Conclusie
Nr. 10/00154
Derde Kamer B
Leges 2005
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
MR. R.L.H. IJZERMAN
ADVOCAAT-GENERAAL
Conclusie van 30 september 2010 inzake:
Stichting X, handelend onder de naam A
tegen
College van burgemeester en wethouders van de gemeente Veenendaal
1. Inleiding
1.1 Heden neem ik conclusie naar aanleiding van het beroep in cassatie van de stichting Stichting X, handelend onder de naam A, belanghebbende, tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 december 2009, nr. P07/01056, LJN BK6848, BB 2010/200, NTFR 2010/216.
1.2 Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Veenendaal (hierna ook: het College) heeft in verband met het in behandeling nemen van een door belanghebbende ingediende aanvraag tot het verkrijgen van een bouwvergunning, bij besluit, een bedrag aan leges geheven, ofschoon niet het College maar de gemeenteambtenaar belast met de heffing van gemeentelijke belastingen, de heffingsambtenaar, daartoe bevoegd was. In deze conclusie gaat het om de vraag of het aan dit legesbesluit klevende bevoegdheidsgebrek bij uitspraak op bezwaar van de heffingsambtenaar geacht kan worden te zijn hersteld.
1.3 Deze conclusie is als volgt opgebouwd. In onderdeel 2 worden de feiten en het geding in feitelijke instanties beschreven, gevolgd in onderdeel 3 door het geding in cassatie. Onderdeel 4 omvat een beschouwing aan de hand van de jurisprudentie en literatuur(1), alsmede de beoordeling van de in cassatie aangevoerde klachten. De conclusie volgt in onderdeel 5.
2. De feiten en het geding in feitelijke instanties
2.1 Belanghebbende heeft op 7 februari 2005 bij de gemeente Veenendaal, afdeling bouw- en woningtoezicht, een aanvraag ingediend tot het verkrijgen van een (reguliere) bouwvergunning voor het vergroten van een schoolgebouw op het perceel a-straat 1 te Z.
2.2 Bij besluit van 26 oktober 2005 heeft het College kenbaar gemaakt dat onder meer besloten is 'om bouwvergunning te verlenen voor het vergroten van een onderwijsgebouw op het perceel a-straat 1 te Z'. Bij datzelfde besluit heeft het College in verband met het in behandeling nemen van de ingediende aanvraag een bedrag van € 344.623,59 aan leges geheven. De rechtsmiddelverwijzing bij het besluit luidt voor zover hier van belang: 'Bent u het niet eens met dit besluit? Dan kunt u een bezwaarschrift sturen aan het college van burgemeester en wethouders.'
2.3 Belanghebbende heeft bij geschrift van 6 december 2005 bezwaar gemaakt tegen dat legesbesluit. Het bezwaarschrift is gericht aan het College. Bij uitspraak van de heffingsambtenaar van de gemeente Veenendaal van 26 februari 2007 is het bezwaar gegrond verklaard met vermindering van de geheven leges tot € 217.570,17.
Rechtbank
2.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de heffingsambtenaar beroep ingesteld bij de Rechtbank te Utrecht (hierna: de Rechtbank).(2)
2.5 De Rechtbank heeft in haar uitspraak, voor zover in cassatie van belang, overwogen:
2.4 De rechtbank ziet zich allereerst ambtshalve gesteld voor de vraag welk bestuursorgaan de primaire beschikking heeft genomen. De rechtbank stelt vast dat bij het besluit van 26 oktober 2005, naast de verlening van een bouwvergunning en vrijstelling, leges zijn geheven. In dit besluit is aangegeven dat de leges voor het in behandeling nemen van de aanvraag om bouwvergunning € 344.623,59 bedragen en is eiseres verzocht dit binnen 30 dagen na de datum van het besluit over te maken. Bij het besluit bevindt zich een bijlage waarin is aangegeven uit welke posten deze leges zijn opgebouwd. Verweerder heeft ter zitting betoogd dat deze bijlage moet worden aangemerkt als de door de heffingsambtenaar genomen beschikking tot heffing van leges. Verweerder heeft toegelicht dat de bijlage in de regel wordt opgesteld door een medewerker die de bouwvergunningprocedure heeft voorbereid. Deze bijlage wordt vervolgens voorgelegd aan de heffingsambtenaar die door ondertekening van deze bijlage het besluit neemt tot heffing van leges. De gemachtigde van verweerder heeft ter zitting verklaard dat hij niet kan zeggen of de heffingsambtenaar in onderhavige zaak daadwerkelijk het besluit tot heffing van leges heeft genomen. Op de bijlage ontbreekt namelijk een ondertekening of paraaf van de heffingsambtenaar. De rechtbank acht, gelet op deze uitleg, niet aannemelijk geworden dat de leges zijn geheven door de heffingsambtenaar. De rechtbank is van oordeel dat de mededeling van het college over de verschuldigde leges in het besluit van 26 oktober 2005 moet worden aangemerkt als het primaire besluit tot heffing van leges.
