Conclusie
Nr. 08/03027
Mr. Machielse
Zitting 6 juli 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gerechtshof Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft verdachte op 27 mei 2008 voor 1 primair: Gewoontewitwassen, 2 primair: Opzettelijk overtreden van een voorschrift gesteld bij artikel 1, aanhef en onder a, van de Wet op de kansspelen, meermalen gepleegd, 3: mededeplegen van: opzettelijk overtreden van een in artikel 5 van Pro de Wet op de accijns opgenomen verbod, en 4: Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 15 maanden waarvan vijf voorwaardelijk en tot een geldboete van 20.000 euro. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer en verbeurdverklaring van in beslag genomen voorwerpen uitgesproken zoals in het arrest beschreven.
2. Mr. M.W.G.J. IJsseldijk, advocaat te Arnhem, heeft cassatie ingesteld.
Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende zeven middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof heeft verzuimd de inleidende dagvaarding van feit 1 wegens innerlijke tegenstrijdigheid nietig te verklaren.
3.2. De beoordeling van het verweer dat de dagvaarding nietig is wegens innerlijke tegenstrijdigheid hangt samen met waarderingen van feitelijke aard - onder meer wat betreft de vraag of en in hoeverre bij de verdachte onduidelijkheid heeft bestaan over hetgeen hem wordt verweten - waarvoor in cassatie geen plaats is.(2)
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt over de verwerping van een beroep op het gelijkheidsbeginsel.
4.2. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 13 mei 2008 geeft weer wat de advocaat van verdachte over het gelijkheidsbeginsel heeft betoogd:
"Ten eerste wordt mijn cliënt gewoontewitwassen, subsidiair schuldwitwassen verweten.
Het wisselen is in Duitsland gebeurd. Daar heeft mijn cliënt biljetten kleine coupures in grote coupures gewisseld. Mijn cliënt heeft in Duitsland gewisseld omdat het in Nederland niet kan en waarschijnlijk niet mag. In Duitsland kan het wel. Hij ging daar naar de bank. Het was geen enkel probleem om te wisselen. Er zijn 93 transacties bij de Duitse bank geweest. Het is mijns inziens niet zo vreemd dat mijn cliënt omdat dat bij een bank was dan ook dacht dat het legaal was wat hij deed. Er werd zonder problemen gewisseld. Uit het dossier blijkt niet dat aan mijn cliënt op enig moment is aangegeven dat de wisseltransacties niet konden of mochten plaatsvinden. Er hebben diverse MOTmeldingen plaatsgevonden. Het is verwarrend dat een bank wisseltransacties blijft verrichten terwijl er ondertussen melding van wordt gemaakt. Een bank doet in wezen hetzelfde als mijn cliënt: het omwisselen van geldbiljetten. De vraag is of dat de bank in casu niet ook strafbaar maakt. Waarschijnlijk is dat wel het geval. De bank heeft namelijk 93 maal medewerking verleend aan het witwasmisdrijf dat mijn cliënt wordt verweten. De bank wordt niet vervolgd, maar komt er mee weg. Dat is mijns inziens niet juist. Mijn cliënt is namelijk door de handelswijze van de bank op het verkeerde been gezet. Als er richting de bank geen actie wordt ondernomen en richting mijn cliënt wel is dat niet rechtvaardig. Ik verzoek dan ook de officier van justitie niet ontvankelijk verklaren in zijn vervolging."
In zijn arrest heeft het hof aldus gereageerd:
"Wat het gelijkheidsbeginsel betreft:
van een schending daarvan is evenmin gebleken. In de eerste plaats wisselde verdachte bij een Duitse bank die, anders dan verdachte, niet onder de Nederlandse jurisdictie valt. Bovendien, een bank is een instelling die beroepsmatig geld omwisselt. Verdachte is een particulier en handelde als particulier. In zoverre is beider betrokkenheid bij de aan verdachte verweten wisseltransactie een volstrekt verschillende. Van gelijke gevallen is geen sprake. De bank heeft een melding gedaan bij het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties (MOT) en dat haar verplichtingen (daargelaten dat het gedrag van deze -Duitse- bank niet aan de hier te lande geldende regels behoeft te voldoen) verder strekten, blijkt nergens uit.
Het hof verwerpt het verweer."
4.3. De steller van het middel voert aan dat het hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel een onbegrijpelijke motivering ten grondslag heeft gelegd aan zijn verwerping. Daartoe verdedigt het middel de stelling dat de Nederlandse rechtsmacht zich uitstrekt tot het witwassen van euro's door een Duitse bank en dat art. 4, aanhef en sub 3 Sr daarop van toepassing is. Gelet ook op het mondiale en Europese streven om het witwassen van crimineel geld op zijn minst strafrechtelijk te bestrijden bepleit de steller van het middel dat Nederland universele rechtsmacht zou hebben ten aanzien van het witwassen van door criminele activiteiten verkregen euro's.
4.4. Ik begrijp dat de steller van het middel ieder misdrijf dat met geld te maken heeft, bijvoorbeeld diefstal van geld, bankovervallen, verduistering, mits het om euro's gaat, onder het universaliteitsbeginsel wil laten vallen omdat artikel 4, aanhef en onder 3, Sr zeer ruim is. Maar toepassing van het universaliteitsbeginsel berust altijd op een verdrag.(3) Een verdrag met een zo een ruime strekking weet ik niet aan te wijzen. Ook het Verdrag inzake het witwassen (Trb. 1990, 172) voorziet daar niet in.
4.5. Het middel faalt reeds omdat de Duitse bank waar verdachte wisselde wel melding maakte bij de bevoegde Duitse autoriteiten en verdachte niet (bewijsmiddel 4).(4)
5.1. Het derde middel klaagt over het bewijs van feit 1. De criminele herkomst van de gewisselde bedragen zou niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen volgen. De steller van het middel wijst erop dat het hof zich blijkens de bewijsmiddelen 2, 5 en 9 bediend heeft van vermoedens als grondslag voor de bewezenverklaring.
5.2. Bewezenverklaard is als feit 1 dat:
"hij op tijdstippen in de periode van 2 februari 2004 tot en met 5 september 2006, te Utrecht, en/of te Emmerich, voorwerpen, te weten:
hoeveelheden Euro's heeft verworven en voorhanden gehad en overgedragen en omgezet en hiervan gebruik gemaakt, terwijl hij wist dat die voorwerpen -onmiddellijk of middellijk- afkomstig waren uit enig misdrijf, zulks terwijl hij, verdachte, van het plegen van voormelde feiten een gewoonte heeft gemaakt".
