Conclusie
Nr. 09/04651 P
Mr. Knigge
Zitting: 14 september 2010
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft de betrokkene bij arrest van 9 november 2009 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van €19.235,-.
2. Tegen deze uitspraak is namens betrokkene cassatieberoep ingesteld.(1)
3. Namens betrokkene hebben mrs. C.W. Noorduyn en Th.J. Kelder, advocaten te Den Haag, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel de huisvestingskosten niet op het bruto verkregen voordeel in mindering behoeven te worden gebracht.
5. Ik stel voorop dat de term 'huisvestingskosten' verwarring kan wekken. Daarmee worden - afgaande op het vonnis van de Rechtbank - kennelijk bedoeld de huurkosten van het pand waarin de litigieuze hennepkwekerij is aangetroffen. Die kosten zouden voor aftrek in aanmerking komen omdat de verdachte niet in dat pand zou zijn gehuisvest (zodat, zou ik zeggen, die kosten juist geen huisvestingskosten waren).
6. De Rechtbank had de huisvestingskosten in het kader van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wél in mindering gebracht op het bruto wederrechtelijk verkregen voordeel. Volgens de Rechtbank was niet gebleken dat de huisvestingskosten "voor legale doeleinden werden gemaakt." De Rechtbank bracht daarom een bedrag van €1.115,13(2) op het bruto wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering. Ter zitting in hoger beroep heeft deze aftrekpost niet expliciet ter discussie gestaan. De advocaat van betrokkene heeft dit punt bij zijn pleidooi ter zitting in hoger beroep (vanzelfsprekend) niet aan de orde gesteld.(3) Wel heeft de betrokkene ter zitting in hoger beroep de volgende verklaring met betrekking tot (onder meer) de (be)woning afgelegd:
"U houdt mij voor dat op 27 februari 2008 in de woning op de [a-straat 1] te 's-Gravenhage een hennepkwekerij is gevonden. Ik weet niets van de hennepkwekerij af. Die woning heb ik kort bewoond. Toen ik het niet meer kon betalen heb ik de woning onderverhuurd aan een Bulgaar, [betrokkene 3] genaamd. Hiervan staat niets op papier. U vraagt mij naar [betrokkene 4], hij is een vriend van mij. Hij is degene die voor mij heeft geregeld dat [betrokkene 3] de woning zou onderhuren. [Betrokkene 4] komt uit [plaats], ik ken hem van de straat. Het geld voor de huur ontving ik contant van [betrokkene 3]. Hij belde mij en dan ging ik het geld ophalen. Ik ging de woning niet in. De rekeningen voor elektriciteit en water kreeg ik ook van hem, die betaalde ik. Het kan zijn dat er post van mij in de woning is aangetroffen, dat moet alleen post van de woningbouwvereniging zijn geweest. Ik woonde in die tijd hier en daar, voornamelijk in [plaats]. Ik ontving geen uitkering. Ik leefde van de opbrengst van drugshandel. Ik heb in die tijd behoorlijk intensief cocaïne en cannabis gebruikt. Ik kan me niet herinneren, maar wat ik me herinner is naar mijn idee betrouwbaar. Ik heb vernomen dat Eneco aangifte heeft gedaan van diefstal van elektriciteit, ik heb niets gehoord over een rekening. (...)"
7. In het kader van de "motivering van de op te leggen maatregel" heeft het Hof vervolgens ten aanzien van de huisvestingskosten het volgende overwogen:
"Naar het oordeel van het hof is, gelet op, enerzijds het volstrekt ontbreken van enig verifieerbaar gegeven met betrekking tot een onderhuurder en anderzijds de aangetroffen tekenen van bewoning door de verdachte, gevoegd bij het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, aannemelijk dat de veroordeelde de woning wel degelijk zelf bewoonde. Het hof zal daarom de kosten voor huisvesting niet in mindering brengen op het bruto verkregen voordeel."
8. Volgens het middel is dit oordeel onbegrijpelijk. Onduidelijk is inderdaad wat het Hof heeft bedoeld met "de aangetroffen tekenen van bewoning door de verdachte". Wellicht dat het Hof hierbij het oog heeft gehad op de post voor betrokkene die kennelijk in de woning is aangetroffen, maar volstrekt helder is dit niet. Bovendien is dit geen omstandigheid die op zichzelf beschouwd duidt op "bewoning". In dit verband is van belang - de stellers van het middel wijzen daar terecht op - dat het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel als weergave van de resultaten van het opsporingsonderzoek onder meer inhoudt: "In de genoemde woning zijn geen tekenen van bewoning aangetroffen maar was enkel en alleen ingericht voor het vervaardigen van hennep".