De rechtbank stelt vast dat het primaire besluit tot heffing van leges onbevoegd is genomen. Ingevolge artikel 231, tweede lid, onder b, van de Gemeentewet gelden de bevoegdheden van de inspecteur, waaronder de bevoegdheid belasting te heffen, met betrekking tot de gemeentelijke belastingen immers voor de gemeenteambtenaar, belast met de heffing van gemeentelijke belastingen. De rechtbank is echter van oordeel dat een bevoegdheidsgebrek bij uitspraak op bezwaar kan worden hersteld. Ingevolge artikel 7:11 van Pro de Algemene wet bestuursrecht vindt, indien het bezwaar ontvankelijk is, op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats. Eventuele aan het primaire besluit klevende gebreken kunnen bij de uitspraak op bezwaar worden hersteld. De rechtbank ziet ondersteuning voor dit oordeel in de vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (onder meer de uitspraken van 9 januari 2002, rechtspraak.nl, LJN: AD8986, en 12 juli 2006, www.rechtspraak.nl, LJN: AY3711) en de Centrale Raad van Beroep (onder meer de uitspraken van 31 oktober 1995, www.rechtspraak.nl, LJN: ZB5405, en 7 juni 2007, www.rechtspraak.nl, LJN: BA6961). Dit geldt ook voor een bevoegdheidsgebrek, mits de uitspraak op bezwaar wordt gedaan door het bevoegde bestuursorgaan en ten tijde van het doen van uitspraak op bezwaar de bevoegdheid tot oplegging van een primaire aanslag niet op grond van artikel 11, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, vervallen is door tijdsverloop. De rechtbank stelt vast dat de bestreden uitspraak is gedaan door het bevoegde bestuursorgaan, de heffingsambtenaar, zodat daarmee het bevoegdheidsgebrek geacht kan worden te zijn hersteld.
2.6 Bij uitspraak van 7 november 2007 heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.
Hof
2.7 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: het Hof).(3)
2.8 Het Hof heeft het geschil, voor zover in cassatie nog van belang, als volgt omschreven:
4.1. In hoger beroep is in geschil:
a. of de aanslag uiteindelijk bevoegd is vastgesteld;
(...)
2.9 Ten aanzien van dat geschilpunt is overwogen:
5.1. Is de aanslag bevoegd vastgesteld?
5.1.1. Vaststaat dat de aanslag is opgelegd door het college. Eveneens staat vast dat slechts de heffingsambtenaar bevoegd was de aanslag op te leggen.
5.1.2. De heffingsambtenaar neemt het standpunt in dat hij met het doen van de uitspraak op bezwaar het aan de aanslag klevende gebrek, dat deze onbevoegd is vastgesteld, heeft hersteld.
5.1.3. Belanghebbende heeft, zoals aangegeven op de brief waarin de aanslag is bekend gemaakt, het bezwaarschrift ingediend bij het college. Zij stelt geen bericht van doorzending aan de heffingsambtenaar te hebben ontvangen als bedoeld in artikel 6:15 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Voorts is in de uitspraak opgenomen dat de hardheidsclausule van toepassing is, waartoe uitsluitend het college bevoegd was. Uit een en ander leidt belanghebbende af dat het college in feite de uitspraak op bezwaar heeft gedaan, ook al heeft de heffingsambtenaar die ondertekend.