5.3. De gewraakte bewijsmiddelen zijn de volgende:
"2. Het, als bijlage, in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], ambtenaar van de Belastingdienst en buitengewoon opsporingsambtenaar, BOA-aktenummer 510131112 en [verbalisant 2], ambtenaar van de Belastingdienst en buitengewoon opsporingsambtenaar, BOA-aktenummer 5101458/2, beiden standplaats Arnhem, opgemaakt hoofdproces-verbaal, genummerd 36984, gesloten en getekend op 28 september 2006, voorzover inhoudende -zakelijk weergegeven- als verklaring van verdachte, van 5 september 2006, codenummer V1-02 (p.2):
Ik heb inderdaad geld gewisseld van kleine biljetten naar grote biljetten van € 500,-.
Dat is gebeurd in de periode van begin 2004 tot juli 2006. Ik heb het geld mee naar Nederland genomen. Als u mij zegt dat ik verantwoordelijk wordt gehouden voor het wisselen van € 7.000.000,- dan is dat zo. Het was zo makkelijk verdiend. Ik kreeg een vergoeding voor het omwisselen in Duitsland. Als je een keer op en neer gereden had en het gaat heel makkelijk dan wordt het een soort automatisme. Duidelijk is dat het geld niet verdiend is met de bloemenhandel. Elk normaal denkend mens kan vermoeden dat het geld afkomstig is van handel in drugs. In Nederland is het niet mogelijk grote geldbedragen te wisselen. In Duitsland is dat geen enkel probleem. In Nederland moet je bij het wisselen van kleine biljetten naar grote biljetten, de grote biljetten bestellen en krijg je deze niet meteen mee."
"5. Het, als bijlage, in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], ambtenaar van de Belastingdienst en buitengewoon opsporingsambtenaar, BOA-aktenummer 5101311/2 en [verbalisant 2], ambtenaar van de Belastingdienst en buitengewoon opsporingsambtenaar, BOA-aktenummer 5101458/2, beiden standplaats Arnhem, opgemaakt hoofdproces-verbaal, genummerd 36984, gesloten en getekend op 28 september 2006, voorzover inhoudende -zakelijk weergegeven- als verklaring van [medeverdachte 3], van 6 september 2006, codenummer V4-02 (pp. 4 - 7):
Ik ontvang eerst de kleine coupures en ga dan wisselen voor de grotere coupures. Ik denk dat het geld in kleine coupures afkomstig is uit het illegale gokcircuit. Ik krijg gewoon het geld mee en kom terug met het grote geld. Het gebeurt soms twee keer per week en soms vijf keer per maand.
Normaal voor het wisselen vraag ik geen vast tarief. Ik zie wel wat ik krijg. Maar het kan zijn dat ik voor het wisselen van € 40.000,- € 100,- krijg. Maar voor het wisselen van € 10.000,- ook. Je doet het niet voor niets want je loopt wel een risico.
De bonus daarmee wordt bedoeld dat ik wel eens met hem (het hof begrijpt: [betrokkene 2]) deel. Het getal 35,5 uit het sms-bericht met nummer 391 dat ik aan [betrokkene 2] stuurde op 10 april 2006 daar wordt mee bedoeld dat het om € 35.500,- gaat.
U vraagt mij waarom die mensen met die kleine coupures niet gewoon naar de bank gaan om te wisselen. Ik denk omdat ze dat niet kunnen verantwoorden. Op die manier blijft het buiten beeld.
Ik [verdachte] uit een van de café's, de [...]. Voor mijn relatie met hem geldt hetzelfde. Ik haal grote coupures bij hem tegen inlevering van kleine coupures. Ook met bonus of betaling over en weer gaat het op een zelfde manier als ik eerder heb verteld. Afhankelijk van wat ik krijg deel ik soms met degene met wie ik wissel. U confronteert mij met een gesprek van 1 april 2006 tussen mij en [verdachte], met gespreksnummer 450. Daarover kan ik verklaren dat het andere € 25.500,- in grote coupures is. Ik heb al het geld in kleine coupures en ga dat dan dus morgen brengen bij hem."
"9. Het, als bijlage, in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], ambtenaar van de Belastingdienst en buitengewoon opsporingsambtenaar, BOA-aktenummer 5101311/2 en [verbalisant 2], ambtenaar van de Belastingdienst en buitengewoon opsporingsambtenaar, BOA-aktenummer 5101458/2, beiden standplaats Arnhem, opgemaakt hoofdproces-verbaal, genummerd 36984, gesloten en getekend op 28 september 2006, voorzover inhoudende -zakelijk weergegeven- als verklaring van [medeverdachte 2], van 6 september 2006, codenummer V2-03 (p. 5):
Ik heb [verdachte] al vaker gewaarschuwd dat hij met dingen bezig was die niet konden. Hij wisselt geld voor anderen en dat mag niet. Heel Utrecht had het over de handel van [verdachte] in het geld."
5.4. Iemand die zelf in de bloemenhandel zit kan verklaren dat bepaalde bedragen daarin niet verdiend kunnen worden. De bron van deze wetenschap is de eigen ervaring. Ook vatbaar voor eigen waarneming is dat de getuige een ander heeft gewaarschuwd dat die ander met dingen bezig is die niet kunnen en die niet mogen. Dat de getuige deze waarschuwing heeft uitgesproken is hem uiteraard uit eigen wetenschap bekend.
5.5. Dat ieder normaal denkend mens vermoeden kan dat het geld afkomstig is van de drugshandel is mijns inziens een ongeoorloofde conclusie. Hetzelfde geldt voor de gedachten over de oorsprong van het geld en de redenen om dat geld niet bij een bank te wisselen die [medeverdachte 3] in bewijsmiddel 5 heeft geopperd. Maar dat staat aan een bewezenverklaring niet in de weg. Verdachte heeft grote hoeveelheden euro's gewisseld terwijl hij besefte dat dat in Nederland verboden was. Hij verschafte onder meer aan [medeverdachte 3] grote coupures tegen inlevering van kleine. Verdachte was in het bezit van telmachines. Hij heeft gefunctioneerd als geldtransactiekantoor in de zin van artikel 1, aanhef onder a en c sub 1 van de Wet van 27 juni 2002, houdende bepalingen inzake de geldtransactiekantoren (Stb. 2002, 380). Het eerste lid van artikel 3 van Pro deze wet verbiedt het om als geldtransactiekantoor werkzaam te zijn. Het tweede lid omschrijft de uitzonderingen op dit verbod. Artikel 1 onder Pro 2 WED vermeldt artikel 3 lid 1 van Pro de Wet inzake de geldtransactiekantoren. Volgens artikel 2 lid 1 WED Pro is het ongeoorloofd geld wisselen een misdrijf als het feit opzettelijk wordt begaan.
Het geld dat verdachte wisselde kreeg hij onder zich juist omdat hij functioneerde als geldtransactiekantoor. Daarom was dat geld afkomstig uit enig misdrijf.(5)
Het middel faalt.
6.1. Het vierde middel klaagt over de bewezenverklaring van feit 2. Uit de gebezigde bewijsmiddelen zou niet zijn af te leiden dat verdachte niet beschikte over een vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen.
