Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.001.269
(zaaknummer rechtbank 482794)
arrest van de vijfde civiele kamer van 21 juli 2009
inzake
het rechtspersoonlijkheid bezittend publiekrechtelijk lichaam
[werkgever],
gevestigd te Nijmegen,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M.P.J. Rubens,
tegen:
[werknemer],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr.J.A.M.P. Keijser.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
13 april 2007 en 9 november 2007 die de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) tussen principaal appellant (hierna ook te noemen: [werkgever]) als gedaagde en geïntimeerde in het principaal hoger beroep (hierna ook te noemen: [werknemer]) als eiser heeft gewezen; van het vonnis van 9 november 2007 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [werkgever] heeft bij exploot van 15 januari 2008 [werknemer] aangezegd van het vonnis van 9 november 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [werknemer] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [werkgever] 22 grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en een nieuwe productie in het geding gebracht. [werkgever] heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest;
- zal bepalen dat [werkgever] niet gehouden is tot enige betaling van loon als gevolg van het niet of niet correct voldoen aan enige loonbetalingsplicht;
subsidiair,
- zal bepalen dat, zo er al aanleiding is tot nabetaling van enig loon, hierop geen wettelijke verhoging en geen wettelijke rente toe te passen, dan wel een eventueel toe te passen wettelijke verhoging te matigen;
- zal bepalen dat [werkgever] niet gehouden is te voldoen enige vergoeding ter zake van kennelijk onredelijke opzegging van het dienstverband met [werknemer];
subsidiar,
- zal bepalen dat, zo er al aanleiding is tot betaling van een vergoeding aan [werknemer], deze vergoeding als redelijkheidsvergoeding vast te stellen en niet op basis van de kantonrechtersformule;
- zal bepalen dat [werknemer] wordt veroordeeld in de kosten van dit geding en in de kosten van voorgaande gedingen.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [werknemer] de grieven bestreden, heeft hij bewijs aangeboden en twee producties (A en B) in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [werkgever] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn ingestelde vordering in appel, althans hem deze vordering zal ontzeggen, met veroordeling van [werkgever] in de kosten van de procedure in appel.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft [werknemer] -deels voorwaardelijk- incidenteel appel ingesteld tegen het bestreden vonnis. Hij heeft daartegen 5 grieven -grief 5 voorwaardelijk- aangevoerd en toegelicht, zijn eis vermeerderd en bewijs aangeboden. [werknemer] heeft in het incidenteel hoger beroep gevorderd dat het hof zal bepalen dat aan [werknemer] ter zake loon over de periode van 13 februari 2006 tot en met 31 augustus 2006 een bedrag toekomt van
€ 14.441,33 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro, zijnde een bedrag ad € 7.220,66 en beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2006 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. In het voorwaardelijk incidenteel appel heeft [werknemer] gevorderd dat het hof zal bepalen dat de subsidiaire vordering strekkende tot betaling van een bedrag aan loon ad € 1.389,48 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en te vermeerderen met de wettelijke rente, dient te worden toegewezen. Voorts heeft [werknemer] in het incidenteel en voorwaardelijk incidenteel appel gevorderd dat [werkgever] zal worden veroordeeld in (het hof begrijpt) de kosten van het geding in hoger beroep.
2.5 [werknemer] heeft bij akte houdende wijziging eis in incidenteel appel zijn eis in het (voorwaardelijk) incidenteel appel als volgt geformuleerd:
dat [werkgever] bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad zal worden veroordeeld;
In incidenteel appel
1. om ter zake de kennelijke onredelijkheid van de opzegging als bedoeld in artikel 7:681 BW Pro aan [werknemer] te voldoen een bedrag van € 105.000,00 bruto, althans een bedrag welk het hof billijk acht, te vermeerderen met een bedrag aan wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
2. om aan [werknemer] ter zake loon over de periode van 1 juni 2005 tot en met 12 februari 2006 te voldoen een bedrag van € 6.762,61 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro, zijnde een bedrag ad € 3.381,31 en beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 februari 2006 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
3. om aan [werknemer] ter zake loon over de periode van 13 februari 2006 tot en met 31 augustus 2006 te voldoen een bedrag van € 14.441,33 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro, zijnde een bedrag ad € 7.220,66 en beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2006 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
In voorwaardelijk incidenteel appel
4. aan [werknemer] te voldoen een bedrag van € 1.389,48 bruto ter zake loon over de periode van 1 juni 2005 tot 10 juli 2005, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro, zijnde een bedrag ad € 694,74 en beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 juli 2005 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
In incidenteel en voorwaardelijk incidenteel appel [werkgever] zal veroordelen in de kosten van dit geding (het hof begrijpt:) in hoger beroep.
2.6 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [werkgever] verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, aan [werknemer] het door hem gevorderde zal ontzeggen, met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten en nakosten.
2.7 Daarna heeft [werknemer] akte verzocht van een schriftelijke verklaring, waarna [werknemer] antwoord-akte heeft verzocht.
2.8 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 9 november 2007 onder 1.1 – 1. 21 feiten vastgesteld. Aangezien tegen deze feiten als zodanig geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Grief 1 van de zijde van [werkgever] is gericht tegen deze weergave van de feiten. De grief heeft echter geen betrekking op de vaststelling van deze feiten maar is gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter -in het bijzonder de feiten die zich hebben voorgedaan in 2003- volgens [werkgever] in zijn beoordeling van de opzegging in 2006 heeft betrokken.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 De 22 grieven in het principaal hoger beroep van de zijde van [werkgever] in samenhang met de grieven van [werknemer] in het incidenteel hoger beroep leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.
4.2 [werknemer] is op WSW-indicatie van 28 mei 1990 tot 1 september 2006 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst geweest bij [werkgever]. [werkgever] is een rechtspersoon in de zin van de Wet Sociale Werkvoorziening (verder WSW). [werkgever] heeft na verkregen positief advies van het Centrum voor Werk en Inkomen (verder: CWI) de arbeidsovereenkomst met [werknemer] bij brief van 18 april 2006 met inachtneming van de geldende opzegtermijn opgezegd per 1 september 2006. Als grond voor dit ontslag is door [werkgever], zowel in de opzeggingsbrief van 18 april 2006 als in de adviesaanvraag van 10 augustus 2005 aan het CWI en de aankondiging in de brief van 10 augustus 2005 dat [werkgever] dit advies zou aanvragen, aangevoerd dat [werknemer] vanaf 10 juli 2003 en dus langer dan twee jaren arbeidsongeschikt is.
4.3 [werknemer] stelt dat het ontslag kennelijk onredelijk is als bedoeld in artikel 7:681 Burgerlijk Pro Wetboek (verder:BW). Hij voert hiertoe aan dat hij op het moment van de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet meer ziek was nu hij zich met ingang van 13 februari 2006 bij [werkgever] als hersteld had gemeld zodat [werkgever] een valse reden -arbeidsongeschiktheid- voor het ontslag heeft opgegeven. Ook stelt [werknemer] dat de werkelijke reden voor het ontslag is gelegen in het arbeidsconflict zodat er sprake is van een voorgewende reden. Voorts doet [werknemer] een beroep op het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 sub b BW Pro.