5.1.4. Het Hof oordeelt dat de feiten met betrekking tot de totstandkoming van de aanslag in het onderhavige geval materieel zozeer overeenkomen met die in het door de Hoge Raad der Nederlanden in zijn arrest van 23 december 2005, nr. 40 220, BNB 2006/102, berechte geval dat ook in het onderhavige geval geen aanleiding bestaat de aanslag te vernietigen omdat deze door het college is opgelegd. De omstandigheid dat de heffingsambtenaar de aanslag in de bezwaarfase heeft beoordeeld en, na vermindering daarvan, juist achtte is voldoende om het aan de aanslag klevende gebrek te herstellen. De omstandigheid dat aan belanghebbende geen mededeling is gedaan dat het bezwaarschrift ter behandeling in handen van de heffingsambtenaar is gesteld, levert naar het oordeel van het Hof geen aanwijzing op dat de beslissing op het bezwaar niet door de heffingsambtenaar is genomen. Het Hof hecht in dit verband geloof aan de verklaring die heffingsambtenaar ter zitting heeft afgelegd, dat degene die bij de gemeente Veenendaal de post verzorgt het ingekomen bezwaarschrift heeft herkend als een bezwaar tegen een legesaanslag en dat het bezwaarschrift daarom rechtstreeks is gezonden naar de afdeling waar de heffingsambtenaar werkzaam is.
Ook de omstandigheid dat de beslissing om de hardheidsclausule toe te passen is verwerkt in de uitspraak op bezwaar, levert geen aanwijzing op dat de beslissing op het bezwaar niet door de heffingsambtenaar is genomen. Het Hof hecht in dit verband geloof aan de verklaring van de heffingsambtenaar ter zitting, dat het college de beslissing op het verzoek om toepassing van de hardheidsclausule heeft genomen, waarna de heffingsambtenaar deze beslissing in de door hem gedane uitspraak op bezwaar heeft verwerkt.
(...)
5.4. Slotsom
De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd met verbetering van gronden, als hiervoor aangegeven.
2.10 Bij uitspraak van 10 december 2009 heeft het Hof de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.
3. Het geding in cassatie
3.1 Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Het College heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. Het College heeft geen gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid om een conclusie van dupliek in te dienen.
3.2 Belanghebbende heeft in cassatie de volgende klachten aangevoerd:
De uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam is in strijd met de wet- en regelgeving en de gevormde jurisprudentie.
• Het Gerechtshof Amsterdam heeft geen onderzoek verricht naar de formele bevoegdheid tot het opleggen van de aanslag.
• De wettelijke regels, genoemd in artikel 6:15 van Pro de Algemene Wet Bestuursrecht, zijn met betrekking tot het doorzenden van het bezwaarschrift niet in acht genomen.
• Het Gerechtshof gaat geheel niet in op jurisprudentie die betrekking heeft op de bevoegdheid tot het [op]leggen van de aanslag.
3.3 Ter toelichting op de eerste klacht heeft belanghebbende aangevoerd:
Bevoegdheid tot opleggen van aanslagen
De aanslag bouwleges zijn uitgereikt door het college van burgemeester en wethouders van Veenendaal. Volgens het recht en jurisprudentie (uitspraak Hof 's-Gravenhage 6 oktober 2004, nr 03/02750) is de inspecteur als enige bevoegd om aanslagen uit te reiken.
Ingevolge artikel 5 van Pro de Algemene wet inzake Rijksbelastingen jo artikel 231, tweede lid, onderdeel b, en artikel 233a Gemeentewet worden leges als de onderhavige geheven door het opmaken van een aanslagbiljet, door de inspecteur. De vermelde feiten brengen met zich mee dat in casu als inspecteur in de zin van artikel 5 Algemene Pro wet inzake Rijksbelastingen heeft te gelden de chef van de secretarie-afdeling Financiën.
Vaststaat dat de onderhavige leges zijn geheven door burgemeester en wethouders van de gemeente Veenendaal. Uit hetgeen hiervoor stel ik vast dat zij hiertoe onbevoegd zijn.