6.2. Als feit 2 is bewezen verklaard dat:
"hij in de periode van 2 februari 2004 tot en met 5 september 2006 te Utrecht, meermalen opzettelijk gelegenheid heeft gegeven om door middel van het kansspel Lotto mede te dingen naar prijzen of premies waarbij de aanwijzing der winnaars geschiedde door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed konden uitoefenen, terwijl daarvoor telkens geen vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen was verleend".
6.3. Het hof heeft de volgende bewijsmiddelen gebezigd:(6)
"1. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het hof d.d. 13 mei 2008, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Ik heb in de periode van 2 februari 2004 tot en met 5 september 2006 in Utrecht voor vrienden en familie de Lotto gespeeld. Ik speelde bijvoorbeeld voor [betrokkene 6] uit Noordwijk. [betrokkene 3] kwam op woensdagmiddag langs als ik niet thuis was. Hij vroeg
mijn vrouw dan of ik voor iemand wilde spelen. Ik belde vervolgens iemand op uit Duitsland om de Duitse Lotto te spelen.
2. Het, als bijlage, in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], ambtenaar van de Belastingdienst en buitengewoon opsporingsambtenaar, BOA-aktenummer 5101311/2 en [verbalisant 2], ambtenaar van de Belastingdienst en buitengewoon opsporingsambtenaar, BOA-aktenummer 501458/2, beiden standplaats Arnhem, opgemaakt hoofdproces-verbaal, genummerd 36984, gesloten en getekend op 28 september 2006, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- het relaas van voornoemde verbalisanten, van 5 september 2006, codenummer V1-01 (pp. 4-6):
Vraag verbalisanten: Van wie is het telefoonnummer 06-[001]?
Antwoord: Dat telefoonnummer is van mij. Dat nummer heb ik denk ik al wel 15 à 20 jaar.
Vraag verbalisanten: Wie maakt er, naast uzelf, gebruik van deze telefoon?
Antwoord: Alleen ik maak gebruik van het telefoonnummer 06-[001] en verder niemand.
Mededeling verbalisanten: Door de FIOD-ECD is met toestemming van de officier van justitie de telefoonaansluiting 06-[001] afgeluisterd.
A.
Op 4 maart 2006 om 12.38 uur is een telefoongesprek opgenomen tussen [verdachte] (telefoonnummer 06-[001] van verdachte) en een NN-man. [Verdachte] belt uit met 06-[006]. Wij lezen het gesprek voor:
De gebelde neemt op en noemt de beller [verdachte].
J= [verdachte], G = gebelde.
G: [verdachte], goedemiddag.
J: Ja, goedemiddag, met [verdachte].
G: Ja, maar toch niet op Parijs he?
J: Ja, ik bel voor Parijs.
G: Ja, maar die kan niet meer gespeeld worden joh.
J: Kan die niet meer gespeeld worden?
G: Nee, nee. Ik krijg net een berichtje.
J: Ook niet met [...] uit [plaats]?
G: He? Nee die heeft 'ie gisteravond....
J: O, heeft 'ie gisteravond jou al afgebeld. Ok.
G: Ja die heeft, hij stuurt me net een berichtje.
J: O, ken wel in de T-stand (fon.) zeker?
G: Nee, helemaal niet meer, is helemaal van de lijst af.
J: Helemaal van de lijst af. Ok.
G: Ja?
J: Ja.
G: Hoi.
(...)
B. Op 29 maart 2006 om 13.22 uur is een telefoongesprek opgenomen tussen [verdachte] en [betrokkene 3]. Wij lezen het gesprek voor:
[Verdachte] wordt bedankt door [betrokkene 3], voor een prestatie van gisteravond. [Betrokkene 3] heeft iets bij [verdachte] door de bus gegooid, een 4-span en meerdere 3-spannen. [Verdachte] zal het wel zien.
2. Het, als bijlage, in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], ambtenaar van de Belastingdienst en buitengewoon opsporingsambtenaar, BOA-aktenummer 5101311/2 en [verbalisant 2], ambtenaar van de Belastingdienst en buitengewoon opsporingsambtenaar, BOA-aktenummer 5101458/2, beiden standplaats Arnhem, opgemaakt hoofdproces-verbaal, genummerd 36984, gesloten en getekend op 28 september 2006, voorzover inhoudende -zakelijk weergegeven- als verklaring van verdachte van 5 september 2006, codenummer V1-01 (pp. 5, 6):
Naar aanleiding van Tap B-02-02 (het gesprek onder 1 aangeduid met A) vraagt u mij of ik ene [betrokkene 6] uit Noordwijk ken. Ja, [betrokkene 6] uit Noordwijk ken ik wel. Hij belde mij wel eens als hij wist dat de wedstrijd niet meer op de lijst stond. Hij vroeg mij dan of ik kon spelen op die wedstrijd.
Naar aanleiding van Tap B-27-01 (het gesprek onder 1 aangeduid met B) vraagt u mij naar het telefoongesprek tussen [betrokkene 3] en mij. [Betrokkene 3] is ook zo'n gozer die wel eens wil spelen. Hij geeft mij nummers op en maakt een spel dat ik weer voor hem wegzet.
3. Het, als bijlage, in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], ambtenaar van de Belastingdienst en buitengewoon opsporingsambtenaar, BOA-aktenummer 5101311/2 en [verbalisant 2], ambtenaar van de Belastingdienst en buitengewoon opsporingsambtenaar, BOA-aktenummer 5101456/2, beiden standplaats Arnhem, opgemaakt hoofdproces-verbaal, genummerd 36984, gesloten en getekend op 28 september 2006, voorzover inhoudende de verklaring van [betrokkene 4], codenummer V7-01, zakelijk weergegeven (pp. 2, 4):
U vraagt mij naar de rol van mijn echtgenoot [verdachte] bij het organiseren van illegale kansspelen. U vraagt mij wat de reden is dat [betrokkene 3] aan mij getallen doorgeeft.
Het kan best dat dat voor het Lotto-spel is. Ik schrijf die nummers op voor mijn man.
Ik zeg tegen mijn man dat [betrokkene 3] heeft gebeld en dan geef ik die nummers door aan mijn man. Ik noteer die nummers en als er wat door de brievenbus wordt gegooid dan geef ik dat aan mijn man.
4. Het, als bijlage, in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], ambtenaar van de Belastingdienst en buitengewoon opsporingsambtenaar, BOA-aktenummer 5101311/2 en [verbalisant 2], ambtenaar van de Belastingdienst en buitengewoon opsporingsambtenaar, BOA-aktenummer 5101458/2, beiden standplaats Arnhem, opgemaakt hoofdproces-verbaal, genummerd 36984, gesloten en getekend op 28 september 2006, voorzover inhoudende
tap-verslagen van het uitluisteren van de telefoonaansluiting 06[001] op 18 maart 2006:
TAP B-16-01, gespreksnummer 233, tijd 13.57, nummer 06[002]: [verdachte] wordt gebeld door [betrokkene 5]. [Betrokkene 5] zegt dat [verdachte] de nummers op moet schrijven, 2, 3, 26 voor 200, 2, 3, 8 voor 100, 2, 3, 23 voor 100 en 2,3, 11 voor 100.