4.4 [werknemer] heeft de verzuimmutaties zoals deze zijn vermeld in de personeelsadministratie van [werkgever] niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Uit deze administratie volgt dat [werknemer] zich op 10 juli 2003 voor het eerst heeft ziek gemeld. In zijn brief van 23 september 2005 gaat ook [werknemer] hiervan uit en meldt daarin dat hij ook na deze ziekmelding gedurende perioden een aantal uren per dag heeft gewerkt en dat hij zich op 16 februari 2004 opnieuw ziek heeft gemeld. In zijn brief geeft [werknemer] niet aan dat hij in de periode 10 juli 2003 – 16 februari 2004 voor 100 procent heeft gewerkt. Hij schrijft daarover: “Ik heb zelf nog een periode in 2003 en 2004 nog 3 a 4 uur per dag gewerkt”. Ook dit sluit aan bij het overzicht van [werkgever]. Bedrijfsarts [bedrijfsarts 1] schrijft in zijn brief van 14 december 2005 aan het CWI dat de gefaseerde opbouw van het werk door [werknemer] vanaf oktober 2003 niet goed is gedocumenteerd. Hij meldt voorts dat naar zeggen van [werknemer] hij in de loop van 2004 het werk volledig heeft hervat. Uit de brief volgt dat hiervan geen documentatie is. In de brief van de bedrijfsarts [bedrijfsarts] (verder:[bedrijfsarts 2])van 28 februari 2006 aan [werkgever] wordt melding gemaakt van 16 februari 2004 als eerste verzuimdag. De brief houdt voorts in: “Bovenvermelde eerste verzuimdag is de laatst ingevoerde ziektemelding van de heer [werknemer]. Deze ziekteperiode koppelt echter met een voorliggende ziekteperiode welke heeft gelopen van 10 juli 2003 tot 16 februari 2004.” Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat [werknemer] vanaf 10 juli 2003 in wisselende mate onafgebroken ziek is geweest. De stelling van [werknemer] dat hij zich vanaf 5 januari 2004 beter heeft gemeld heeft hij na de gemotiveerde betwisting van [werkgever] niet nader onderbouwd. Voorts heeft [werknemer] niet betwist -niet bij de akte van 31 augustus 2007 in eerste aanleg noch in hoger beroep- de stelling van [werkgever] in de conclusie van dupliek onder punt 26, kort gezegd inhoudende, dat [werknemer] tegenover de kantonrechter heeft verklaard dat hij op 5 januari 2004 zijn werk heeft hervat en daaraan toen heeft toegevoegd dat ook toen deeltijdarbeidsgeschiktheid aan de orde was. Dat de bedrijfsarts en het UWV zijn uitgegaan van 16 februari 2004 als eerste verzuimdag zijnde de laatste ziekmelding doet daaraan niet af nu ook zij dit niet nader hebben onderbouwd. Uit de door [werknemer] in het geding gebrachte stukken kan niet worden afgeleid dat hij tussen 10 juli 2003 en 16 februari 2004 (volledig) arbeidsgeschikt is geweest.
4.5 [werknemer] heeft zich bij brief van 6 februari 2006 per 13 februari 2006 hersteld gemeld. [werkgever] heeft daarop bij brief van 8 februari 2006 geantwoord dat voorafgaand aan de werkhervatting een oordeel aan de bedrijfsarts zal worden gevraagd. [werkgever] heeft [werknemer] vervolgens op 13 februari 2006 niet tot het werk toegelaten. Op 22 februari 2006 heeft [bedrijfsarts 2] een “interventiegesprek” gehad met [werknemer]. In zijn brief van 28 februari 2006 aan [werkgever] naar aanleiding van dit gesprek bericht [bedrijfsarts 2]: "Inmiddels is komen vast te staan dat de heer [werknemer] 26 weken na 10 juli 2005 volledig arbeidsongeschikt is geweest en niet heeft kunnen re-integreren in eigen of andere werk bij [werkgever]. Om te kunnen beoordelen of re-integratie in de toekomst nog mogelijk is, is informatie van de behandelaars van de heer [werknemer] nodig. Op dit moment is mijn prognose ten aanzien van het feitelijke re-integratie perspectief niet anders dan bij mijn voorgaande advies." Hieruit moet worden afgeleid -gelijk ook het CWI heeft gedaan blijkens haar nadere toelichting van 28 april 2006 aan [werknemer]- dat naar het oordeel van de bedrijfsarts [werknemer] op 22 februari 2006 nog steeds arbeidsongeschikt was. [werknemer] betwist dit oordeel van de bedrijfsarts maar heeft dit niet nader onderbouwd met een “second opinion” of anderszins, hetgeen wel op zijn weg had gelegen.
Uit hetgeen onder 4.4 is overwogen volgt dat [werknemer] vanaf 10 juli 2003 ten gevolge van ziekte geheel danwel gedeeltelijk niet in staat is geweest om arbeid te verrichten. Tegen deze achtergrond heeft [werkgever] naar aanleiding van de -niet met een medische verklaring ondersteunde- hersteldmelding van [werknemer] terecht het standpunt ingenomen dat eerst het oordeel van de bedrijfsarts zal worden gevraagd alvorens sprake kan zijn van werkhervatting. Uit het voorgaande volgt tevens dat de werkgever op goede gronden [werknemer] niet heeft toegelaten op het werk. Uit de bevindingen van de bedrijfsarts volgt immers dat [werknemer] op
13 februari 2006 nog arbeidsongeschikt was.
4.6 [werknemer] heeft zich op 10 juli 2003 na het stopzetten van zijn opleiding ziek gemeld wegens klachten aan heup en been. Het arbeidsconflict dat door het stopzetten van zijn opleiding is ontstaan heeft een dusdanige impact op [werknemer] gehad dat hij mede daardoor arbeidsongeschikt is geworden. Onder punt 23 in de memorie van antwoord wordt van de zijde van [werknemer] gesteld: “terwijl hij juist vanwege het conflict arbeidsongeschikt was." Hiervan wordt ook melding gemaakt in de voortgangsverslagen van de bedrijfsarts van 9 juni 2004: "Ik wijs erop dat bij zijn klachten ook spanning omtrent het arbeidsconflict een rol speelt. Als dit conflict niet goed wordt opgelost, dan voorzie ik dat het erg moeilijk wordt om tot een goede reintegratie te komen." en 26 juli 2004: "Het is duidelijk dat er forse spanning is, en dat daarbij het arbeidsconflict centraal staat."
4.7 Uit het bovenstaande volgt dat [werkgever] aan [werknemer] ontslag heeft aangezegd omdat hij ten gevolge van ziekte -ontstaan door een arbeidsconflict- langdurig arbeidsongeschikt is en dat [werknemer] naar het oordeel van de bedrijfsarts inderdaad ziek is. Aldus is er geen sprake van een valse of voorgewende reden en zal het hof beoordelen of het ontslag van [werknemer] op grond van het gevolgencriterium kennelijk onredelijk is.
4.8 Het hof overweegt in algemene zin het volgende met betrekking tot de gevallen waarin een werknemer een beroep doet op de kennelijke onredelijkheid van de opzegging op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef Pro en onder b BW.
4.9 In artikel 7:681 lid 1 BW Pro is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde.
4.10 Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef Pro en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.
4.11 Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (o.a. HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen.