9. Het voorgaande betekent mijns inziens dat het Hof in strijd met het bepaalde in het ook in hoger beroep toepasselijke art. 511e lid 1 sub a Sv niet heeft beraadslaagd en beslist naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroep, nu het gegeven dat tekenen van bewoning zijn aangetroffen daaraan niet kan worden ontleend. Het tegendeel lijkt eerder het geval te zijn.
10. Ik heb mij nog afgevraagd of dit motiveringsgebrek aan de begrijpelijkheid van de motivering in haar geheel beschouwd wezenlijk afbreuk doet. Het Hof heeft ook gerefereerd aan "enerzijds" het "volstrekt ontbreken van enig verifieerbaar gegeven met betrekking tot een onderhuurder" en "anderzijds" aan "het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep". Wat de strekking van het eerste argument is, is niet direct duidelijk. Dat geen sprake was van onderhuur vormt op zich juist een argument voor de stelling dat de huurkosten van het pand direct gerelateerd waren aan de hennepteelt. Uit dat feit volgt in elk geval niet, althans niet direct, dat de betrokkene het pand zelf bewoonde. Dat lijkt ook niet de redenering van het Hof te zijn geweest. De meest voor de hand liggende uitleg van de overweging van het Hof lijkt mij te zijn dat, nu op andere gronden ("anderzijds") aannemelijk is dat het pand werd bewoond, de onaannemelijkheid van onderhuur tot het oordeel leidt dat de betrokkene het pand zelf bewoonde. (4) De "aangetroffen tekenen van bewoning" vormen in die lezing dus het dragende argument. Dat zou wellicht anders zijn als een zelfstandig argument gevonden zou kunnen worden in de verwijzing naar "het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep". Wellicht had het Hof daarbij oog op het feit dat betrokkene niet heeft verklaard waar hij dan wél woonde - anders dan "hier en daar" en "voornamelijk in [plaats]". Zo dit het geval is - duidelijk is dat weer niet - lijkt mij dat weer een argument te vormen dat alleen in combinatie met de "aangetroffen tekenen van bewoning" overtuigt. Het meest aannemelijk is dan ook dat het Hof het zo - als bijkomend argument - heeft bedoeld.
11. Mijn slotsom is dat het beroep op de aangetroffen tekenen van bewoning een dragend argument vormt in de overwegingen van het Hof. Er is daarom geen reden om de nietigheid op het gesignaleerde motiveringsgebrek te relativeren. Het middel slaagt.
12. Het tweede middel klaagt erover dat de bestreden uitspraak niet de bewijsmiddelen bevat waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend. Het Hof is bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van de opbrengst van één oogst van 424 hennepplanten. Het bestreden arrest bevat echter geen bewijsmiddel waaruit het aantal oogsten blijkt, aldus het middel.
13. Vooropgesteld moet worden dat ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv Pro, waarin art. 359 Sv Pro van overeenkomstige toepassing is verklaard, de uitspraak van een Hof op een vordering als bedoeld in art. 36e Sr op straffe van nietigheid de inhoud moet bevatten van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.(5)
14. De bijlage, inhoudende de bewijsmiddelen in de ontnemingszaak, waarnaar het Hof in het bestreden arrest onder het kopje "Bewijsvoering" heeft verwezen, bevat inderdaad geen bewijsmiddel waaruit blijkt dat sprake is geweest van één oogst. Het middel klaagt hierover in zoverre terecht. De vraag rijst echter of er nog een "reddingsoperatie"(6) kan worden uitgevoerd, in die zin dat geoordeeld kan worden dat het verzuim niet tot cassatie behoeft te leiden omdat het als het ware kan worden gecompenseerd door middel van een beroep op het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep of in eerste aanleg (het Hof heeft de ontnemingsmaatregel immers opgelegd naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep) of door middel van een verwijzing naar het arrest in de hoofdzaak.
15. In de strafzaak tegen betrokkene heeft het Hof een bewijsmiddel gebezigd waaruit kan worden afgeleid dat er sprake moet zijn geweest van "minimaal één hennepoogst".(7) In de ontnemingszaak heeft het Hof echter niet naar het arrest in de hoofdzaak verwezen (ook niet indirect door middel van het opnemen van het arrest in de strafzaak als bewijsmiddel, zoals de Rechtbank dat wel had gedaan met het vonnis van de Rechtbank in de strafzaak(8)). Deze weg lijkt derhalve niet begaanbaar.