TAP B-16-01, gespreksnummer 239, tijd 15.55, nummer 06[003]: [verdachte] geeft door:
5, 32, 41 voor 50. 7, 9 16 voor 75. 9, 16 voor 100 en 5, 9, 16 voor 80. [verdachte] zegt: ik heb [medeverdachte 2] 2, 3, 26 gegeven voor 50.
TAP B-16-01, gespreksnummer 243, tijd 16.47, nummer 06[004]: [verdachte] belt naar [medeverdachte 2]. [Medeverdachte 2] geeft door 3, 12, 45 voor 200 rond en 7, 10, 13 voor 200 rond.
TAP B-16-01, gespreksnummer 245, tijd 16.51, nummer 06[005]: [Betrokkene 7] geeft door: 3, 18,21 voor 50."
Artikel 1 van Pro de Wet op de kansspelen heeft, voorzover relevant, de volgende inhoud:
"1. Behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde is het verboden:
a
gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend;
b
de deelneming hetzij aan een onder a bedoelde gelegenheid, gegeven zonder vergunning ingevolge deze wet, hetzij aan een overeenkomstige gelegenheid, gegeven buiten het Rijk in Europa, te bevorderen of daartoe voor openbaarmaking of verspreiding bestemde stukken in voorraad te hebben".
Het eerste lid van artikel 3 van Pro deze wet luidt aldus:
"1. Tenzij deze wet anders bepaalt kan voor een gelegenheid als in artikel 1, onder a , bedoeld vergunning worden verleend, indien deze gelegenheid wordt opengesteld uitsluitend ten einde met de opbrengst daarvan enig algemeen belang te dienen. De vergunning wordt verleend door burgemeester en wethouders van de gemeente waar de aanwijzing van de winnaars zal geschieden, indien de prijzen en premies gezamenlijk geen grotere waarde hebben dan € 4500 en bij een grotere waarde door Onze Minister van Justitie."
6.4. Artikel 6 van Pro de Wet op de kansspelen opent de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur nadere regels te stellen ten aanzien van de vergunningen. Deze AMvB is het Kansspelenbesluit (Besluit van 1 december 1997, Stb. 1997, 616). Artikel 27a van de Wet op de kansspelen bepaalt dat tot het organiseren van een lotto uitsluitend vergunning kan worden verleend overeenkomstig de bepalingen van titel IVa van de wet. Ingevolge artikel 27b kan een vergunning tot het organiseren van lotto's worden verleend met het oog op de belangen van instellingen werkzaam ten algemene nutte, in het bijzonder op het gebied van sport en lichamelijke vorming, van de cultuur, het maatschappelijk welzijn en gezondheid. Aan zo een vergunning worden voorschriften verbonden die onder meer betrekking hebben op de bestemming van de opbrengst, de wijze van prijsbepaling, het van overheidswege te houden toezicht op de naleving (artikel 27c).
6.5. In de Memorie van toelichting op het voorstel dat tot de Wet op de kansspelen zou leiden schreef de Minister dat het deelnemen aan in het buitenland georganiseerde kansspelen vanwege de moeilijkheden met de handhaving van dat verbod niet strafbaar is gesteld. Maar het bevorderen van deelneming aan buitenlandse kansspelen is wel strafbaar.(7)
6.6. Verdachte heeft blijkens bewijsmiddel 1 aan anderen de gelegenheid geboden om in de Duitse lotto te spelen. Dat de Nederlandse overheid geen bevoegdheid heeft om de organisatie van de Duitse lotto te verbieden is een feit van algemene bekendheid. De Nederlandse overheid kan de Duitse lotto niet binden aan voorschriften met betrekking tot de aanwending van de opbrengst, de manier waarop de prijzen bepaald worden, het toezicht dat vanwege de Nederlandse overheid op de naleving van Nederlandse vergunningsvoorwaarden moet worden uitgeoefend et cetera. Met het gegeven dat het om de Duitse lotto gaat staat het ontbreken van een Nederlandse vergunning voldoende vast.(8)
Het middel faalt.
7.1. Het vijfde middel klaagt dat het hof heeft verzuimd te beslissen op een verweer dat erop neerkomt dat verdachte, vanwege de kleinschaligheid van zijn activiteiten, geen vergunning nodig had.
7.2. Het middel wijst op de verklaring die verdachte ter terechtzitting van 13 mei 2008 heeft afgelegd en die de volgende inhoud heeft voor zover betrekking hebbende op feit 2:
"Ik heb in de periode van 2 februari 2004 tot en met 5 september 2006 in Utrecht voor vrienden en familie de Lotto gespeeld. Ik speel al mijn hele leven. Ik speelde bijvoorbeeld voor [betrokkene 6] uit Noordwijk. [Betrokkene 3] kwam op woensdagmiddag langs als ik niet thuis was. Hij vroeg mijn vrouw dan of ik voor iemand wilde spelen. Ik belde vervolgens iemand op uit Duitsland om de Duitse Lotto te spelen. Ik ben zelf geen bookmaker. De politie heeft mij vijf maanden afgeluisterd. Dan komt er vanzelf wel eens wat boven water."
Volgens de steller van het middel heeft verdachte bedoeld een beroep te doen op de uitzondering van artikel 2 van Pro de Wet op de kansspelen:
"Artikel 1 is Pro niet van toepassing op:
a. gelegenheden als daarin bedoeld, die noch voor het publiek zijn opengesteld, noch bedrijfsmatig worden gegeven"
7.3. De advocaat van verdachte heeft het volgende naar voren gebracht:
"Ten aanzien van de Wet op de kansspelen wordt mijn cliënt verweten dat hij, primair, de gelegenheid heeft geboden tot het spelen van illegale kansspelen en subsidiair, deel heeft genomen aan illegale kansspelen. Uit diverse verklaringen in het dossier komt naar voren dat mijn cliënt heeft gespeeld. Dit kan echter in elk café. Het primaire feit kan niet wettig en overtuigend bewezen worden. Het subsidiaire feit kan daarentegen wettig en overtuigend worden bewezen.
Ten aanzien van de strafmaat wil ik opmerken dat de opgelegde geldboete die betrekking heeft op de overtreding van de Wet op de kansspelen buitengewoon hoog is. Ook de advocaat-generaal vordert in hoger beroep opnieuw een hoog bedrag. Ik zou willen verzoeken deze geldboete te matigen."