1. Algemeen: dienstverband en opzegging
- opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer
- de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen
- de duur van het dienstverband
- de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband
- de wijze van functioneren van de werknemer
- de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen
- de financiële positie van de werkgever
- ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter
vermijding van een ontslag
bij arbeidsongeschiktheid zijn specifieke omstandigheden:
o de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk
o de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid
o de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig) herstel)
o de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de reïntegratie
o de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn reïntegratie
o de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid)
2. Ander (passend) werk
- de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing)
- flexibiliteit van de werkgever/werknemer
- de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding,
arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen
spelen)
- de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld
outplacement)
- vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn
3. Financiële gevolgen van een opzegging
- de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade
4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie
- reeds aangeboden/betaalde vergoeding
- vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling
- sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of
ondernemingsraad).
4.12 Indien is geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is, komt de schadevergoeding aan de orde. De hoogte van de schadevergoeding wordt als volgt begroot.
Schadevergoeding = X x Y x Z
X-factor: het aantal gewogen dienstjaren.
Voor de berekening van X wordt de diensttijd afgerond op hele jaren. Vervolgens worden de dienstjaren op de volgende wijze gewogen: dienstjaren voor het 40e levensjaar tellen voor 1, van het 40e tot het 50e voor 1,5 en elk dienstjaar vanaf het 50e telt voor 2. Een periode van meer dan zes maanden wordt naar boven afgerond.
Y-factor: laatstverdiende salaris.
Bij de berekening van Y zal worden uitgegaan van het bruto maandsalaris, in ieder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag. Behoudens zeer uitzonderlijke gevallen zullen niet tot Y (laatstverdiende salaris) worden gerekend: het werkgeversaandeel pensioenpremie, de auto van de zaak, onkostenvergoedingen, het werkgeversaandeel in de ziektekostenverzekering en niet structurele looncomponenten (bijvoorbeeld niet structurele bonus).
Z-factor: correctiefactor.
In de Z-factor worden alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag gewogen, onder meer de hiervoor genoemde omstandigheden. Uitgangspunt is Z=0,5. Daarbij heeft te gelden dat deze factor beoogt in beginsel de maximale schadevergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging vast te leggen. Slechts in bijzondere gevallen kan deze factor hoger uitvallen dan 0,5. De Z-factor van 0,5 beoogt aan te sluiten bij de bestaande praktijk van de (gepubliceerde en ongepubliceerde) rechtspraak van de hoven van de laatste jaren.
Afronding: de schadevergoeding wordt afgerond in ronde getallen en betreft een brutobedrag.
Maximering: de schadevergoeding zal in beginsel niet hoger zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd.
4.13 Het vorenstaande in aanmerking nemende, overweegt het hof in de onderhavige zaak als volgt.
4.14 In februari 2003 heeft de heer [persoon A] (verder: [persoon A]), de toenmalige manager van [werknemer], aan [werknemer] toestemming gegeven voor het volgen van de vervolgopleiding middenkader. [persoon A] heeft hiertoe op 27 februari 2003 het formulier “Aanvraag studiefaciliteiten” ingevuld en daarbij aangegeven dat 100 procent totale studiekosten en 100 procent reiskosten zullen worden toegekend. Uit productie 21( informatie van de Meander Groep) bij conclusie van eis in eerste aanleg volgt dat met deze training een investering van € 4.620,-- per deelnemer, exclusief 19 procent btw en verblijfskosten is gemoeid. Voorts volgt uit het betreffende stuk dat voorafgaand aan de aanvang van het programma een gerichte intake met de deelnemer plaats vindt.
4.15 [werknemer] is op 19 mei 2003 met deze cursus gestart. Gesteld noch gebleken is dat “de gerichte intake” voorafgaand aan de aanvang van de cursus is nagelaten, zodat het hof ervan uitgaat dat deze heeft plaatsgevonden. Evenmin is gesteld of gebleken dat daarbij twijfels zijn ontstaan over de capaciteiten van [werknemer]. Uit de brief van 21 oktober 2003 van de heer [persoon B], Opleidingsadviseur Meander Groep, volgt dat [werknemer] de eerste drie blokken van deze cursus volledig heeft gevolgd met een goede inzet en dat ook het door hem ingeleverde werkstuk met een voldoende is beoordeeld. Voorts houdt deze brief in "in overleg met je bedrijf heb je besloten om tijdelijk te stoppen met de cursus en in een later stadium de cursus weer op te pakken."
4.16 In mei 2003 wordt de heer [persoon C] (verder: [persoon C]), opvolger van de heer [persoon A], de nieuwe manager van [werknemer]. De heer [persoon C] had twijfels of [werknemer] de cursus middenmanagement met goed gevolg zou kunnen afronden en heeft daarom besloten aan [werknemer] niet langer de begeleiding te geven die nodig was voor het kunnen volgen van deze cursus. De heer [persoon C] wilde [werknemer] voor de cursus eerst laten testen. [werknemer] was het hier niet mee eens en meldde zich vervolgens wegens klachten aan heup en been op 10 juli 2003 ziek.
4.17 [werkgever] stelt zich op het standpunt dat zij -via de heer [persoon C]- mocht worden terugkomen op het besluit om [werknemer] de cursus middenkader te laten volgen althans dat daar alsnog de voorwaarde aan kon worden verbonden dat [werknemer] eerst een test zal ondergaan. De brief van 24 december 2003 van mr. Rubens namens [werkgever] aan [werknemer] houdt onder meer in: "Dit besluit is voorbarig en slecht onderbouwd genomen en ik zal de Directeur Industrie en Dienstverlening van [werkgever] adviseren dit besluit terug te draaien. Het besluit tot intrekking van de goedkeuring om de opleiding middenkader te volgen kan door u op grond van de bestaande geschillenregeling worden aangevochten. Het lijkt mij echter zinniger om vanuit de huidige situatie te komen tot de vaststelling van uw huidige opleidingsniveau, uw ambitie niveau en de daarbij passende opleidingsvraag. Een gesprek hierover zal alleen zinvol zijn als je vanuit een positieve houding wilt meedenken en meepraten over de mogelijkheden van u en van [werkgever]. (…) Concluderend stel ik vast dat u vooralsnog niet hoeft deel te nemen aan een test. Indien het besluit tot intrekking van de toestemming voor het volgen van de opleiding middenkader aan u wordt gezonden, kunt u daarop volgend de acties ondernemen die u passend vindt." [werkgever] schrijft in verband met het terugkomen op de eerder door [persoon A] namens [werkgever] aan [werknemer] gegeven toestemming in de toelichting op grief 5 :”Dit is geen besluit dat onzorgvuldig wordt genomen, maar het is juist een zorgvuldigheidsslag welke wordt gemaakt na een onzorgvuldig en onreglementair ingezette scholing.” In de toelichting op grief 7 wordt door [werkgever] in dit verband nog melding gemaakt van “een onjuist genomen besluit” en in grief 12 wordt door [werkgever] aangevoerd dat [werkgever] steeds heeft gesteld dat de heer [persoon A] -toenmalig leidinggevende van [werknemer]- niet de juiste procedure heeft gevolgd om de opleiding toe te kennen. [werkgever] stelt zich dus op het standpunt dat het besluit van [persoon A] namens [werkgever] om [werknemer] toe te laten tot de cursus middenkader onzorgvuldig en niet volgens de juiste procedure is genomen en dat daaruit volgt dat [werkgever] op dit besluit mag terugkomen althans dat aan dit besluit alsnog een nadere voorwaarde mag worden gesteld.
