Conclusie
Nr. C06/310HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 9 juli 2010
conclusie inzake
Zuid-Chemie B.V.
tegen
Philippo's Mineralenfabriek N.V./S.A.
Edelhoogachtbaar College,
1. In deze zaak heeft de Hoge Raad bij tussenarrest van 4 april 2008, NJ 2008, 202, op de voet van art. 68 lid 1 jo Pro. art. 234 EG Pro het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen verzocht uitspraak te doen met betrekking tot vragen van uitleg van art. 5, aanhef en onder 3, van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001 L012, hierna: EEX-Verordening.
2. Voor het eerdere procesverloop en de omschrijving van de feiten waarop de door de Hoge Raad aan het Hof van Justitie verzochte uitleg moet worden toegepast, zij verwezen naar r.o. 1 en 2, resp. r.o. 3.1 van voormeld tussenarrest van de Hoge Raad. De partijen zullen, evenals in het tussenarrest, worden aangeduid als Zuid-Chemie en Philippo's.
3. De vragen van uitleg van art. 5, aanhef en onder 3, EEX-Verordening, waarvan de Hoge Raad beantwoording door het Hof van Justitie nodig achtte voor zijn beslissing op het cassatieberoep, zijn de volgende:
a. Welke schade moet bij een onrechtmatige gedraging als door Zuid-Chemie aan haar vordering ten grondslag gelegd, worden aangemerkt als de initiële schade ten gevolge van die gedraging: de schade die ontstaat door de aflevering van het ondeugdelijk product of de schade die ontstaat bij het normaal gebruik van het product voor het doel waarvoor het was bestemd?
b. Indien dit laatste het geval is, kan dan de plaats waar deze schade is ingetreden slechts worden aangemerkt als "de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan" in de zin van art. 5, aanhef en ander 3, EEX-Verordening, indien de schade bestaat in fysieke schade aan personen of zaken, of is dit mede mogelijk indien (vooralsnog) slechts vermogensschade is geleden?
4. Het Hof van Justitie heeft bij arrest van 16 juli 2009, zk C-189/08, NIPR 2009, nr. 207, uitspraak gedaan. Het arrest is besproken door o.a. P. Mankowski, Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht, 2009, blz. 569-570, en H. Duintjer Tebbens, Het 'forum delicti' voor professionele productaansprakelijkheid en het Europese Hof van Justitie: een initieel antwoord over initiële schade, NIPR 2010, blz. 206-209.
5. Naar aanleiding van de door de Hoge Raad onder a. gestelde vraag heeft het Hof van Justitie voor recht verklaard:
Artikel 5, punt 3, van de verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, moet aldus worden uitgelegd dat in het kader van een geding als bij de verwijzende rechterlijke instantie aan de orde, de termen "plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan" duiden op de plaats waar de initiële schade is ingetreden bij het normale gebruik van het product voor het doel waarvoor het bestemd is.
Daartoe overwoog het Hof van Justitie onder meer dat de plaats waar de schade is ingetreden niet mag worden verward met de plaats waar zich het feit heeft voorgedaan dat het product zelf heeft beschadigd. Die plaats is namelijk de plaats waar de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan, terwijl de plaats van "het intreden van de schade" de plaats is waar de gevolgen van het schadeveroorzakende feit intreden, dat wil zeggen de plaats waar de door het gebrekkige product teweeggebrachte schade zich concreet voordoet (r.o. 27). Naar het oordeel van het Hof van Justitie kan in het onderhavige geval de plaats waar de schade is ingetreden slechts de in Nederland gelegen fabriek van Zuid-Chemie zijn (r.o. 29).
6. De door de Hoge Raad onder b. gestelde vraag heeft het Hof van Justitie niet beantwoord. Naar het oordeel van het Hof van Justitie is de door Zuid-Chemie geleden initiële schade fysieke schade en is de onder b. gestelde vraag daarom zuiver hypothetisch (r.o. 35).