7.4. Volgens de Memorie van toelichting vormt artikel 2, onder a van het ontwerp, waarin expliciet wordt vastgelegd dat de wetgever zich niet inlaat met kansspelen in besloten kring, in de private sfeer, tenzij de gelegenheid daartoe bedrijfsmatig wordt gegeven, een uitzondering op de verboden in artikel 1.(9)
Het hof heeft in de woorden van verdachte geen beroep op de in artikel 2 onder Pro a van de Wet op de kansspelen vervatte uitzondering herkend. Dat is niet onbegrijpelijk mede gelet op het feit dat de advocaat van verdachte geen enkele toespeling heeft gemaakt op deze uitzondering.(10)
Het middel faalt.
8.1. Het zesde middel klaagt dat het verbod om aan derden gelegenheid te geven deel te nemen aan de Duitse lotto in strijd is met het in artikel 49 EG Pro-verdrag neergelegde verbod om het vrij verrichten van diensten in de Europese Gemeenschap te beperken. Het hof had volgens de steller van het middel hetzij artikel 1 van Pro de Wet op de kansspelen onverbindend moeten verklaren, hetzij ervan blijk moeten geven te hebben onderzocht of er reden was om prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te stellen. Het middel doet een beroep op rechtspraak van het Hof van Justitie en op een standpunt van de Europese Commissie van de Europese Gemeenschappen, waarin het Nederlandse vergunningensysteem van de Wet op de kansspelen is afgekeurd.
8.2. In de zaak Gambelli (PB C 7/7 10.1.2004) werd in Italië door agentschappen van een te Liverpool gevestigde bookmaker, Stanley, gelegenheid gegeven via Internet weddenschappen af te sluiten. Deze agenten werden vervolgd omdat zij in Italië met een buitenlandse bookmaker hebben samengewerkt bij het aannemen van weddenschappen, hetgeen in strijd was met de door de Italiaanse staat verleende monopolies. Een Italiaanse rechter wilde van het Hof van Justitie antwoord op de vraag of aldus niet het recht van vrije vestiging (artikel 43 EG Pro-verdrag) en het recht tot het vrij verrichten van diensten (artikel 49 EG Pro-verdrag) in het gedrang kwam. Het Hof oordeelde dat artikel 49 EG Pro betrekking heeft op diensten die een dienstverrichter als Stanley, die in een lidstaat - in casu het Verenigd Koninkrijk - is gevestigd, via internet, en dus zonder zijn lidstaat te verlaten, aanbiedt aan in een andere lidstaat - in casu de Italiaanse Republiek - gevestigde ontvangers, zodat elke beperking van deze activiteiten een beperking van het vrij verrichten van diensten door een dergelijke dienstverrichter vormt. Het vrij verrichten van diensten komt zowel aan de dienstverrichter als aan de dienstontvanger ten goede.
Hetzelfde geldt daarom ook voor het verbod voor Italiaanse burgers om deel te nemen aan kansspelen die worden georganiseerd in een andere lidstaat, en voor Italiaanse tussenpersonen die het contact tussen de Engelse bookmaker en zijn Italiaanse klanten organiseren. Maar de vraag is dan nog of een beperking van het vrij verrichten van diensten is gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang (artikelen 45 en 46 EG-verdrag). Het algemeen belang kan de nationale autoriteiten bevoegd maken maatregelen te nemen ter bescherming van de consument en van de maatschappelijke orde tegen morele en financiële nadelen voor individu en samenleving die door kansspelen en weddenschappen in het leven worden geroepen. Deze maatregelen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel dichterbij te brengen en mogen niet verdergaan dan ter bereiking van het doel noodzakelijk is. Het is aan de nationale rechter om te beoordelen of aan deze voorwaarden is voldaan. Zo zal de rechter moeten nagaan of de beperkende maatregelen ertoe bijdragen dat de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijze worden beperkt. Het Hof komt dan tot de volgende slotsom:
"75. Het staat aan de verwijzende rechter na te gaan of de nationale regeling, gelet op de wijze waarop zij in concreto wordt toegepast, daadwerkelijk beantwoordt aan de ter rechtvaardiging ervan aangevoerde doelstellingen en of de uit die regeling voortvloeiende beperkingen, gelet op deze doelstellingen, niet onevenredig zijn.
76. Gelet op een en ander dient op de vraag te worden geantwoord dat een nationale regeling op grond waarvan het onder bedreiging met strafsancties verboden is om zonder een door de betrokken lidstaat verleende concessie of vergunning activiteiten te verrichten op het gebied van het inzamelen, het aannemen, het registreren en het verzenden van voorgestelde weddenschappen op met name sportevenementen, een beperking van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten van respectievelijk de artikelen 43 EG en 49 EG vormt. Het staat aan de verwijzende rechter, na te gaan of een dergelijke regeling, gelet op de wijze waarop zij in concreto wordt toegepast, daadwerkelijk beantwoordt aan de ter rechtvaardiging ervan aangevoerde doelstellingen en of de uit die regeling voortvloeiende beperkingen, gelet op deze doelstellingen, niet onevenredig zijn."
8.3. Ik wijs voorts op een arrest van het Hof van Justitie van 3 juni 2010 (C-258/08)(11) waarin de Hoge Raad prejudiciële vragen heeft gesteld in een civiele zaak tussen de Stichting de Nationale Sporttotalisator (de Lotto) en de in Engeland gevestigde Ladbrokes vennootschappen. De Engelse bookmakers boden via Internet aan Nederlandse ingezetenen aan om, gebruikmakend van een gratis telefoonnummer, aan weddenschappen deel te nemen. De Lotto stelde dat de bookmakers daarvoor geen vergunning hadden en eiste in kort geding een einde aan deze activiteiten. Tot in cassatie bleef het verbod van deze activiteiten in stand. De Lotto begon vervolgens een bodemprocedure waarin de Hoge Raad zich wendde tot het Hof van Justitie met de volgende vragen:
"1) Voldoet een op kanalisatie van de speellust gericht, restrictief nationaal kansspelbeleid dat daadwerkelijk eraan bijdraagt dat de met de betrokken nationale regeling nagestreefde doelstellingen, te weten de beteugeling van gokverslaving en het tegengaan van fraude, worden bereikt doordat dankzij het gereguleerde aanbod van kansspelen het gokken van (veel) beperkter omvang blijft dan zonder het nationale stelsel van regulering het geval zou zijn, aan de in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, in het bijzonder in het arrest van 6 november 2003, Gambelli [e.a.] (C-243/01, Jurispr. blz. I-13031), geformuleerde voorwaarde dat het de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijzen beperkt, óók als aan de vergunninghouder(s) is toegestaan zijn (hun) kansspelaanbod aantrekkelijk te maken door nieuwe kansspelen te introduceren, zijn (hun) kansspelaanbod door reclame onder de aandacht van een breed publiek te brengen en aldus (potentiële) spelers van het illegale aanbod van kansspelen af te houden (vergelijk arrest Hof van 6 maart 2007, Placanica [e.a.], C-338/04, C-359/04 en C-360/04, Jurispr. blz. I-1891, punt 55, slot)?