4.18 Het feit dat [werkgever] het besluit om aan [werknemer] toestemming tot het volgen van de opleiding te geven volgens eigen stellingen “onzorgvuldig”, “voorbarig” en “niet via de juiste procedure” heeft genomen is een omstandigheid die aan [werkgever] kan worden toegerekend nu geen feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit het tegendeel volgt. Dit brengt mee dat de eventuele nadelige gevolgen van dit besluit in beginsel voor rekening en risico van [werkgever] komen. Ook wanneer het zo zou zijn dat de goedkeuring door [persoon A] alleen is gegeven naar aanleiding van klemmende verzoeken van [werknemer], en niet steeds is geverifieerd of hetgeen toen door [werknemer] is gemeld ook juist was, zoals [werkgever] schrijft in de brief van 24 december 2003, dan nog is er geen aanleiding hierover anders te oordelen. Van [werkgever] als WSW-werkgever en bekend met en dus ook organisatorisch ingericht op de beperkingen van haar werknemers mag verwacht worden dat zij, indien daartoe aanleiding bestaat, weerstand kan bieden aan klemmende verzoeken van haar werknemers en juist in verband met de bekende problematiek van haar werknemers de vereiste zorgvuldigheid bij de besluitvorming in acht neemt. Volgens de eigen stelling van [werkgever] heeft zij dat niet gedaan bij het geven van toestemming aan [werknemer] voor het volgen van de cursus middenkader.
4.19 De brief van 30 oktober 2003 van [werkgever] aan [werknemer] houdt onder meer in:
"Uw huidige manager, de heer [persoon C], heeft zijn twijfels uitgesproken over de haalbaarheid van het met goed gevolg kunnen afronden van de cursus. U bent echter van mening dat u wel de capaciteiten bezit om de betreffende cursus met succes te volgen, u wijt het voortijdig stoppen met de cursus aan het gebrek aan medewerking van de leiding.
In het gesprek dat ik op 28 oktober jl met u heb gehad, heb ik u verteld dat het van belang is dat u een test ondergaat, waaruit moet blijken dat u wél in staat geacht wordt de bedoelde cursus met succes te volgen. Aan de hand van de uitslag van deze test zal besloten worden of u op een later tijdstip de cursus kunt gaan vervolgen, of dat definitief afgezien wordt van verdere deelname aan de cursus. Deze capaciteiten- test zal uitgevoerd worden door het testbureau van [werkgever]. Hiervoor ontvangt u binnenkort een uitnodiging."
4.20 In zijn reactie d.d. 23 november 2003 schrijft [werknemer] aan [werkgever] onder andere: "In uw schrijven vermeldt u dat mijn huidige manager, de heer [persoon C], zijn twijfels heeft uitgesproken over de haalbaarheid van het met goed gevolg kunnen afronden van de cursus, "midden management" gegeven door de Meander groep, door mij.
Wilt U zo goed zijn, alvorens de door U aan de heer [persoon C] geadviseerde deelname aan een aantal psychologische tests, mij schriftelijk mede te delen waaruit de genoemde twijfels ontstaan zijn en waarop deze zijn gebaseerd, met toevoeging van eventuele bewijsstukken. Zodat ik zelf kan beoordelen of de genoemde twijfels terecht zijn en waar ik ze ook ter beoordeling aan de directie, eventueel de Ondernemingsraad, de vertrouwenspersoon mevrouw [persoon D] en indien nodig aan mijn rechtsbijstandverzekering ARAG. Ook zij kunnen dan beoordelen of de genoemde heer [persoon C] in overleg met de directie opleidingen en met mij heeft gehandeld of na eigen inzicht en initiatief.
(…)
Door vooraanstaande redenen en gronden kan ik mij niet verenigen deel te nemen aan de psychologische tests, welke door de heer [persoon C], zonder uileg van zijn twijfels, zonder opgave van redenen en zonder een enkel bewijs, zijn opgelegd. Na mijn mening kunt u uit dit schrijven en bijgaande kopieën opmaken dat het deelnemen aan tests een al lang gepasseerd station is en niet meer nodig is, tevens daar ik op een later tijdstip weer moet instromen aldus de heer [persoon B] van de Meander Groep.
(…)
Meerdere keren heb ik de heer [persoon C] zijn medewerking gevraagd voor de cursus MMP 303, om het stappenplan van de Meander Groep op te volgen zo als dit bij de cursus behoord. Echter de heer [persoon C] is hier in de gebreken gebleven, heeft mij mede gedeeld dat geen werkplek assistent werkleider voorhanden was. Mijns inziens wel, ik hem hierbij gewezen op een hiervoor passende werkplek in Groesbeek, deze is binnen onze afdeling. Deze werkplek is nu bezet door een persoon wie hier geen opleiding voor heeft genoten.
Ook naar meerdere malen vragen aan de heer [persoon C] om medewerking voor documentatie en informatie van de afdeling, om werkstukken te kunnen maken, heeft hij geen gehoor gegeven. Ook hier is hij in gebreke gebleven.
Op mijn verzoek is de cursusleider de heer [persoon B] op ons werk geweest. Hij heeft gesproken met (…), hij is mede gedeeld dat de heer [persoon C] geen tijd had.
(…)
Ik verzoek u bij deze instroming in de cursus MMP303 middenkader vervolg opleiding tot werkleider of een gelijkwaardige functie werkleider buitenprojecten.
Zoals reeds eerder vermeldt word ik door de handelswijze in mijn belangen geschaad. Met deze brief stel ik U aansprakelijk voor alle schade die hieruit voortvloeit, hieronder begrepen materiële en in-materiële schade, gerechtelijk en buitengerechtelijke kosten plus wettelijke rente.
Indien ik binnen een termijn van drie weken na verzend datum geen tevredenstellend antwoord van U heb ontvangen zal ik de zaak uit handen geven aan de ARAG rechtsbijstandverzekering en indien nodig aan Advocatenkantoor Hekkelman Terheggen en Rieter te Arnhem."
4.21 In de brief van 24 december 2003 reageert mr. Rubens, juridisch adviseur van [werkgever], op de brief van 23 november 2003 alsmede op het gesprek dat op 23 december 2003 heeft plaatsgevonden tussen [werknemer] en mr. Rubens. Deze brief houdt onder meer in: "Het gesprek van 23 december is ingezet om met u van gedachten te wisselen over mogelijke oplossingen voor de nu ontstane situatie. Hierbij heb ik geconstateerd dat u voornamelijk ontevreden was over [werkgever] en eigenlijk niet bereid was te luisteren naar oplossingen die door mij werden aangedragen. Ik heb vervolgens het gesprek beëindigd.
(…)
Het besluit tot intrekking van de goedkeuring om de opleiding middenkader te volgen, kan door u op grond van de bestaande geschillenregeling worden aangevochten.
(…)
Concluderend stel ik vast dat u vooralsnog niet hoeft deel te nemen aan een test. Indien het besluit tot intrekking van de toestemming voor het volgen van de opleiding middenkader aan u wordt gezonden, kunt u daaropvolgende acties ondernemen die u passend vindt. Liever zou ik echter zien dat u het initiatief neemt om te komen tot een nader overleg over uw individueel ontwikkelingsplan, op basis waarvan naar mijn mening ook alsnog de inzet van de opleiding middenkader kan worden overwogen."
