verdachte als mededader betrokken is geweest bij deze door haar erkende delicten. Zijn aanwezigheid en het profiteren van de opbrengsten van de (mede) door [betrokkene 1] begane misdrijven laten zich m.i. vele malen beter begrijpen indien de verdachte de mededader is van deze misdrijven, dan in het geval hij slechts de onverschillige begunstigde is waarvoor wij hem naar eigen zeggen zouden moeten houden.
4.9. Het derde middel kan niet tot cassatie leiden.
5.1. Het vierde, vijfde en zesde middel hebben betrekking op de strafmaatoverwegingen in 's hofs bestreden arrest. Indien de Hoge Raad mij volgt in mijn conclusie over de eerste drie middelen zal daarvan vernietiging ten aanzien van de opgelegde straf het gevolg moeten zijn. Ik zal om die reden uitsluitend nog een opmerking maken over het vierde middel. Mocht de Hoge Raad mij niet volgen, sta ik uiteraard gereed om aanvullend te concluderen over het vierde, vijfde en zesde middel.
5.2. Het vierde middel klaagt over de verwerping van een strafmaatverweer. In hoger beroep was aangevoerd dat het onrechtmatige tappen van de gedetineerdentelefoon tot compensatie in de strafmaat dient te leiden.
5.3. Het hof heeft dienaangaande overwogen:
"De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het aftappen van het telefoongesprek door de gedetineerdentelefoon tussen de verdachte en [betrokkene 1] onrechtmatig is geweest. De raadsvrouw onderkent dat er zonder de tapgesprekken als bewijsmiddel alsnog voldoende bewijsmiddelen aanwezig zijn voor een veroordeling van de verdachte, maar verzoekt vanwege het onherstelbare vormverzuim, een compensatie in de strafmaat.
Naar 's hofs oordeel is er, als de tapgesprekken al onrechtmatig zijn verkregen, geen belang geschonden dat strafvermindering rechtvaardigt, omdat de tapgesprekken niet voor het bewijs zijn gebezigd, nu de verdachte de bedreiging zowel ter terechtzitting in eerste aanleg als in hoger beroep heeft bekend. Bovendien is de aangifte van [betrokkene 1] ter zake kort na het telefoongesprek gedaan en niet als gevolg van kennisneming van de tapgesprekken. Het hof ziet derhalve reeds daarom geen gronden voor strafvermindering en verwerpt het verweer van de raadsvrouw."
5.4. Opmerkelijk is dan toch wel dat in weerwil van 's hofs mededeling de tapgesprekken niet tot het bewijs te bezigen in de aanvulling op het verkorte arrest als bewijsmiddel nr. 23 een extract uit de transcripties van de telefoongesprekken is opgenomen.
Het bewijs van het onder 7 tenlastegelegde vloeit reeds voort uit de verklaring van de verdachte en de aangifte van [betrokkene 1], zodat de toereikendheid van de bewijsvoering niet noopte tot het gebruik van dit bewijsmiddel. Bovendien vereist niet ieder vormverzuim, als dat het al is, een compensatie in de vorm van strafvermindering. Er zijn, met andere woorden, verwerpingen van het hier besproken verweer denkbaar die de toets der cassatie probleemloos zouden kunnen doorstaan. Evenwel acht ik de wijze waarop het hof dit verweer heeft verworpen niet begrijpelijk in het licht van de door het hof toegepaste bewijsconstructie. Daaraan doet niet af dat het hof voorts nog heeft geoordeeld dat de aangifte van [betrokkene 1] niet voortvloeit uit haar kennisneming van deze tapgesprekken. Die overweging onderbouwt weliswaar dat de aangifte van [betrokkene 1] onafhankelijk van de transcripties van de telefoongesprekken tot stand is gekomen en dat de transcripties van de telefoongesprekken als bewijsmiddel overbodig zijn, maar maakt niet zonder nadere motivering inzichtelijk waarom het hof compensatie in de vorm van strafvermindering niet aangewezen oordeelt. 's Hofs oordeel dat "geen belang is geschonden dat strafvermindering rechtvaardigt, omdat de tapgesprekken niet voor het bewijs zijn gebezigd", gaat immers niet op.
5.5. Het middel slaagt.
6. Het eerste, tweede en vierde middel slagen. Het derde middel faalt. De overige middelen behoeven m.i. geen bespreking. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot cassatie moeten leiden.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's Gravenhage, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. HR 11 april 2006, NJ 2006, 393, m.nt Y. Buruma.
2 Vgl. HR 28 november 2006, LJN AZ0265, NJ 2007, 123; HR 9 januari 2007, LJN AZ2184, NJ 2007, 124; HR 15 mei 2007, LJN AZ9353, NJ 2007, 374. Recent nog hoefde een summier respons op een betrouwbaarheidsverweer niet tot cassatie te leiden in HR 23 maart 2010, LJN BK6929.
3 Zie wat betreft ongehoorde getuigen HR 15 februari 2005, LJN AR8286. Ik wil in dit verband wijzen op een tweetal conclusies van mijn ambtgenoten Vellinga (conclusie van 13 april 2010, LJN BM2440, ongepubliceerd, op het moment van schrijven nog geen uitspraak van de Raad) en Machielse (HR 30 maart 2010, LJN BL7813).