16. Anders dan het Hof heeft de Rechtbank in de ontnemingsprocedure wél bewijsmiddelen gebezigd waaruit kan worden afgeleid hoe vaak er moet zijn geoogst. De door de Rechtbank gebezigde bewijsmiddelen wijzen op twee oogsten.(9) De Rechtbank is er blijkens haar vonnis desalniettemin ten voordele van de betrokkene van uitgegaan dat slechts sprake is geweest van één oogst. In hoger beroep heeft de verdediging het aantal oogsten niet ter discussie gesteld (en die ene oogst niet betwist). Ik zou zeggen, integendeel. Het uitgangspunt van de door de raadsman van betrokkene gevoerde verweren was onmiskenbaar dat er (tenminste eenmaal) was geoogst. Zo heeft de raadsman blijkens zijn pleitaantekeningen betoogd dat de kosten van het knippen van de planten in mindering moesten worden gebracht. De strekking van een ander, door het Hof gehonoreerd verweer was dat het aantal planten per vierkante meter groter was en dat de oogst kleiner was:
"De gemiddelde opbrengst per plant bij 28 planten per m2 is 21,3 g. De totale oogst dient derhalve naar beneden te worden bijgesteld tot 9,03 kg (21,3×424)."
Typerend is voorts de opmerking in de pleitaantekeningen van de raadsman: "Er wordt in het dossier uitgegaan van één oogst."(10) Kennelijk was het onomstreden uitgangspunt bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de ontnemingsprocedure dat er één keer is geoogst. Tegen deze achtergrond behoeft 's Hofs verzuim niet tot cassatie te leiden.(11)
17. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en zou, indien de Hoge Raad aan de beoordeling ervan toekomt, kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Deze zaak hangt samen met de strafzaak tegen [betrokkene] (09/04650 ), waarin ik vandaag ook concludeer.
2 Dit zijn - aldus de Rechtbank - de huisvestingskosten voor drie maanden (bestaande uit een kweekperiode van 10 weken en een opbouwperiode van 2 weken). De huurprijs bedroeg per maand € 371,71.
3 Zijn betoog strekte er - subsidiair - toe dat het aantal hennepplanten per vierkante meter groter was en dat de oogst (opbrengst) kleiner was.
4 Vergelijk de redenering van het Hof in de aanvullende bewijsoverweging (bij de bewijsmiddelen) in de strafzaak tegen betrokkene: "De verdachte heeft verklaard - kort gezegd - dat hij de woning slechts kort heeft bewoond, en vervolgens via zekere "[betrokkene 4]" aan ene "[betrokkene 3]" heeft onderverhuurd. Het hof acht deze verklaring volstrekt ongeloofwaardig, mede omdat verdachte geen nadere personalia van deze personen heeft gegeven. Het hof gaat er op grond van de bewijsmiddelen vanuit dat verdachte in de bewezenverklaarde periode feitelijk de gebruiker van de woning is geweest." Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de woning werd gebruikt, namelijk als hennepkwekerij. Het oordeel dat de verdachte de feitelijke gebruiker van de woning was, impliceert hier niet dat hij de feitelijke bewoner was.
5 Vgl. onder meer HR 5 juli 2005, LJN: AT5797; HR 14 februari 2006, LJN: AU8125; HR 28 januari 1997, JLN: ZD0627 en - recent nog - HR 29 juni 2010, LJN: BM9426.
6 Mijn ambtgenoot mr. Jörg bezigde deze toepasselijke term al in (paragraaf 9 van) zijn conclusie voor HR 18 november 2008, LJN: BF1232; een zaak waarin een dergelijke reddingsoperatie niet mogelijk was. Voorbeelden van zaken waarin het hier bedoelde verzuim wél kon worden rechtgebreid zijn: HR 19 maart 1996, NJ 1997, 60; HR 29 mei 2007, LJN: BA1640 en HR 28 augustus 2007, LJN: BA5629.
7 Zie bewijsmiddel 4 in de bijlage bij het arrest van het Hof (d.d. 9 november 2009) in de strafzaak tegen betrokkene: "(...) Het witte filtermateriaal van de aanwezige koolstoffilters waren door het gebruik in de hennepkwekerijen dermate vervuild op een wijze dat de filters minimaal één hennepoogst in werking zijn geweest."
8 De Rechtbank heeft in de onderhavige (ontnemings)procedure als bewijsmiddel 1 het vonnis van de Rechtbank in de strafzaak tegen betrokkene gebezigd.
9 De Rechtbank heeft als bewijsmiddel 5 gebezigd een geschrift waarin onder meer staat: "Aantal oogsten: periode gedeeld door een kweekcyclus van 10 weken." De bewezenverklaarde periode (waarin hennep is gekweekt) bedroeg 24,5 weken (van 7 september 2007 tot en met 26 februari 2008). Dit laatste kan ook - zij het indirect - worden afgeleid uit de door de Rechtbank gebezigde bewijsmiddelen, te weten het als bewijsmiddel 1 gebezigde vonnis van de Rechtbank in de strafzaak tegen betrokkene.
10 Zie p. 3 en 4 (bovenaan) van de pleitaantekeningen van de raadsman van betrokkene t.b.v. de zitting in hoger beroep van 26 oktober 2009.
11 Vgl. HR 28 augustus 2007, LJN: BA5629, NJ 2008, 96, m.nt. J.M. Reijntjes