4.22 [werknemer] reageert bij brief van 10 februari 2004 op de onder 4.15 genoemde brief van
24 december 2003 van mr Rubens namens [werkgever]. Uit deze brief van [werknemer] volgt dat hij -nog steeds- niet bereid is deel te nemen aan een test en herhaalt hij zijn verzoek om te worden toegelaten tot de cursus MMP303 middenkader. Bij brief van 8 maart 2004 solliciteert [werknemer] vervolgens op de vacature (aankomend) werkleider groenvoorziening binnen [werkgever].
4.23 In de brief van 14 april 2004 reageert de algemeen directeur van [werkgever] op een brief van de vader van [werknemer] van 4 april 2004 waarin om een oplossing wordt gevraagd. Deze brief houdt onder meer in: " Ik heb uw schrijven en bijbehorende stukken goed ontvangen. Daarna heb ik uw dossiers bekeken en laten toelichten.
Zoals u zelf reeds aangeeft in uw brief loopt er hierover een juridische procedure, waar ik niet zomaar tussendoor dingen kan gaan regelen. Dit zou een ernstige verstoring in dit proces veroorzaken en mijn voorstel is om eerst de lopende procedure af te wachten."
4.24 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat ten gevolge van de beslissing van [werkgever] om [werknemer] niet langer in de gelegenheid te stellen zijn deelname aan de cursus voort te zetten, een beslissing die door [werkgever] wordt gebaseerd op de stelling dat de beslissing tot toelating tot deze cursus -kort gezegd- onzorgvuldig is genomen en dat er van de zijde van [werkgever] twijfels zijn of [werknemer] hiervoor de benodigde capaciteiten heeft, een langdurig conflict is ontstaan waarbij [werkgever] haar standpunt -eerst moet [werknemer] een capaciteitentest afleggen- handhaaft, aan [werknemer] niet aangeeft waarop de twijfels van [werkgever] zijn gebaseerd en, zo blijkt uit de brieven van 23 december 2003 en 14 april 2004, het formele standpunt inneemt dat de geschillenregeling moet worden gevolgd. De omstandigheid dat [werknemer] in mei 2003,na een intake gesprek, is toegelaten tot de cursus en het eerste gedeelte daarvan met goed gevolg heeft afgerond geven geen steun aan de door [werkgever] geuite twijfels ten aanzien van de capaciteiten van [werknemer]. Van de zijde van [werkgever] zijn in de procedure geen stukken ingebracht die deze twijfels kunnen onderbouwen. [werknemer] heeft nadrukkelijk gevraagd waarop deze twijfels waren gebaseerd maar [werkgever] heeft daarop niet afdoende kunnen antwoorden. In rechtsoverweging 4.18 is overwogen dat de aanleiding voor het arbeidsconflict [werkgever] kan worden toegerekend. Het hof is voorts van oordeel dat uit het voorgaande tevens volgt dat het ook [werkgever] kan worden toegerekend dat het arbeidsconflict met [werknemer] in april 2004 nog steeds niet is opgelost.
4.25 In de brief van 27 mei 2004 schrijft mr. Van Genugten namens [werknemer] aan [werkgever]: "Hij staat er daarom op deze cursus af te kunnen maken en dus wil hij ook in de gelegenheid gesteld worden de daarvoor vereiste werkplekervaring met begeleiding op te doen.
(…)
Ik ben overigens gaarne bereid in overleg te treden over deze kwestie."
Hierop reageert mr. Rubens namens [werkgever] bij e-mail bericht van 28 mei 2004 aan Mr. Van Genugten: "[werkgever] is gaarne bereid in deze kwestie met u en de heer [werknemer] in overleg te treden. Graag verneem ik van u op elk moment uw cliënt en u voor nader overleg beschikbaar zijn."
4.26 Uit de brief van 9 juni 2004 van Commit aan [werkgever] volgt dat [werknemer] die dag een "werkhervattingsgesprek" met de bedrijfsarts heeft gehad. Deze brief houdt voorts in: "Het advies is doorgaan met 4 maal 4 uur/dag arbeid.
(...)
Ik wijs erop dat bij zijn klachten ook spanning omtrent het arbeidsconflict een rol speelt. Als dit conflict niet goed wordt opgelost, dan voorzie ik dat het erg moeilijk wordt om tot een goede reintegratie te komen.
(…)
Ikzelf zal nog even met [persoon E] bespreken wie welke rol in de oplossing van het conflict zou kunnen spelen, maar ik wijs erop dat de primaire verantwoordelijkheid voor een goede oplossing ligt bij wn en werkgever.”
4.27 De brief van 13 juli 2004 van mr.Van Genugten aan [werkgever] (mr. Rubens) houdt onder meer in: "Ik bevestig nu nog de toezeggingen die zijn gedaan tijdens de bespreking van
23 juni in het kantoor van [werkgever]. Daarbij aanwezig waren ondergetekende en mijn cliënt de heer [werknemer] en diens vader aan deze zijde en U en de heer [persoon F] aan de zijde van [werkgever].
In dat gesprek is door de heer [persoon F] namens [werkgever] toegezegd dat mijn cliënt de reeds door hem begonnen cursus middenmanagement kan vervolgen en dat ten behoeve van die voortzetting voor hem een stageplaats in de detachering zal worden gezocht."
4.28 Uit de brief van 30 augustus 2004 van mr. Van Genugten aan [werkgever] en het antwoord van de zijde van [werkgever] van 18 oktober 2004 aan mr. Van Genugten kan worden afgeleid dat de beoogde detachering geen doorgang heeft kunnen vinden ten gevolge van de opstelling van [werknemer] dat hij een begeleiding van 20 uur per week eiste hetgeen overeenkwam met (nagenoeg) de volledige werktijd van [werknemer]. De brief van [werkgever] van 18 oktober 2004 houdt voorts in: "Op basis van de thans voorliggende informatie stel ik voor dat u zich met uw cliënt beraad op het vervolg van deze kwestie. Indien uw cliënt bereid is zich te voegen in een reëel opleidingsproject zal dit nader worden onderzocht. Indien de opstelling niet wijzigt, zal het aanbod gedaan bij de bespreking van 23 juni worden ingetrokken."
4.29 Uit hetgeen onder 4.28 is overwogen volgt dat de niet nader onderbouwde opstelling van [werknemer] dat een begeleiding van 20 uur per week noodzakelijk was, de beoogde detachering - nodig om de afgebroken cursus te kunnen voortzetten- heeft geblokkeerd. In de brief van 18 november 2004 van mr. Van Genugten aan [werkgever] volgt dat [werknemer] weliswaar alsnog -onder voorwaarden- met minder begeleiding genoegen wil nemen maar [werknemer] stelt wel nadere eisen. In zijn brief van 10 januari 2005 schrijft [werknemer] aan - de personeelsfunctionaris van - [werkgever]: “ Uw schrijven van 23 -12 -2004 heb ik in goede orde ontvangen. Hierin hebt U een afspraak gemaakt om samen met manager [persoon F] op woensdag 12 januari 2005 om 11:15uur. Daar het hier gaat om een werkhervattinggesprek kan dit gesprek helaas niet doorgaan dit omdat ik door de gehele gang van zaken en daar geen oplossing is, ben ik helaas niet instaat om werk te verrichten, zodat een gesprek over werkhervatting nu nog geen doorgang kan vinden.” Na deze weigering van [werknemer] wordt hij door [werkgever] bij brief van 7 januari 2005 alsnog in de gelegenheid gesteld uiterlijk 21 januari 2005 contact op te nemen en voorts gewezen op zijn verplichting mee te werken aan de bevordering van zijn herstel. [werknemer] reageert hierop bij brief van 18 januari 2005, welke brief onder meer inhoudt: “Het is U bekend dat ik de cursus middenkader aan het volgen ben geweest maar deze onnodig heb moeten staken omdat de heer [persoon C] werk geweigerd heeft (…), schade geleden en nog steeds de materiele en immateriële kosten, gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten plus de wettelijke rente vanaf begindatum geschil zijnde datum stopzetten cursus 2003.