Het principaal beroep
7. Uit de beslissing van het Hof van Justitie volgt dat de centrale klacht van het in het principaal beroep voorgestelde middel doel treft. Door te oordelen dat voor de vraag naar de plaats waar de initiële schade is ingetreden niet bepalend is dat de vervuilde micromix tijdens het productieproces in Sas van Gent de verontreiniging van de aldaar geproduceerde kunstmest heeft veroorzaakt, maar dat het veronderstelde onrechtmatig handelen van Philippo's daarin heeft bestaan dat Philippo's in België verontreinigde micromix heeft geproduceerd en deze micromix in Essen (België) aan Zuid-Chemie heeft afgeleverd, zodat voor Zuid-Chemie reeds in België, met de verkrijging van de verontreinigde micromix, de (initiële) schade geacht worden te zijn ingetreden, heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage in zijn bestreden arrest van 20 juni 2006 een onjuiste toepassing gegeven aan de bevoegdheidsregel van art. 5, aanhef en onder 3, EEX-Verordening. Als initiële schade van de onrechtmatige daad die Zuid-Chemie aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, moet volgens de uitspraak van het Hof van Justitie worden aangemerkt de schade die ontstaat bij het normaal gebruik van het product voor het doel waarvoor het was bestemd. De plaats waar de fabriek van Zuid-Chemie is gelegen (r.o. 29 van het arrest van het Hof van Justitie) moet derhalve worden beschouwd als de plaats waar de initiële schade van de door Zuid-Chemie aan haar vordering ten grondslag gelegde onrechtmatige daad zich heeft voorgedaan.
8. Dit brengt mee dat, nu de fabriek van Zuid-Chemie in Sas van Gent is gelegen, de Nederlandse rechter, meer bepaald de rechtbank Middelburg, op de voet van art. 5, aanhef en onder 3, EEX-Verordening als rechter van het "Erfolgsort" bevoegd is om kennis te nemen van de door Zuid-Chemie tegen Philippo's ingestelde vordering, zodat, anders dan het hof heeft geoordeeld, de door Philippo's opgeworpen exceptie van onbvoegdheid ongegrond is. Het arrest van het hof kan derhalve niet in stand blijven.
9. Na vernietiging van het arrest van het hof kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door (a) op het bestaande hoger beroep het vonnis van de rechtbank Middelburg van 10 december 2003 te vernietigen, (b) opnieuw recht doende, de door Philippo's opgeworpen exceptie van onbevoegdheid te verwerpen, en (c), nu uit de gedingstukken niet blijkt dat partijen hebben verklaard te verlangen dat de appelrechter de zaak aan zich houdt, de zaak op de voet van art. 76 Rv Pro naar die rechtbank te verwijzen om op de hoofdzaak te worden beslist.
Het incidenteel beroep
10. Ter rolle van 27 november 2009 heeft Philippo's een akte genomen en daarbij te kennen gegeven dat zij het door haar ingestelde voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep intrekt.
11. Zolang de Hoge Raad nog geen uitspraak heeft gedaan, kan een eiser (verzoeker) tot cassatie zijn - principaal of (voorwaardelijk) incidenteel - cassatieberoep intrekken zonder daartoe de toestemming van verweerder in cassatie nodig te hebben. De intrekking heeft tot gevolg dat de aangevoerde cassatiemiddelen niet meer onderzocht kunnen worden. Het ingetrokken beroep wordt behandeld als een cassatieberoep zonder middelen. Zie HR 15 mei 1981, NJ 1982, 185 nt. WHH; HR 14 mei 1982, HR 1982, 376; HR 22 januari 1993, NJ 1993, 217; HR 18 februari 1994, NJ 1994, 605 nt. HER; HR 16 december 2005, NJ 2006, 9. Daarop past een niet-ontvankelijkheid, aldus H.E. Ras, noot NJ 1994, 605. In gelijke zin M. Ynzonides, Verstek en verzet, 1996, blz. 86. Zie ook HR 22 januari 1993, NJ 1993, 217; HR 18 februari 1994, NJ 1994, 605 nt. HER; HR 14 maart 2003, LJN: AF3074. Soms echter verwerpt de Hoge Raad het beroep. Zie bijv. HR 16 december 2005, NJ 2006, 9.
12. De intrekking van het cassatieberoep heeft, ongeacht of zij leidt tot niet-ontvankelijkverklaring of tot verwerping, niet tot gevolg dat voor een kostenveroordeling geen plaats meer zou zijn. Zie conclusie A-G Ten Kate voor, en noot W.H. Heemskerk onder HR 15 mei 1981, NJ 1982, 185. Zie voorts HR 18 februari 1994, NJ 1994, 605 nt. HER.
De conclusie strekt
in het principaal beroep: tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad in voege als hierboven onder 7 is weergegeven;
in het incidenteel beroep: tot niet-ontvankelijkverklaring van Philippo's in haar beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,