Nu ik na onderzoek heb geconstateerd dat het college ook in andere dergelijke gevallen optreedt als inspecteur, ben ik van mening dat het risico om als onbevoegd orgaan op te treden geheel te wijten is aan onzorgvuldigheid van de gemeente Veenendaal. Op grond van wet- en regelgeving is de inspecteur bevoegd om aanslagen op te leggen en uit te reiken.
3.4 Ter toelichting op de tweede klacht is aangevoerd:
Het bezwaarschrift / doorzending bezwaarschrift volgens de AWB
Het bezwaarschrift ingediend tegen de aanslag bouwleges is ingediend bij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Veenendaal, zoals dit op de aanslag is vermeld. Nu het college van burgemeester onbevoegd is, zou het college van burgemeester en wethouders het bezwaarschrift volgens de Algemene Wet Bestuursrecht artikel 6:15 door Pro moeten doorsturen, vervolgens stelt zij belanghebbende hiervan op de hoogte.
Het college van burgemeester en wethouders heeft in casu het bezwaarschrift niet doorgezonden naar het bevoegde orgaan.
A heeft van het college van burgemeester en wethouders geen schrijven ontvangen over de doorzending van het bezwaarschrift.
Ik kom dan ook tot de conclusie dat het college van burgemeester en wethouders de zaak onder zich heeft gehouden, formeel gezien.
3.5 En ter toelichting op de derde klacht heeft belanghebbende aangevoerd:
Het Gerechtshof Amsterdam gaat volledig voorbij aan de wet- en regelgeving betreffende de bevoegdheid van de inspecteur belastingen.
Het Gerechtshof gaat er volledig aan voorbij dat het bezwaarschrift niet is doorgestuurd door het college van burgemeester en wethouders, er staat immers niets van op papier, eiser is niet in kennis gesteld. Uit geen enkel geschrift blijkt, staat vast dat het bezwaar is doorgestuurd van het college van burgemeester en wethouders naar de heffingsambtenaar.
Er zijn wettelijke regels met betrekking tot de aanslagregeling. De inspecteur is de enige die op grond van wetgeving aanslagen kan opleggen. Het kan en mag niet zo zijn dat een ander orgaan anders dan de inspecteur, onbevoegd aanslagen oplegt.
In de bijlagen is jurisprudentie toegevoegd, hieruit blijkt mede dat de aanslag onbevoegdelijke is gedaan en derhalve vernietigbaar is:
• Hof 's-Gravenhage 6-10-2004 BK 03/02750 LJN: AR 3490
• HR 2-12-2005 40079 LJN: AR 7769
3.6 Belanghebbende komt in zijn beroepschrift in cassatie tot de volgende conclusie:
1. De aanslag is onbevoegd door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Veenendaal opgelegd;
2. Het bezwaarschrift is verzonden aan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Veenendaal en is vervolgens niet doorgestuurd naar de heffingsambtenaar.
Ik verzoek de Hoge Raad der Nederlanden de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam te vernietigen alsmede het bedrag van de geheven leges.
4. Beschouwing en beoordeling van de klachten
4.1 Het Hof heeft geoordeeld 'dat de feiten met betrekking tot de totstandkoming van de aanslag in het onderhavige geval materieel zozeer overeenkomen met die in het door de Hoge Raad der Nederlanden in zijn arrest van 23 december 2005, nr. 40 220, BNB 2006/102, berechte geval dat ook in het onderhavige geval geen aanleiding bestaat de aanslag te vernietigen omdat deze door het college is opgelegd'.(4) En: 'De omstandigheid dat de heffingsambtenaar de aanslag in de bezwaarfase heeft beoordeeld en, na vermindering daarvan, juist achtte is voldoende om het aan de aanslag klevende gebrek te herstellen.'(5) Belanghebbende komt in cassatie, onder meer, hiertegen op.(6)
4.2 In het door het Hof genoemde arrest HR BNB 2006/102(7) wordt met betrekking tot de totstandkoming van het geheven bedrag het volgende vermeld:
1. Heffing, bezwaar en geding voor het Hof
Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Staphorst (hierna: het college) heeft per brief aan belanghebbende meegedeeld dat de door hem te betalen eenmalige aansluitbijdrage (rioolaansluitrecht) is bepaald op ƒ 6500, en dat hij tegen dit besluit bezwaar kan maken bij het sectorhoofd middelen van de gemeente Staphorst (hierna: het sectorhoofd). Het besluit is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van het sectorhoofd gehandhaafd.