Zoals U weet heeft de advocaat U medegedeeld in een schrijve "cliënt heeft wettelijk gezien aanspraak op voortzetting van de cursus en ik doe dit bij deze", dit houdt in dat wettelijk gezien dit onder dezelfde condities zoals dat eerder door de direktie of vervanger hiervoor was goedgekeurd, dus bij groenvoorziening met begeleiding voor de cursus. Ik zie dan ook geen reden waarom ik hiervan zal afwijken daar ik hier recht op heb. U schrijft ook over een passende werkplek als ze voorwerker, er is geen enkele reden waarom ik nu nog ander werk zou aanvaarden dit werk is voor mij bij groenvoorziening passend aldus de manager (…).
De situatie zoals die ontstaan is is alleen [werkgever] aan te rekenen, ik heb mijn medewerking verleend door het volgen van de cursus middenkader echter dit is mij door de heer [persoon C] onmogelijk gemaakt. Hierdoor ben ik nog niet instaat tot werkhervatting."
4.30 Uit hetgeen onder 4.27 is overwogen kan worden afgeleid dat [werkgever] haar eerder ingenomen formele standpunt -[werknemer] moet de geschillenregeling volgen- heeft verlaten, dat aan [werknemer] is toegezegd dat hij de cursus middenmanagement mag vervolgen zonder dat [werknemer] eerst een capaciteitentest moet afleggen, maar dat voor dit laatste nog een stageplaats in de detachering moet worden gezocht. De toezeggingen komen tegemoet aan de wensen van [werknemer] en kunnen naar het oordeel van het hof worden gekwalificeerd als een redelijk aanbod van [werkgever] om tot een oplossing van het arbeidsconflict te komen. Uit rechtsoverwegingen 4.28 en 4.29 volgt dat de beoogde detachering door de houding van [werknemer] is mislukt en dat hij vervolgens is blijven vasthouden aan zijn reeds in juli 2003 ingenomen positie waardoor het arbeidsconflict en zijn -mede- daarmee verband houdende arbeidsongeschiktheid is blijven voortbestaan.
4.31 In de brief van 21 januari 2005 van Commit aan [werknemer] wordt [werknemer] geïnformeerd over het voortgangsverslag dat aan [werkgever] is verstuurd naar aanleiding van de telefonische gesprekken met [werknemer] en [werkgever] ([persoon F]). Deze brief houdt voorts in: "Dhr. [persoon F] geeft aan dat men in gesprek wil met Dhr. [werknemer] met betrekking tot de mogelijkheden in werkhervatting.
Mede na overleg met bedrijfsarts [bedrijfsarts 3] adviseren wij u beiden om op een goede zakelijke wijze met elkaar in gesprek te blijven ten einde tot oplossingen te komen."
4.32 De brief van 8 maart 2005 van [werkgever] (mr. Rubens) aan [werknemer] houdt onder meer in: "Met deze brief wil ik u antwoorden opuw brieven van 10 januari 2005 en 18 januari 2005. Daarnaast wil [werkgever] met deze brief de ontstane impasse doorbreken en u een mogelijkheid tot werkhervatting bieden. [werkgever] wil u ook de consequenties melden van het eventueel niet aanvaarden van de geboden mogelijkheid. Daarnaast wordt op mogelijke geschilpunten nog een antwoord gegeven.
Met deze brief wordt u opgeroepen om op maandag 14 maart aanstaande uw werk te hervatten bij de afdeling Groen - Tweestromenland. (...) U wordt geplaatst in de functie van meewerkend voorman. Binnen de afdeling van de heer [persoon G] wordt u in de gelegenheid gesteld om de opleiding waar u in 2002 een aanvang mee heeft gemaakt, te vervolgen. U zult van de heer [persoon G] passende begeleiding ontvangen. Indien nodig zal het bedrijfsmaatschappelijk werk van [werkgever] nadere ondersteuning bieden bij uw reïntegratie.
Dit aanbod wordt gedaan na een lange periode waarin u niet heeft gewerkt. U heeft in uw brief van 10 januari 2005 aangegeven dat u niet in staat bent om te werken vanwege het conflict dat u heeft met [werkgever]. De bedrijfsarts stelt echter vast dat er medisch gezien geen reden is om niet uw werk te hervatten. Ten aanzien van het conflict, wordt u hierbij aangegeven dat de gekozen oplossing een uiterste poging van [werkgever] is om tegemoet te komen aan uw wensen en om het conflict op te lossen. Deze poging volgt op eerdere pogingen en een aanbod van mediation, welke niet tot beëindiging van het conflict hebben geleid. Omdat een conflict niet eenzijdig kan worden aangehouden als reden voor afwezigheid wordt uw verschijnen op de nieuwe werkplek gezien als bijzondere verplichting in het kader van uw dienstverband.
Het bovenstaande leidt tot de volgende mogelijke scenario's. Als u aan de slag gaat en er met u afspraken worden gemaakt over de te volgen opleiding en begeleiding, zal over enige tijd duidelijk worden of u, als geschoold werkleider benoembaar bent in deze functie. Als u echter niet aan de slag gaat en opnieuw mondeling dan wel schriftelijk om een reden verband houdend met de conflictsituatie, aangeeft niet mee te willen werken, dan wordt dit gezien als werkweigering, als het niet voldoen aan verplichtingen opgelegd in het kader van uw arbeidsovereenkomst en als het onvoldoende meewerken aan behoud dan wel bevorderen van uw arbeidsbekwaamheid. Al deze verwijten vormen een grond voor opzegging van uw arbeidsovereenkomst met [werkgever], wat dan ook zal worden nagestreefd.
(…)
Concluderend stel ik vast dat zich nu geruime tijd een problematische werkverhouding voordoet. [werkgever] is van mening dat deze verhouding moet verbeteren of moet eindigen. De keuze is aan u. Bij een verbeterde verhouding hoort ook normale communicatie. Deze brief zal in afschrift ook aan uw juridisch adviseur worden gezonden. De verdere communicatie zal bij voorkeur mondeling en door u persoonlijk met [werkgever] worden gevoerd."
4.33 De brief van 8 maart 2005 laat er geen misverstand over bestaan dat aan [werknemer] een laatste kans wordt geboden. Dit moet ook voor [werknemer] en zijn juridisch adviseur duidelijk zijn geweest. Het voorstel houdt onder meer in dat [werknemer] de door hem gewenste opleiding kan vervolgen en dat hij daartoe vanuit [werkgever] begeleiding zal krijgen. Het betreft naar het oordeel van het hof andermaal een redelijk voorstel van [werkgever] waarop, mede gezien de eerdere toezeggingen van [werkgever] in de brief van 13 juli 2004 en de wijze waarop [werknemer] daarop heeft gereageerd, een positieve reactie van [werknemer] had mogen worden verwacht.
