Conclusie
Nr. 09/02290
Mr. Hofstee
Zitting: 21 september 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot drie maanden voorwaardelijke gevangenisstraf en tot 240 uren werkstraf, subsidiair 120 dagen hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr. R.A. van der Horst, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat 's hofs verwerping van het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van verzoeker wegens de inbreuk die is gemaakt op verzoekers recht op rechtsbijstand, mede gezien art. 6 EVRM Pro en het zogenoemde Salduz-arrest van het Europese Hof voor de rechten van de mens, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende is gemotiveerd.
4. In het bestreden arrest overweegt het hof, voor zover hier van belang:
"Het vonnis waarvan beroep
De behandeling van de zaak in hoger beroep heeft het hof niet gebracht tot andere beschouwingen en beslissingen dan die van de eerste rechter met de hierna te melden aanvulling.
Het door de raadsman gevoerde verweer dat de bekennende politieverklaring d.d. 11 januari 2006 van de verdachte gelet op de uitspraak van het EHRM 36391/02 (Salduz tegen Turkije) niet voor het bewijs mag worden gebruikt, nu deze is afgelegd in afwezigheid van een raadsman, wordt verworpen. Die uitspraak biedt naar 's hofs oordeel niet een algemeen geldende aanspraak op de aanwezigheid van een raadsman bij het eerste politieverhoor. Het hof is van oordeel dat artikel 6 EVRM Pro niet is geschonden, nu de verdachte niet om vooroverleg met een raadsman had gevraagd en geen bijzonder kwetsbare persoon is, terwijl de piketregeling een spoedige bijstand van een advocaat effectief regelt.
Het hof is van oordeel, dat de eerste rechter overigens op juiste gronden heeft geoordeeld en op juiste wijze heeft beslist, zodat het vonnis, waarvan beroep, met aanvulling van gronden behoort te worden bevestigd, behalve voor wat betreft de aan de verdachte opgelegde straffen en de motivering daarvan.
(...)
Strafmotivering
(...)
Rekening houdend met de inbreuk op verdachtes recht op rechtsbijstand, doordat de advocaat van de verdachte op inadequate wijze door de politie is geïnformeerd en hij daardoor de verdachte eerst heeft kunnen bezoeken geruime tijd nadat hij in verzekering gesteld was, zal het hof geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf opleggen van zes maanden, maar een voorwaardelijke gevangenisstraf en de maximale taakstraf."
5. Het door het hof in zoverre bevestigde vonnis in eerste aanleg van de politierechter houdt voorts in, voor zover hier van belang:
"Geval van bewezenverklaring.
Alle gebezigde bewijsmiddelen en andere gronden voor de bewezenverklaring.
(...)
De politierechter is, met de raadsman, van oordeel dat er inderdaad tekort is geschoten wat betreft verdachtes recht op rechtbijstand'. Dit behoeft echter in dit geval niet tot uitsluiting van de bekennende verklaringen die verdachte bij de politie heeft afgelegd te leiden.Bewijsuitsluiting kan immers slechts aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden (HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376). Daar is hier echter geen sprake van. De bekennende verklaringen van verdachte zijn immers niet de enige noch de belangrijkste basis voor de bewezenverklaring, maar ondersteunen slechts de bevindingen van de politie. Dit laat onverlet dat verdachtes recht op rechtsbijstand geschonden is en dat dit - onherstelbare - verzuim gesanctioneerd dient te worden in voege als na te melden.
(...)
Strafmotivering
(...)
Gelet op het vorenstaande acht de politierechter de strafmodaliteit als gevorderd door de officier van justitie in beginsel passend en geboden, doch zal deze, gelet op de eerder genoemde inbreuk op verdachtes recht op rechtsbijstand, matigen als na te noemen."
6. De Hoge Raad heeft uit de rechtspraak van het EHRM - en met name ook uit de uitspraak in de zaak Salduz tegen Turkije(1) - onder meer afgeleid dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM Pro een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen en dat hem vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. De verdachte zal binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden om dat recht te verwezenlijken, tenzij hij ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht. Uit de hier van toepassing zijnde rechtspraak van het EHRM kan volgens de Hoge Raad echter niet worden afgeleid dat de verdachte een absoluut recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor. Wel is het zo, dat indien de verdachte niet de hiervoor bedoelde gelegenheid is geboden, dit naar het oordeel van de Hoge Raad een vormverzuim oplevert als bedoeld in art. 359a Sv. Omdat alsdan een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, dient dat verzuim in de regel te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.(2)
7. Gezien het voorgaande heeft het hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk overwogen dat de Salduz-uitspraak niet een algemeen geldende aanspraak biedt op de aanwezigheid van een raadsman bij het eerste politieverhoor. Het hof heeft daaraan evenwel de overweging toegevoegd dat art. 6 EVRM Pro niet is geschonden, omdat verzoeker niet om vooroverleg heeft gevraagd met een raadsman en geen bijzonder kwetsbaar persoon is terwijl de piketregeling een spoedige bijstand van een advocaat effectief regelt. Daarmee heeft het hof miskend dat verzoeker hoe dan ook had moeten worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat voorafgaand aan het eerste politieverhoor.(3) Nu het hof geen blijk ervan heeft gegeven te hebben onderzocht of dat is gebeurd en of verzoeker ook de gelegenheid is geboden om van dat recht gebruik te maken dan wel of hij daarvan ondubbelzinnig afstand heeft gedaan, is 's hofs verwerping van het verweer naar het mij voorkomt ontoereikend gemotiveerd. Bovendien - en ik verwijs hiervoor naar hetgeen ik onder punt 6 heb opgemerkt - geeft het door het hof bevestigde oordeel van de politierechter dat de inbreuk op verzoekers recht op rechtsbijstand niet tot bewijsuitsluiting leidt van de door verzoeker bij de politie afgelegde verklaringen nu geen sprake is van een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