4.3 In zijn conclusie voor HR BNB 2006/102 heeft A-G Niessen betoogd:
5. Kennisgeving van het recht
5.1. Zoals blijkt uit de gedingstukken is als heffingsambtenaar aangewezen het hoofd van de afdeling Belastingen en Interne Zaken.
5.2. De onderhavige kennisgeving is gedaan door Burgemeester en wethouders.
5.3. De kennisgeving is dus opgelegd in strijd met het bepaalde in art. 231, lid 1, onderdeel b, Gemeentewet in verbinding met art. 11, lid 1, Algemene wet inzake rijksbelastingen, zodat deze dient te worden vernietigd (zie tevens mijn conclusie van heden in de bij Uw Raad onder nr. 40 079 aanhangige zaak (opgenomen in BNB 2006/69c*; Red.)).
6. Conclusie
De klachten gegrond bevindend doch ambtshalve bevindend dat de kennisgeving onbevoegdelijk is opgelegd, concludeer ik tot vernietiging van de uitspraak van het Hof, de uitspraak van de heffingsambtenaar en de kennisgeving.
4.4 De Hoge Raad is in het arrest HR BNB 2006/102 niet ingegaan op de door de A-G ambtshalve aangedragen grond voor vernietiging van, onder meer, de kennisgeving. Snoijink merkt daarover in zijn annotatie in BNB op:
3. In hoofdstuk 5 van zijn conclusie gaat de advocaat-generaal nog in op het feit dat van het gevorderde bedrag is kennisgegeven door het college in plaats van door de aangewezen heffingsambtenaar. De Hoge Raad wijdt er geen woord aan, zelfs geen korte verwijzing naar HR 2 december 2005, nr. 40 079, BNB 2006/69c* inz. Heerde, onder 3.5. Op het bezwaarschrift tegen het gevorderde bedrag - dat voor de toepassing van de AWR bij heffing 'op andere wijze' de plaats inneemt van de aanslag (zie art. 233a Gemeentewet) - is uitspraak gedaan door het sectorhoofd. Was deze ambtenaar daartoe wel bevoegd? Het maken van bezwaar geschiedt door het indienen van een bezwaarschrift bij het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen (art. 6:4 Awb Pro), dat daarop zelf beslist (art. 7:10). Het besluit is hier het gevorderde bedrag. Hoe daarvan wordt kennisgegeven, laat de Gemeentewet ter regeling over aan de raad. Bij aanslagbelastingen heeft de ambtenaar bedoeld in art. 231, tweede lid, onderdeel c, Gemeentewet de taak die art. 8, eerste lid, Invorderingswet 1990 (Iw) opdraagt aan de ontvanger: de belastingaanslag bekendmaken aan de belastingschuldige. Juist echter bij 'op andere wijze' geheven gemeentebelastingen blijft art. 8, eerste lid, Invorderingswet 1990 buiten toepassing (art. 249 Gemeentewet Pro). Art. 233a voormeld vult deze leemte met een medebewindstaak aan de raad. Het voorziet daarbij tevens in delegatie van regelgevende bevoegdheid aan het college. De hofuitspraak die aan het zo-even genoemde arrest-Heerde voorafging, zette deze (en andere) puntjes op de i, maar dat was, zoals wij inmiddels weten, aan de Hoge Raad niet zo besteed. Die hield zich liever aan de koers die hij had uitgezet in het arrest-Haren (HR 13 december 2000, nr. 35 346, na conclusie A-G Ilsink, BNB 2001/56*). Daar was een bevoegdheidsoverschrijding door het college, dat daar ambtshalve een waardebeschikking had vernietigd, als 'vormfout' met behulp van art. 6:22 Awb Pro passabel. Hierbij had de Hoge Raad wellicht het oog op art. 1, tweede lid, Wet Woz (tekst 1998), dat het college belast met de uitvoering van deze wet, voorzover die niet specifiek aan de gemeentelijke heffingsambtenaar is opgedragen. Kennelijk hieruit leidde de Hoge Raad af, dat het college aanwijzingen over de wetsuitvoering kon geven aan de ondergeschikte heffingsambtenaar. Die dekking biedt de Gemeentewet niet voor eenvoudige heffingsbevoegdheden. Deze zijn opgedragen aan de heffingsambtenaar, die daarvoor als zelfstandig bestuursorgaan in het leven werd geroepen toen de Provincie- en de Gemeentewet werden aangepast aan de derde tranche Awb, die delegatie aan ondergeschikten niet meer toeliet (art. 10:14 Awb Pro). Voor het oude art. 232 Gemeentewet Pro kwam in 1998 het nieuwe in de plaats, dat uitvoerig regelt welke delegaties nog wel mogelijk zijn. (...)
