Conclusie
09/03708
mr. J. Spier
Zitting 3 september 2010 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Vereniging van Eigenaars Service-Appartementen "Het Hooghe Oord"
(hierna: Hooghe Oord)
1. Feiten(1)
1.1 [Eiser], geboren op [geboortedatum] 1944, is op 1 juni 1978 in dienst getreden bij Hooghe Oord. Zijn maandloon bedroeg laatstelijk € 2,537,61 bruto, exclusief vakantiebijslag.
1.2 Hooghe Oord heeft op 13 maart 2007 aan CWI toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [eiser] te beëindigen.
1.3 Hooghe Oord heeft in een brief van 21 maart 2007 aan [eiser] bericht dat hij, om hem zoveel mogelijk de kans te geven om vanuit "een werkende situatie" een andere baan te verkrijgen, was vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden, met behoud van zijn salaris, tot de datum waarop het dienstverband zou eindigen.
1.4 CWI heeft op 25 april 2007 de gevraagde toestemming verleend. Hooghe Oord heeft het dienstverband met [eiser] bij brief van 26 april 2007 opgezegd tegen 30 september 2007.
2. Procesverloop
2.1 [Eiser] heeft Hooghe Oord op 24 mei 2007 gedagvaard voor de Kantonrechter Maastricht. Hij heeft gevorderd te verklaren voor recht dat het hem verleende ontslag kennelijk onredelijk is, voor zover thans nog van belang op de voet van art. 7:681 lid 2 onder Pro b BW. Op grond daarvan vorderde hij van Hooghe Oord wegens vermeende pensioen-, inkomens-, immateriële en vermogensschade schadevergoeding van € 47.087,17, althans een door de Kantonrechter vast te stellen schadevergoeding ex aequo et bono.
2.2 Hooghe Oord heeft verweer gevoerd. Bij brief van 4 juni 2007 heeft zij aangeboden [eiser] financieel tegemoet te komen door zijn WW-uitkering vanaf het einde van de arbeidsovereenkomst aan te vullen tot 100% van zijn salaris tot de eerste dag van de maand waarin hij 65 jaar zou worden. Bij gebreke van acceptatie kwam dit voorstel op 15 juni 2007 te vervallen.
2.3 Bij vonnis van 2 april 2008 heeft de Kantonrechter op grond van het gevolgencriterium voor recht verklaard dat de opzegging door Hooghe Oord van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is en haar veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 40.000 bruto.
2.4 Hooghe Oord heeft beroep ingesteld. Voor zover thans nog van belang heeft zij de hoogte van de vergoeding bestreden.
2.5.1 In zijn arrest van 7 juli 2009 heeft het Hof 's-Hertogenbosch het bestreden vonnis vernietigd en [eiser] een vergoeding toegekend van € 14.343,11 bruto.
2.5.2 Rov. 4.13 - 4.17 komen overeen met rov. 4.8 - 4.13 het arrest van het Hof Arnhem van 21 juli 2009 in de zaak [A/B]. (2)
2.6.1 In rov. 4.16 overweegt het Hof dat de rechter bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen. Vervolgens geeft het Hof een - niet limitatieve - catalogus van omstandigheden die in dat verband relevant kunnen zijn. Volgens het Hof zijn partijen het erover eens dat de opzegging, gelet op de gevolgen voor [eiser], zonder vergoeding te ernstig is in vergelijking met het belang van Hooghe Oord. Het Hof sluit zich daarbij aan (rov. 4.19).
2.6.2 Het Hof overweegt vervolgens dat de Kantonrechter over het hoofd heeft gezien dat [eiser] zijn vordering tot € 25.000 had verminderd (rov. 4.21). Hierop gaat het Hof in op de hoogte van de vergoeding:
"4.23. Het hof overweegt voorts dat in de toelichting op de grieven het standpunt van Het Hooghe Oord ligt besloten dat, voor zover de opzegging als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege de gevolgen die de opzegging voor de werknemer heeft, in ieder geval geen hogere schadevergoeding aan [eiser] kan worden toegekend dan het verschil tussen zijn laatstgenoten loon en zijn WW-uitkering tot zijn pensioengerechtigde leeftijd.