2) a) Dient de nationale rechter, aangenomen dat een nationale regeling van het kansspelbeleid met artikel 49 EG Pro verenigbaar is, bij de toepassing daarvan in een concreet geval telkens te onderzoeken of de te treffen maatregel, zoals een gebod tot het door middel van daarvoor beschikbare software ontoegankelijk maken van een website voor deelname aan de daarop aangeboden kansspelen door ingezetenen van de betrokken lidstaat, in de concrete omstandigheden van het geval als zodanig en op zichzelf voldoet aan de voorwaarde dat hij daadwerkelijk aan de ter rechtvaardiging van de nationale regeling aangevoerde doelstellingen beantwoordt en of de uit die regeling en toepassing daarvan voortvloeiende beperking van het vrij verkeer van diensten, gelet op deze doelstellingen, niet onevenredig is?
b) Maakt het bij de beantwoording van vraag 2a verschil of de te treffen maatregel niet wordt gevorderd en opgelegd in het kader van de handhaving van de nationale regeling door de overheid, maar in het kader van een civiele procedure waarin een met de vereiste vergunning handelende organisator van kansspelen het treffen van de maatregel vordert op de grondslag van een naar burgerlijk recht jegens haar gepleegde onrechtmatige daad, hierin bestaande dat de wederpartij de betrokken nationale regeling overtreedt en zich aldus een oneerlijke voorsprong op de met de vereiste vergunning handelende partij verwerft?
3) Dient artikel 49 EG Pro aldus te worden uitgelegd dat de toepassing van dit artikel tot gevolg heeft dat de bevoegde autoriteit van een lidstaat niet, op grond van het in die lidstaat geldende gesloten vergunningenstelsel voor het aanbieden van diensten inzake kansspelen, kan verbieden dat een dienstaanbieder aan wie reeds een vergunning is verleend in een andere lidstaat voor het verrichten van die diensten via internet, deze diensten via internet ook aanbiedt in eerstgenoemde lidstaat?"
Het Hof herhaalt dat de nationale regeling die een exclusief recht op de organisatie van kansspelen toekent aan één marktdeelnemer en aan andere marktdeelnemers zo een organisatie verbiedt, een beperking in de zin van artikel 49 EG Pro-verdrag oplevert. Vervolgens moet worden onderzocht of een dergelijke beperking op basis van de artikelen 45 en 46 EG-verdrag kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang. Beperkingen kunnen gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid, volksgezondheid, de bescherming van de consument, de bestrijding van fraude, het voorkomen van de verleiding tot geldverkwisting door gokken enzovoorts. In dit kader dienen de nationale autoriteiten over voldoende beoordelingsvrijheid te beschikken. Maar de beperkingen die de Staten aanleggen moeten wel ertoe bijdragen dat de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijze worden beperkt. Het is aan de nationale rechter om de effectiviteit en evenredigheid van de beperkingen te beoordelen. Het beleid inzake kansspelen kan het doel hebben om spelers aan de illegale markt te onttrekken en te introduceren bij geoorloofde kansspelen. Uitbreiding van en reclame voor de legale kansspelen moeten in een evenwichtige verhouding staan tot de nagestreefde doeleinden. Het is aan de nationale rechter deze afweging te maken. Deze overwegingen brengen het Hof tot het volgende antwoord op de eerste vraag:
"38. Gelet op het bovenstaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat een nationale regeling zoals die aan de orde in het hoofdgeding, die is gericht op de beteugeling van gokverslaving en het tegengaan van fraude en die daadwerkelijk bijdraagt tot het bereiken van deze doelstellingen, kan worden geacht de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijze te beperken, ook al is het de houder of houders van een exclusieve vergunning toegestaan zijn of hun marktaanbod aantrekkelijk te maken door nieuwe kansspelen te introduceren en reclame te maken. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of de illegale activiteiten met betrekking tot weddenschappen in de betrokken lidstaat een probleem kunnen vormen, dat door een uitbreiding van de toegestane en gereglementeerde activiteiten zou kunnen worden ondervangen, en of deze uitbreiding door haar omvang niet onverenigbaar is met de doelstelling, gokverslaving te beteugelen."
De tweede door de Hoge Raad gestelde vraag gaat uit van de premisse dat de Nederlandse regeling inzake de kansspelen verenigbaar is met artikel 49 EG Pro-verdrag. De beperking van het vrij verrichten van diensten vloeit direct voort uit de Wet op de kansspelen. Het afsluiten van de website van de Engelse bookmaker en het sluiten van het gratis telefoonnummer vloeien daar ook rechtstreeks uit voort en zijn dus niet te beschouwen als bijkomende beperkingen. Als de Wet op de kansspelen volgens de nationale rechter een geoorloofde beperking van het vrij verrichten van diensten oplevert hoeven daarom de uitvoeringsmaatregelen die jegens Ladbrokes zijn getroffen niet afzonderlijk te worden beoordeeld. De tweede vraag wordt daarom door het Hof als volgt beantwoord:
"50. Uit het voorgaande volgt dat op de tweede vraag moet worden geantwoord dat de nationale rechter, met het oog op de toepassing van een regeling van een lidstaat inzake kansspelen die met artikel 49 EG Pro verenigbaar is, niet in elk concreet geval hoeft te onderzoeken of de uitvoeringsmaatregel die de naleving van deze regeling moet verzekeren de bereiking van het doel van deze laatste kan waarborgen en in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel, voor zover deze maatregel een noodzakelijk element is om de nuttige werking van deze regeling te verzekeren dat geen enkele bijkomende beperking bevat ten opzichte van de beperking die voortvloeit uit die regeling. Voor de oplossing van het geschil dat bij de verwijzende rechter aanhangig is, is irrelevant of de uitvoeringsmaatregel is vastgesteld in het kader van de handhaving van de nationale regeling door de overheid dan wel naar aanleiding van een vordering van een particulier in het kader van een civiele procedure ter bescherming van de rechten die deze aan de regeling ontleent."
In zijn beschouwingen over de derde vraag geeft het Hof het standpunt van de Engelse bookmakers weer, dat hun activiteiten in het Verenigd Koninkrijk al onder strenge controle staan met het oog op het voorkomen van fraude en gokverslaving en dat daarom de eisen van een andere lidstaat niet meer mogen worden gesteld. Het Hof wijst erop dat de sector van via internet aangeboden kansspelen binnen de Europese Unie niet is geharmoniseerd en dat daarom andere lidstaten dan die van de vestiging van de dienstverlener voorwaarden mogen stellen. Het aanbieden van deelneming aan kansspelen via Internet bergt bovendien extra risico's in zich. Het Hof komt dan tot het volgende antwoord op de derde vraag:
"58. Mitsdien moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 49 EG Pro aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat zoals die aan de orde in het hoofdgeding, die de organisatie en de bevordering van kansspelen aan een gesloten stelsel onderwerpt ten gunste van één marktdeelnemer en elke andere marktdeelnemer, een in een andere lidstaat gevestigde marktdeelnemer daaronder begrepen, verbiedt om op het grondgebied van eerstgenoemde lidstaat via internet onder dit stelsel vallende diensten aan te bieden."