4.34 [werknemer] heeft geen gevolg gegeven aan deze uitnodiging en daartoe medische gronden aangevoerd. Bij brief van 16 maart 2005 aan [werknemer] stelt [werkgever] zich op het standpunt dat [werknemer] niet arbeidsongeschikt is, dat er sprake is van onwettig verzuim en dat [werkgever] heeft besloten tot opschorting van de loonbetaling. Deze brief houdt voorts in: "Indien u van mening blijft dat u op 14 maart 2005 arbeidsongeschikt was, dient u zich te wenden tot het UWV voor een deskundigenoordeel (second opinion). Indien op basis van het deskundigenoordeel uw verzuim alsnog gewettigd wordt, zal alsnog een loonbetaling vanaf 14 maart 2005 plaatsvinden.
Ten aanzien van het niet nakomen van de bijzondere verplichting die u uitdrukkelijk bij brief van 8 maart 2005 is opgelegd, zal ondergetekende aan het hoofd P&O van [werkgever] vragen te adviseren over een disciplinaire maatregel als bedoeld in artikel 41 van Pro de CAO SW. Alvorens hij dit doet zult u worden uitgenodigd voor een hoorzitting. U zult hiervoor binnenkort een uitnodiging ontvangen."
4.35 In de brief van de juridisch adviseur van [werknemer] aan [werkgever] van 15 april 2005
wordt onder meer gesteld: “Nu de situatie helaas wederom in een impasse is geraakt en cliënt uiteraard nog altijd tot een oplossing wenst te komen, dient cliënt eerst door een arbo arts te worden opgeroepen om zijn arbeidsgeschiktheid te laten bepalen.
Indien en voorzover de arbo arts op schrift stelt dat cliënt middels reïntegratie zijn werkzaamheden kan hervatten en met hoeveel uur per dag cliënt weer zou kunnen beginnen, is het zinvol om met al de partijen een reïntegratietraject op te stellen.
Alvorens u wenst, na een schriftelijke rapportage door de arbo arts, cliënt op te roepen voor een bespreking waarbij partijen over de wijze van werkhervatting tijdens reïntegratie kunnen praten, verzoek ik u hierover met mij contact op te nemen en in overleg met partijen een datum voor te stellen.
Voor de goede orde vermeld ik hierbij dat cliënt zich beschikbaar houdt om zijn werkzaamheden te hervatten, zodra hij daartoe door de arbo arts in de staat wordt geacht. Hierbij gaat het uiteraard om zijn eigen werkzaamheden als meewerkend voorman, op zijn eigen afdeling, met zijn eigen collega's.
Met betrekking tot de cursus, verzoek ik u vriendelijk mij een kopie toe te zenden van de geschillenregeling ter zake nu cliënt bezwaar maakt tegen de intrekking van de toestemming om bedoelde cursus te mogen volgen. Tevens verzoek ik u mij schriftelijk gemotiveerd aan te geven op welke gronden exact de toestemming is ingetrokken.”
4.36 Daargelaten dat vast is komen te staan dat [werknemer] op 14 maart 2005 -kort gezegd- nog ziek was en dus moet worden aangenomen dat hij toen niet in staat was zijn werk te hervatten, had van [werknemer] mogen worden verwacht dat hij met [werkgever] toen wel het gesprek was aangegaan om tot werkhervatting te kunnen komen. Gesteld noch gebleken is dat [werknemer] daartoe op 14 maart 2005 niet in staat was. De onder 4.35 aangehaalde brief van 15 april 2005 sluit ook niet aan op het positieve aanbod van [werkgever] zoals opgenomen in de brief van
8 maart 2005. In de brieven van 13 juli 2004 en 8 maart 2005 is door [werkgever] immers aangegeven dat [werknemer] de afgebroken cursus zonder voorafgaande test mag vervolgen. Tegen deze achtergrond is dan ook niet duidelijk waarom in deze brief toch namens [werknemer] wordt gevraagd om toezending van de geschillenregeling in verband met de intrekking van de toestemming (in mei 2003) om de bedoelde cursus te mogen volgen. Voor [werknemer] en zijn juridisch adviseur moet duidelijk zijn geweest dat [werknemer] in de gelegenheid werd gesteld de afgebroken opleiding te hervatten en dat hij in de functie van meewerkend voorman zou worden geplaatst. [werknemer] stelt echter de eis dat dit gebeurt op zijn eigen afdeling en met zijn eigen collega’s en vraagt om toezending van de genoemde geschillenregeling.
4.37 Bij brief van 9 mei 2005 reageert [werkgever] op de onder 4.35 aangehaalde brief van de zijde van [werknemer]. Deze brief houdt onder meer in: "Meegaand in uw twijfel met betrekking tot de arbeidsongeschiktheid heeft [werkgever], geheel ten overvloede, een afspraak gemaakt bij de bedrijfsarts voor de heer [werknemer]. De heer [werknemer] is op deze afspraak niet verschenen, kennelijk omdat zijn begeleider niet kon meekomen. Dit is echter nooit een geldige reden voor het niet verschijnen op een afspraak bij de bedrijfsarts.
U spreekt in uw brief over de reïntegratie van de heer [werknemer]. De reïntegratie van de heer [werknemer] start, wat [werkgever] betreft, op het moment dat hij verschijnt op de werkplek die hem door [werkgever] wordt aangeboden. Ten onrechte stelt u dat werkhervatting dient plaats te vinden op de afdeling en met de collega's waar de heer [werknemer] tot februari 2004 werkzaam is geweest. [werkgever] heeft op grond van artikel 3 lid 1 sub d van Pro de CAO SW de mogelijkheid om de heer [werknemer], in het kader van het bedrijfsbelang, andere werkzaamheden op te dragen op andere plaatsen dan hetgeen hij gewend was. Het bedrijfsbelang wordt in deze mede gevormd door het conflict dat zich gedurende bijna een jaar met de manager van de vorige afdeling van de heer [werknemer] heeft voorgedaan."
4.38 De juridisch adviseur van [werknemer] reageert hierop bij brief van 19 mei 2005. Deze brief houdt onder meer in: "Cliënt heeft niet kunnen voldoen aan de oproep van de arbo arts, nu hij niet in staat was om op de gemaakte afspraken komen. Cliënt was en is op dit moment door de medicatie welke hem is voorgeschreven niet in staat om alleen te rijden en/of te reizen per openbaar vervoer. Uiteraard is cliënt bereid om een afspraak te maken met de arbo arts.
(...)
Nu het door de organisatie aangegeven conflict is gelegen in het niet meer mogen volgen van de cursus en hiervoor inmiddels weer toestemming is gegeven, is van een conflictsituatie mijns inziens geen sprake meer. Cliënt kan op basis daarvan zijn werkzaamheden (reïntegratie) op zijn oude werkplek hervatten, na akkoord van de arbo arts".
4.39 Uit de brief van 19 mei 2005 volgt dat [werknemer] vast houdt aan zijn eis terug te mogen keren op zijn oude werkplek. Hij voert daartoe geen argumenten aan en betwist voorts niet de door [werkgever] aangevoerde bevoegdheid en argumenten om hem op een andere afdeling tewerk te stellen.