4.24. [Eiser] zou met de door Het Hooghe Oord voorgestelde vergoeding van in totaal € 13.703,11 bruto zijn verzekerd van een inkomen van dezelfde omvang als wat hij in dienst van Het Hooghe Oord genoot, tot het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Bij dit voorstel is er rekening mee gehouden dat [eiser] na het einde van zijn arbeidsovereenkomst in aanmerking zou komen voor een WW-uitkering, welke [eiser] ook zou hebben aangevraagd en verkregen. Op een hoger bedrag aan schadevergoeding kan [eiser] geen aanspraak maken nu dit zou leiden tot een uitkomst waarbij [eiser] per saldo een hoger bedrag zou ontvangen dan zijn schade als gevolg van het ontslag, aldus Het Hooghe Oord.
4.25. Anders dan [eiser] stelt, overweegt het hof onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.17. dat bij de begroting van de schadevergoeding voorop staat dat de schadevergoeding in beginsel niet hoger dient te zijn dan de verwachte inkomstenderving tot de pensioengerechtigde leeftijd.
4.26. [Eiser] heeft niet betwist dat hij gedurende de periode vanaf het einde van zijn arbeidsovereenkomst (1 oktober 2007) tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd (1 maart 2009) aanspraak heeft op een WW-uitkering gebaseerd op 70% van zijn laatstelijk genoten salaris, en dat de opbouw van zijn pensioen ook tijdens de periode dat hij een WW-uitkering ontving, met uitzondering van de eerste zes maanden van de werkloosheid, doorliep via een zogenoemde FVP-bijdrage (Financiering Voortzetting Pensioenverzekering).
Voorts heeft [eiser] niet betwist dat een schadevergoeding van € 13.703,11 bruto niet een bedrag zou zijn waarmee zijn schade, in de zin van het verschil tussen de WW-uitkering en het voordien genoten loon, volledig zou zijn gedekt.
4.27. Bij de berekening van het bedrag van € 13.703,11 bruto heeft Het Hooghe Oord blijkens de toelichting op haar berekening echter geen rekening gehouden met het gemis aan FVP-bijdrage aan de zijde van [eiser] gedurende de wachttijd over de eerste 180 dagen van de werkloosheid, terwijl [eiser] wel schadevergoeding terzake vordert. Gegeven de hoogte van het jaarloon van de werknemer van ongeveer € 30.450,= bruto (exclusief vakantiebijslag en emolumenten) mag er van worden uitgegaan dat door middel van de FVP-bijdrage de volledige pensioenopbouw voor het overige is voortgezet.
Nu tussen partijen niet in geschil is dat de hoogte van de werkgeversbijdrage aan pensioenpremie € 106,61 bruto per maand bedroeg, saldeert het hof de schadevergoeding wat betreft de pensioenopbouw gedurende voornoemde wachttijd van zes maanden op (6 maanden x € 106,61 bruto, in totaal afgerond) € 640,= bruto.
4.28. Uit het voorgaande volgt dat het aanbod van Het Hooghe Oord tot betaling van € 13.703,11 bruto reeds niet voldeed om aan de opzegging het kennelijk onredelijk karakter weg te nemen. Grief 1 faalt ook in zoverre.
4.29. Het hof wijst de door [eiser] gevorderde immateriële schadevergoeding af, nu [eiser] gelet op het verweer van Het Hooghe Oord op dit punt onvoldoende heeft gesteld (..)."
2.7 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen Hooghe Oord is verstek verleend. [Eiser] heeft zijn standpunt nog doen toelichten.
3. Inleiding
3.1 In cassatie wordt niet bestreden dat het litigieuze ontslag kennelijk onredelijk is. Evenmin dat [eiser], uitgaande van de door het Hof toegekende vergoeding en het ontslag weggedacht, tot het bereiken van zijn pensioengerechtigde leeftijd geen vermogensschade lijdt.
3.2 Ook - en terecht - wordt niet bestreden dat [eiser] zijn vordering tot € 25.000 had verminderd. Daarom zou het Hof maximaal ruim € 10.000 meer hebben mogen toewijzen dan het heeft gedaan. Ten slotte wordt niet bestreden 's Hofs afwijzing van de gevorderde immateriële schadevergoeding.
4. Beoordeling van de klachten
4.1 Méér nog dan het arrest a quo stemt onderdeel 1 overeen met de klachten in de zaak [A/B].(3) Naar de kern genomen, trekken deze klachten ten strijde tegen 's Hofs formule-matige aanpak. Nu die aanpak, blijkens onder meer dat arrest, door Uw Raad onjuist is bevonden, slagen ook de onderhavige klachten zonder dat nodig is op alle afzonderlijke klachten in te gaan.