8.4. In een andere recente zaak overwoog het Hof dat de kansspelregeling behoort tot de gebieden waarop er tussen de lidstaten aanzienlijke morele, religieuze en culturele verschillen bestaan. Bij gebreke van een communautaire harmonisatie op dit gebied mag elke lidstaat overeenkomstig zijn eigen waardesysteem beoordelen wat noodzakelijk is voor de bescherming van de in aanmerking komende belangen. Deze overweging was niet beperkt tot het aanbieden van mogelijkheden via Internet, hoewel het in de concrete zaak wel het meedoen aan weddenschappen via Internet betrof.(12)
8.5. De steller van het middel verwijst nog naar aanmaningen die de Europese Commissie aan Nederland heeft gericht betreffende het vergunningensysteem in de Wet op de kansspelen. De Commissie is de mening toegedaan dat dit systeem op gespannen voet staat met artikel 49 EG Pro-verdrag en dat de beperkingen op de vrijheid van dienstverlening voor in andere lidstaten gevestigde vergunning houdende aanbieders niet worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang. Deze mening is neergelegd in een brief van 28 februari 2008 aan Nederland, waarin de Europese Commissie een formeel verzoek doet tot aanpassing van de Nederlandse regelgeving.(13) Op dit standpunt van de Europese Commissie is de Minister ingegaan in de Memorie van toelichting bij voorstel tot wijziging van de Wet op de kansspelen in verband met de instelling van de kansspelautoriteit. Ik citeer uit deze memorie(14):
"9. Europeesrechtelijke ontwikkelingen
Inleiding
Het aanbieden van kansspelen wordt aangemerkt als "dienst" in de zin van het EG-verdrag. Beperkingen op het vrije dienstenverkeer zijn op grond van artikel 49 van Pro het EG-verdrag in beginsel verboden. In Europees verband zijn geen regels gesteld over kansspelen. Bij gebrek aan harmonisatie mogen de lidstaten hun eigen regels stellen op het terrein van de kansspelen, zolang deze regels verenigbaar zijn met het EG-Verdrag.
Op Europees niveau zijn er verschillende ontwikkelingen op het gebied van kansspelen gaande. Zo zijn of worden er, zowel op nationaal als Europees niveau, uitspraken op kansspelgebied gewezen met een Europese component. Vanuit de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Commissie) wordt - in het bijzonder ten aanzien van sportweddenschappen - de druk op de lidstaten opgevoerd om hun nationale wetgeving aan te passen. In raadswerkgroepverband is een dialoog opgestart tussen de lidstaten om informatie uit te wisselen op het gebied van de kansspelen. Ook het Europees Parlement heeft zich onlangs uitgesproken over kansspelen. Hieronder wordt nader stilgestaan bij deze ontwikkelingen.
Hofjurisprudentie
Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) heeft herhaaldelijk geoordeeld dat de lidstaten ruimte hebben om een eigen beschermingsniveau vast te stellen op het gebied van de kansspelen. Lidstaten kunnen het aanbod van kansspelen reguleren of zelfs verbieden. De beperkingen van het vrije dienstenverkeer die bijvoorbeeld een nationaal vergunningstelsel meebrengt, kunnen verenigbaar zijn met het vrij verkeer van diensten, wanneer deze beperkingen gerechtvaardigd kunnen worden wegens dwingende redenen van algemeen belang. Daarvoor is van belang dat de beperkingen op niet discriminerende wijze worden toegepast, geschikt zijn de beoogde doelen te verwezenlijken, en niet verder gaan dan noodzakelijk is.
Uit de Hofjurisprudentie blijkt dat doelstellingen op het gebied van sociaal beleid en consumentenbescherming (tegengaan verslaving en verkwisting) en fraudebestrijding en bescherming van de openbare orde (tegengaan van criminaliteit en witwassen) als geldige "dwingende redenen van algemeen belang" worden erkend, op grond waarvan het aanbod van kansspelen kan worden beperkt of (zelfs) kan worden verboden. In de arresten in de zaken Gambelli (HvJ EG 6 november 2003, zaak C-243/01) en Placanica (HvJ EG 6 maart 2007, gevoegde zaken C-338/04, C-359/04 en C-360/04) heeft het Hof van Justitie de eis dat de toegepaste beperkingen "geschikt zijn de gestelde doelen te verwezenlijken" gepreciseerd, door te stellen dat de beperkingen "ertoe moeten bijdragen dat de activiteiten met betrekking tot kansspelen op samenhangende en stelselmatige wijze worden beperkt". Kort gezegd betekent dit dat het door een lidstaat gevoerde beleid niet alleen naar de letter maar ook in de praktijk samenhangend en consistent dient te zijn.
In het recente arrest Liga Portuguesa (C-42/07) heeft het Hof deze jurisprudentie bevestigd en heeft daaraan toegevoegd dat een regeling op grond waarvan één enkele door de overheid gecontroleerde marktdeelnemer zorgt dat de exploitatie van kansspelen in een beheersbare bedding wordt geleid, een geschikt middel is om de gestelde doelen te bereiken. Het Hof spreekt zich in deze zaak voor het eerst duidelijk uit over de wederzijdse erkenning van (in andere lidstaten afgegeven) kansspelvergunningen en concludeert dat van een verplichting daartoe geen sprake is. Bij gebrek aan communautaire regeling mogen lidstaten oordelen dat de wettelijke voorwaarden en controles in het land van herkomst onvoldoende waarborgen bieden voor bescherming van de eigen consumenten."
Vervolgens schrijft de Minister over de verschillende zaken waarin aan het Hof van Justitie prejudiciële vragen in verband met de regelgeving over de nationale kansspelen zijn gesteld. Hij wijst erop dat de Raad van State en de Hoge Raad prejudiciële vragen hebben gesteld. Inmiddels heeft het Hof in zijn uitspraken van 3 juni 2010 deze vragen beantwoord. De Minister vervolgt dan:
"Inbreukprocedures
De Europese Commissie voert met tien lidstaten correspondentie over de in die lidstaten geldende regelgeving met betrekking tot sportweddenschappen. Rode draad in deze correspondentie is de stelling van de Commissie dat een nationale regeling die het (grensoverschrijdend) aanbod van sportweddenschappen beperkt - meestal een regeling op grond waarvan slechts één vergunning is toegestaan - een ongeoorloofde beperking van het EG-verdrag vormt, indien daarmee vergelijkbare diensten van vergunninghoudende aanbieders uit andere lidstaten worden tegengehouden.
Op 28 februari 2008 heeft de Commissie een "met redenen omkleed advies" aan Nederland uitgebracht. Het advies houdt een formeel verzoek tot aanpassing van de Nederlandse regelgeving in. Bij brief van 25 september 2008 heeft de Nederlandse regering uitvoerig op het advies gereageerd.