4.40 In rechtsoverweging 4.24 is overwogen dat het voortduren van het arbeidsconflict tot medio april 2004 en de mede daaruit voortvloeiende arbeidsongeschiktheid van [werknemer] aan [werkgever] kunnen worden toegerekend. Vervolgens kan uit hetgeen onder 4.25-4.39 is overwogen worden afgeleid dat [werkgever] haar houding medio juni 2004 heeft gewijzigd en zich gedurende meer dan een jaar heeft ingespannen om tot een redelijke oplossing van het arbeidsconflict te komen en in dat kader aan [werknemer] de voortzetting van de afgebroken scholing, de daarbij benodigde begeleiding alsmede de tewerkstelling als meewerkend voorman heeft toegezegd. Tevens kan uit de rechtsoverwegingen onder 4.25-4.39 worden afgeleid dat [werknemer], voorzien van juridische bijstand, daaraan onvoldoende medewerking heeft verleend waartoe hij op grond van artikel 7:611 BW Pro wel gehouden was. [werknemer] heeft in bedoelde perioden meerdere redelijke aanbiedingen van [werkgever] ontvangen welke als basis konden dienen voor een nieuwe start van [werknemer] bij [werkgever] en de gewenste scholing zodra [werknemer] daartoe medisch weer in staat was. Hij heeft deze kansen niet gegrepen.
4.41 [werkgever] werd aldus geconfronteerd met een medewerker die langdurige ziek was -mede- ten gevolge van een arbeidsconflict en gedurende ruim een jaar de door [werkgever] aangereikte
-reële- oplossingen heeft afgewezen, althans daaraan onvoldoende medewerking heeft verleend. Tegen deze achtergrond lag het voor de hand dat [werkgever] zou toewerken naar beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [werknemer]. [werkgever] heeft dat ook in haar laatste voorstel aangekondigd. Voor [werknemer] en zijn juridische raadsman moet dit duidelijk zijn geweest. Bij brief van 10 augustus 2005 heeft [werkgever] aan CWI advies gevraagd voor het ontslag van [werknemer].
4.42 CWI heeft bij brief van 12 april 2006 aan [werkgever] een positief advies gegeven tot ontslag van [werknemer]. [werkgever] heeft vervolgens de arbeidsovereenkomst met [werknemer] per
1 september 2006 opgezegd. Hoewel uit het voorgaande volgt dat [werknemer] een aanzienlijke bijdrage heeft geleverd aan het voortduren van het arbeidsconflict en dus aan de situatie zoals deze aan het CWI is voorgelegd, blijft staan dat de het arbeidsconflict zijn primaire oorzaak vindt in de niet nader gemotiveerde weigering van de toenmalig manager van [werknemer] om aan [werknemer] nog verder begeleiding te geven welke noodzakelijk was voor het volgen van de reeds aangevangen cursus zodat [werknemer] deze heeft moeten beëindigen. [werkgever] heeft daarbij niet de zorgvuldigheid betracht die, gelet op de beperking van [werknemer] van een goed werkgever belast met de uitvoering van de WSW mag worden verwacht. Voorts heeft [werkgever] zich in eerste instantie, in ieder geval tot 14 april 2004 weinig flexibel opgesteld en [werknemer] verwezen naar de geldende geschillenregeling. Dit brengt dan mee dat bij het ontslag van [werknemer] [werkgever] tevens rekening moet houden met de gevolgen die het ontslag voor [werknemer] heeft. Voor [werknemer] betekent het ontslag een terugval in inkomen. Ten gevolge van zijn beperking is [werknemer] aangewezen op een arbeidsovereenkomst in WSW-verband en het ontslag bij [werkgever] maakt het voor [werknemer] heel moeilijk om in zijn direkte woonomgeving buiten [werkgever] ander werk te vinden. Dat [werkgever] na het ontslag tijdens de procedure in eerste aanleg -zonder resultaat- [werknemer] heeft aangeboden weer in dienst te treden bij [werkgever] doet hieraan niet af. Het hof is daarom van oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is als bedoeld in artikel 7:681 lid 3 sub b BW Pro nu [werkgever] de financiële gevolgen van dit ontslag voor [werknemer] niet heeft verzacht. Het hof zal daarom aan [werknemer] een schadevergoeding toekennen begroot op basis van de in rechtsoverweging 4.12 geformuleerde regel.
4.43 Bij de toepassing van deze regel wordt X gesteld op 16 (28 mei 1990-1 september 2006; [werknemer] was toen 39 jaar); Y op 2.250,- (€ 2.083,- + 8%) en Z op 0,25 nu, zoals in rechtoverweging 4.40 is overwogen, het hof met de kantonrechter van oordeel is dat [werknemer] in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het voortduren van het arbeidsconflict en de daardoor ontstane situatie. De schadevergoeding wordt vastgesteld op € 9.000,-.
4.44 In rechtsoverweging 4.4 is beslist dat [werknemer] vanaf 10 juli 2003 in wisselende mate onafgebroken ziek is geweest. Dit heeft tot gevolg dat grief V in het voorwaardelijk incidenteel appel aan de orde komt. [werknemer] stelt dat hij in dat geval op grond van de toepasselijke CAO nog € 1.389,48 achterstallig loon te vorderen heeft. Uit zijn berekening volgt dat dit het loon betreft over de periode 1 juni 2005-10 juli 2005. [werkgever] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep erkend dat tot 10 juli 2005 salaris moet worden betaald en voegt daar zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aan toe dat zij daaraan heeft voldaan tot maart 2005. [werkgever] heeft daarmee de loonvordering van [werknemer] over de periode 1 juni 2005 -10 juli 2005 onvoldoende bestreden zodat deze vordering zal worden toegewezen alsmede de gevorderde wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente over het bruto loon en de wettelijke verhoging. [werknemer] vordert de wettelijke rente over beide bedragen vanaf
10 juli 2005. [werkgever] heeft deze ingangsdatum niet bestreden zodat het hof de wettelijke rente vanaf 10 juli 2005 zal toewijzen. Gezien de door [werknemer] berekende en in zoverre door [werkgever] niet bestreden omvang van de wettelijke verhoging van € 694,74,- is er geen aanleiding deze te matigen. [werkgever] heeft niet gemotiveerd gesteld dat zij dit bedrag niet kan betalen en ook geen andere omstandigheden aangevoerd op grond waarvan dit bedrag zou moeten worden gematigd.
Slotsom
4.45 Uit het voorgaande volgt dat de grieven in principaal- en incidenteel hoger beroep gedeeltelijk slagen zodat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. [werkgever] zal worden veroordeeld tot de onder 4.43 en 4.44 genoemde bedragen. Zoals uit het bovenstaande volgt hebben beide partijen bijgedragen aan de situatie die aanleiding heeft gegeven voor het ontslag. Tegen deze achtergrond in samenhang met de omvang van de vastgestelde schadevergoeding vindt het hof aanleiding om de proceskosten in beide instanties te compenseren. Al het overige zal worden afgewezen.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
5.1 vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) van 9 november 2007 en doet opnieuw recht;
5.2 veroordeelt [werkgever] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [werknemer] te betalen ter zake schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag € 9.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 februari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
5.3 veroordeelt [werkgever] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [werknemer] te betalen ter zake achterstallig loon over de periode 1 juni 2005-10 juli 2005 het bedrag van € 1.389,48 bruto, vermeerderd met € 694,74 ter zake de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het loon en de wettelijke verhoging vanaf 10 juli 2005;
5.4 compenseert de kosten van de procedure in beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
5.5 verklaart de onderdelen 5.2 en 5.3 van dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
5.6 wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, H. Wammes en W. Duitemeijer, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juli 2009.