8. Het middel slaagt dus.
9. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de resultaten van de doorzoeking in de woning (van verzoeker) aan de [a-straat], omdat bij gebreke van een redelijk vermoeden van schuld de binnentreding erin onrechtmatig was.
10. Het middel faalt. Blijkens de daartoe stekkende en zich in het dossier bevindende machtiging, is binnengetreden op grond van art. 9 Opiumwet Pro. De politierechter heeft bij zijn, door het hof bevestigde, verwerping van het bedoelde verweer in aanmerking genomen dat er een (anonieme) melding was binnengekomen bij de recherche, waarna uit onderzoek bij de wijkagent bleek dat ook onder buurtbewoners van verzoeker het vermoeden was gerezen dat verzoeker betrokken was bij hennepteelt, en waarna een verbalisant bij de woning van verzoeker een niet gebruikelijk ventilatierooster met daarop donkere vlekken heeft gezien terwijl het die verbalisant ambtshalve bekend was dat dergelijke vlekken kunnen ontstaan door de afvoer van henneplucht. De politierechter heeft derhalve kunnen oordelen, zoals hij heeft gedaan, dat die omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit als bedoeld in de Opiumwet opleverden.(4) De verwerping van het verweer op die grond geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Voor een verdere toetsing van dat aan de feitenrechter voorbehouden oordeel is in cassatie geen plaats.(5) Hetgeen in de toelichting op het middel wordt aangevoerd doet daaraan niet af. Zo sluit de omstandigheid dat de signalen van buurtbewoners op zichzelf niet concreet genoeg waren om hierop actie te ondernemen niet uit dat deze signalen in samenhang met andere omstandigheden daarvoor wel voldoende grond vormden. Voorts gaat de steller van het middel eraan voorbij dat de politierechter zich rekenschap heeft gegeven van de omstandigheid dat ook andere, vergelijkbare woningen in de wijk eenzelfde rooster hebben, maar niettemin heeft overwogen dat die omstandigheid onverlet laat dat de waarnemingen van de verbalisant in combinatie met de melding een redelijk vermoeden van schuld opleverden.
11. De klacht in de toelichting op het middel dat de rechercheur die de melding heeft doorgegeven aan zijn collega ingevolge art. 152 Sv Pro de inhoud van die melding in een proces-verbaal had moeten vastleggen en dat de politierechter daaromtrent niets heeft overwogen, treft mijns inziens geen doel. Verbalisant [verbalisant 1] heeft in een proces-verbaal gerelateerd dat er een melding van een rechercheur van een ander bureau was binnengekomen en wat de inhoud daarvan was, te weten dat er bij [verdachte] van de [a-straat] te [woonplaats] een hennepkwekerij op zijn zolder zich zou bevinden.(6) Gelet daarop heeft de politierechter zonder nadere motivering kunnen oordelen dat sprake was van een toereikende verslaglegging daaromtrent. Ik merk ten overvloede op dat het ter beoordeling van de (feiten)rechter is of en, zo ja, in hoeverre aan het achterwege blijven van het opmaken van een proces-verbaal enig rechtsgevolg dient te worden verbonden. De wet verbindt immers aan de niet-naleving van het bepaalde in art. 152 Sv Pro geen rechtsgevolgen.(7)
12. Het tweede middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
13. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 EHRM 27 november 2008, BH0402, NJ 2009, 214.
2 HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009, 349 m.nt. T.M. Schalken, rov. 2.5, 2.7.1 en 2.7.2.
3 Nog daargelaten dat uit de stukken, en in het bijzonder uit een e-mailbericht van de raadsman van verzoeker dat is gehecht aan de in eerste aanleg overgelegde pleitaantekeningen, valt op te maken dat in het onderhavige geval de piketregeling niet heeft geleid tot een 'effectieve' regeling van een spoedige rechtsbijstand.
4 Zie ook mijn op 25 mei 2010 genomen conclusie bij de zaak met griffienummer 08/05161 waarin ik onder meer heb opgemerkt dat aan het 'redelijkerwijs vermoeden' in de zin van art. 9, eerste lid onder b, Opiumwet minder hoge eisen worden gesteld dan aan het 'redelijk vermoeden' in de zin van art. 27, eerste lid, Sv.
5 Zie bijv. HR 5 januari 2010, LJN BK3201.
6 Proces-verbaal van bevindingen, nr. PL1535/2008/31191 - 4, dossierpaginanr. 23.
7 Vgl. HR 19 december 1995, LJN ZD0328, NJ 1996, 249 m.nt. Sch (rov. 11.2.1 t/m 11.2.3) en HR 12 maart 1996, nr. 101.226, DD 96.244.