Kern van deze reactie is dat de uit de Wet op de kansspelen voortvloeiende beperkingen van het vrije dienstenverkeer met betrekking tot sportprijsvragen, voldoende kunnen worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang en daarom verenigbaar zijn met het EG-Verdrag. Bovendien is geen sprake van een verplichting tot wederzijdse erkenning van kansspelvergunningen.Het advies en de reactie daarop van de Nederlandse regering, vormen grotendeels een herhaling van de eerder gewisselde standpunten en zijn beide in april 2009 toegestuurd aan de Kamer.
Na september 2008 zijn geen signalen meer vernomen van de Commissie.
Het is niet bekend of de Commissie daadwerkelijk een inbreukprocedure tegen Nederland zal starten bij het Hof van Justitie.
Overigens kan het arrest van het Hof in de hierboven aangehaalde zaak C-42/07 worden opgevat als steun voor het Nederlandse standpunt dat wederzijdse erkenning van kansspelvergunningen niet aan de orde is."
8.6. Het voorgaande voert mij tot de volgende slotsom. Een gesloten nationaal vergunningensysteem voor kansspelen en weddenschappen is een beperking van de vrijheid van dienstverlening die in artikel 49 EG Pro-verdrag wordt beschermd. Deze sector is niet geharmoniseerd en de lidstaten hebben de vrijheid zelf maatregelen te nemen om het algemeen belang dat gediend is met regulering van kansspelen en weddenschappen te beschermen. Zulke maatregelen moeten adequaat en evenredig zijn. De nationale rechter is als eerste aangewezen om de concrete toepassing van een beperkende regeling op deze eisen te toetsen. De kritiek van de Europese Commissie op de Nederlandse regelgeving in de Wet op de kansspelen is mijns inziens door deze rechtspraak van het Hof van Justitie ingehaald. Hoewel deze rechtspraak zich grotendeels concentreert op het aanbod van kansspelen en weddenschappen via Internet zie ik geen reden waarom deze rechtspraak niet ook van toepassing zou zijn op een niet ingebedde en niet gereguleerde gelegenheid om mee te doen aan de Duitse lotto, zoals verdachte die in deze zaak heeft geboden.
Of in concreto de strafvervolging van verdachte niet door het algemeen belang kan worden gerechtvaardigd hangt af van afwegingen en vaststellingen van feitelijke aard bijvoorbeeld over de noodzaak van strafbaarstelling en vervolging gelet op de aantrekkingskracht die van organisaties van buiten de landsgrenzen wordt uitgeoefend. In cassatie is voor zo een onderzoek geen plaats. Nu in cassatie voor het eerst de kwestie van de verenigbaarheid van de Nederlandse regeling met artikel 49 EG Pro-verdrag wordt opgeworpen zal de Hoge Raad naar mijn mening niet aan een bespreking ervan kunnen toekomen.
Het middel faalt.
9. Ambtshalve vraag ik nog enige aandacht voor het volgende. De tenlastelegging en bewezenverklaring van feit 2 zijn toegesneden op artikel 1, aanhef en onder a, van de Wet op de kansspelen. Verdachte heeft evenwel, zo blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen, gelegenheid geboden om mee te doen aan de Duitse Lotto. Dat brengt mij op de vraag naar de verhouding tussen artikel 1, aanhef en onder a, en het daarna onder b bepaalde. Het komt mij voor dat het eerste verbod zich richt op de kansspelen waarvoor de Nederlandse autoriteiten een vergunning kunnen verlenen, dus op de in Nederland georganiseerde kansspelen, en dat het onder b opgenomen verbod voor zover dat betrekking heeft op een gelegenheid, gegeven buiten het Rijk in Europa, ziet op buitenlandse kansspelen. Alhoewel ik in de wetsgeschiedenis geen expliciet aanknopingspunt heb gevonden over de verhouding tussen beide verboden kan ik mij niet aan de indruk onttrekken dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om met het tweede verbod een systematische specialis van het eerste verbod in het leven te roepen. Nu de gebezigde bewijsmiddelen een bewezenverklaring van een feit als omschreven in artikel 1, aanhef en onder b, van de Wet op de kansspelen, kunnen dragen en nu in feitelijke aanleg noch in cassatie deze verhouding aan de orde is gesteld, meen ik dat ook de Hoge Raad hieraan voorbij zal kunnen gaan.
10.1. Het zevende middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Tussen het instellen van cassatie op 29 mei 2008 en de ontvangst van het dossier ter administratie van de Hoge Raad zijn meer dan acht maanden verstreken.
10.2. Inderdaad is aldus de redelijke termijn geschonden. Op het moment dat deze conclusie wordt genomen zijn bovendien al meer dan twee jaren verstreken na het instellen van het beroep, zodat zich ook aldus een schending van de redelijke termijn voordoet.
De Hoge Raad zal de opgelegde straf kunnen verminderen.
11. Het zevende middel is gegrond. De overige middelen falen. De middelen 1, 2 en 5 kunnen naar mijn mening met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
12. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de opgelegde straf zal verminderen en het beroep voor het overige zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met 08/03301/P ([medeverdachte 2]), 08/02451 ([medeverdachte 2]), 08/00149 ([medeverdachte 4]) en 09/00480/P ([medeverdachte 4]) waarin ik ook vandaag conclusie neem.
2 HR 29 september 2009, NJ 2009, 541 m.nt. Reijntjes.
3 NLR aant. 1 bij art. 4.
4 Men zou anders ook kunnen zeggen dat de bankrover en de bonafide klant eveneens gelijk moeten worden behandeld omdat zij beiden naar de bank gaan om geld te halen.
5 HR 7 oktober 2008, NJ 2009, 94 m.nt. Borgers.
6 Kennelijk per abuis zijn er twee bewijsmiddelen als 2 genummerd.
7 Kamerstukken II 1963/64, 7603, nr. 3, p. 8.
8 Ten overvloede wijs ik erop dat er geen enkele beschikking is afgegeven met betrekking tot de Duitse of een andere lotto. Zie http://wetten.overheid.nl/BWBR0002469/geldigheidsdatum_19-06-2010/informatie.
9 Kamerstukken II 1963/64, 7603, nr. 3, p. 8.
10 HR 4 juni 1991, NJ 1991, 809; HR 6 september 2005, LJN AT7553; HR 20 februari 2007, LJN AZ5717.
11 Zie ook HvJEG 3 juni 2010, C-203/08 (Sporting Exchange Ltd.).
12 HvJEG 8 september 2009, C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International Ltd tegen Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa.
13 C (2008) 0638, te vinden op: http://docs.liigl.nl/sdu/parlando/blg/20090424/blg19621.pdf.
14 Kamerstukken II 2009/10, 32264, nr. 3, p. 22 e.v.