4.2 Juist is met name ook de stelling van onderdeel 1 (ii) dat het aankomt op een afweging van alle relevante omstandigheden. Het Hof heeft dat m.i. allerminst miskend. Het is [eiser] die dit punt in cassatie uit het oog verliest. Afgezien van onderdeel 3 wordt namelijk geen relevante omstandigheid genoemd die het Hof niet heeft verdisconteerd. Zonder nadere toelichting is ook geenszins vanzelfsprekend wat [eiser] meer kon wensen dan - kort gezegd - het behouden van zijn inkomen tot de pensioengerechtigde leeftijd en betaling door zijn gewezen werkgever van zijn pensioenpremie. Dat alles is door het Hof toegewezen.
4.3 Bij deze stand van zaken kan het slagen van onderdeel 1 [eiser] in beginsel niet baten. Als 's Hofs oordeel onjuist is, dan ten faveure van [eiser]. Daarom moet worden onderzocht of de resterende klachten ertoe kunnen leiden dat 's Hofs arrest nochtans moet worden vernietigd.
4.4 Onderdeel 2 kant zich tegen rov. 4.25 - 4.28. Voor zover het bedoelt te betogen dat het Hof, na een inleiding waarin de XYZ-formule andermaal naar voren wordt geschoven als toetsingskader, deze formule in casu heeft toegepast, faalt het. Daaraan doet niet af dat het Hof in rov. 4.18 (in dit onderdeel niet bestreden) het "vorenstaande" in aanmerking neemt. Er is namelijk geen enkele aanwijzing dat het Hof die formule in casu zou hebben toegepast. Zelfs niet dat deze een rol zou hebben gespeeld. Een heel eenvoudige rekensom leert dat bij toepassing van 's Hofs formule [eiser], gezien zijn leeftijd, salaris en de lengte van zijn dienstverband, een veel hoger bedrag zou hebben ontvangen (met als maximum de gevorderde € 25.000).
4.5 Voor zover de onderdelen 1 sub (v), 2 en 3 zich ook nog richten tegen de in 's Hofs oordeel besloten liggende maximering ter zake van de inkomstenderving van [eiser] tot aan diens pensioendatum, voldoen deze klachten niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat niet wordt aangegeven welke nuttige stellingen hij daaromtrent in feitelijke aanleg heeft ontwikkeld.
4.6 Bij inhoudelijke beoordeling zouden deze klachten feitelijke grondslag ontberen. In appèl heeft [eiser] immers zelf aangevoerd:
"Verder merkt de kantonrechter geheel terecht op dat er weliswaar "voor werknemers in de buurt van de pensioenleeftijd een vergoedingslimiet bestaat conform de aanbevelingen van de kring van kantonrechter van 8 november 1996, maar dat die grens niet wordt bepaald door het verschil tussen het tot dan toe genoten loon en een te verwachten werkloosheidsuitkering tot de leeftijd van 65 jaar." Beslissend voor die limiet is immers "de totale som van het over die periode tot pensionering te derven looninkomen, op dezelfde wijze als ook bij anderen, jongere werknemers voor de formule en de hoogte van de vergoeding volledig geabstraheerd wordt van redelijkerwijs te verwachten vervangende inkomsten uit uitkering" (onderstreping: RH)."(4)
"Ten aanzien van appellant dient er dus een vergoeding bepaald te worden naar billijkheid die bestaat uit een vergoeding van het loon tot aan de pensioengerechtigde leeftijd, zijnde alle loonbestanddelen waaronder pensioen, ziektekostenbijdrage werkgever en andere vaste vergoedingen."(5)
4.7 Bovendien zoekt [eiser] de kennelijke onredelijkheid (mede) in de omstandigheid dat hij op 63-jarige leeftijd geen ander werk meer kon vinden (o.m. inleidende dagvaarding blz. (ongenummerd) 4). Daarvan uitgaande valt aan te nemen dat ditzelfde zou hebben gegolden voor de beëindiging van de dienstbetrekking bij het bereiken van de leeftijd van 65. Schade na die datum lijdt hij dus, in zijn eigen benadering, niet.
4.8 Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad is een vaste pensioendatum niet in strijd met het recht.(6) Geheel in lijn daarmee werd in het arrest [A/B] maximering van de schadepost inkomstenderving tot de pensioendatum evenmin in strijd met het recht geoordeeld. Dat ligt besloten in het oordeel dat schadevergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag recht moet doen aan alle omstandigheden van het geval. De rechter moet de vergoeding relateren aan de uit het kennelijk onredelijk ontslag "voor de werknemer voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen" (rov. 3.5.6). Daarbij moet rekening gehouden worden met "omstandigheden zoals de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en diens kans op het vinden van ander passend werk" (rov. 3.5.3; zie ook rov. 3.9.2). Met verboden leeftijdsdiscriminatie heeft dit alles niet van doen.
4.9 Onderdeel 3 behelst ten slotte nog de klacht dat de toegekende vergoeding verboden leeftijdsdiscriminatie oplevert omdat een jongere werknemer met een even lang dienstverband een hogere vergoeding kreeg toegewezen.
4.10 Ook deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat niet wordt aangegeven waar [eiser] een dergelijke stelling in feitelijke aanleg heeft geëtaleerd, terwijl dit wel op zijn weg lag gelet op de door Hooghe Oord betrokken stellingen. Immers vergt beoordeling dat onderzoek wordt gedaan naar feiten, waarvoor in cassatie evenwel geen plaats is.
4.11.1 Beoordeling ten gronde zou [eiser] geen gunstiger resultaat opleveren. Ingeval van een kennelijk onredelijk ontslag in de zin van art. 7:681 lid 2 onder Pro b BW heeft de werknemer aanspraak op schadevergoeding. Weliswaar heeft deze een bijzonder karakter,(7) maar afgezien van eventuele immateriële schade wordt de bovengrens gevormd door hetgeen de werknemer, het ontslag weggedacht, zou hebben ontvangen wanneer hij tot zijn pensioengerechtigde leeftijd zou hebben doorgewerkt.(8)
4.11.2 Afwijzing van een formule-matige aanpak - die in deze en een reeks andere zaken door Mr Sagel met vuur en succes is bepleit - heeft als onvermijdelijke consequentie dat een situatie als in het onderdeel genoemd zich kan voordoen. Ik vermag niet in te zien waarom een werknemer, die als gevolg van de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst over een grote hoeveelheid vrije tijd gaat beschikken, meer zou moeten ontvangen dan een vergoeding als onder 4.2 en 4.11.1 genoemd. Het onderdeel doet zelfs geen poging uit te leggen waarom dat anders zou zijn. Ook daarop stuit het af.
4.12 Onderdeel 4 behelst slechts een voortbouwende klacht. Weliswaar slaagt onderdeel1, maar [eiser] spint daarbij geen garen omdat de daarop volgende rechtsoverwegingen 's Hofs oordeel, dat in het geheel niet is gebaseerd op de XYZ-formule, ruimschoots kunnen dragen en de daartegen geventileerde klachten mislukken.
4.13 Mocht Uw Raad menen dat [eiser] toch belang heeft bij (behandeling van) zijn klachten, moge ik verder verwijzen naar het arrest Breed/Breed en mijn daaraan voorafgaande conclusie.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep wegens gemis aan belang.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 4.2-4.5 van het arrest van het Hof 's-Hertogenbosch van 7 juli 2009.
2 21 juli 2009, LJN BJ2916, JAR 2009, 197.
3 HR 12 februari 2010, LJN BK4472, RvdW 2010, 298. De onderdelen 1 verschillen slechts op de volgende punten:
- subonderdeel (iii) in [A/B] is in het onderhavige geval niet aangevoerd;
- de volgorde waarin de klachten zijn geformuleerd wijkt af (subonderdeel (iv) in de onderhavige kwestie correspondeert met subonderdeel (vi) in [A/B]);
- er zijn enkele (doch niet wezenlijke) tekstuele verschillen.
4 Onderaan blz. 6 (ongenummerd) mva.
5 Blz. 8 (ongenummerd) mva, tweede alinea.
6 HR 13 januari 1995, LJN ZC1607, NJ 1995, 430. Zie ook HR 1 november 2002, LJN AE7356, NJ 2002, 622; HvJ EG 16 oktober 2007, LJN BB8540, NJ 2008, 38 M.R. Mok (Palacios de la Villa); HvJ EG 5 maart 2009, LJN BH6032, NJ 2009, 299 M.R. Mok (Age Concern England).
7 Rov. 3.5.5 van het arrest [A/B].
8 Ik ga thans voorbij aan een eventuele sterftekans.