De Bruin schrijft hierover in BB 2006/97:
De advocaat-generaal wijst nog op de onbevoegd opgelegde aanslag. Het bevreemdt ons dat de Hoge Raad - anders dan in zijn arrest van 2 december 2005, nr. 40 079, waarnaar de advocaat-generaal verwijst - daar geen woord aan wijdt.
En in V-N 2006/6.30 staat hierover vermeld:
Wat nog opvalt is dat de Hoge Raad geen gevolgen heeft verbonden aan de opmerking van de advocaat-generaal dat de kennisgeving van het gevorderde bedrag (in AWR-termen: de aanslag) door burgemeester en wethouders is gedaan en niet door de daartoe aangewezen heffingsambtenaar aan wie de heffingsbevoegdheid is geattribueerd.
4.5 In zijn conclusie verwijst A-G Niessen naar zijn conclusie voor het arrest HR BNB 2006/69.(8) In die conclusie heeft de A-G dienaangaande betoogd:
4. Vaststelling en bekendmaking van de belastingschuld
4.1. Het Hof oordeelt in 5.2 voorts dat de in de verordening aan het College opgedragen taak ook in strijd is met de wettelijke regels betreffende de bevoegdheid van de heffingsambtenaar. In dit oordeel kan ik het Hof niet volgen. Inderdaad is in artikel 231, lid 2, Gemeentewet bepaald dat de in de AWR en de Invorderingswet 1990 aan respectievelijk de inspecteur en de ontvanger toegekende bevoegdheden en verplichtingen met betrekking tot de gemeentelijke belastingen toekomen aan de gemeenteambtenaar belast met respectievelijk de heffing en de invordering van de gemeentelijke belastingen. Maar noch in de verordening zelf noch in de tabel is bepaald dat het College na het begrote bedrag te hebben vastgesteld, ook de belastingschuld bekend maakt. Dat neemt evenwel niet weg dat de feitelijke gang van zaken wel aldus is geweest: de brief van 25 maart 2002 waarin de kennisgeving is vervat, is namens het College ondertekend door het hoofd van de afdeling Ruimtelijke Ordening, Volkshuisvesting en Bouwzaken. Ten overvloede wijs ik op het in afschrift tot de stukken van het geding behorende Besluit van het College van 23 maart 1998 waarbij als heffingsambtenaar is aangewezen het hoofd van de afdeling Financiën. De kennisgeving is derhalve onbevoegdelijk gedaan en dus vernietigbaar (HR 7 juni 2002 nr. 36 571, BNB 2002/280 met noot W.J.N.M. Snoijink; HR 23 april 1997 nr. 31 794, BNB 1997/220 met noot van J. Brunt, Hof 's Gravenhage, 6 oktober 2004 nr. BK-03/02750, NTFR Daily Mail 14 oktober 2004; zie tevens Ch. J. Langereis, Fiscale rechtsbescherming, dissertatie, Deventer 1986, blz. 96, en M.W.C. Feteris, Formeel belastingrecht, Deventer 1999, blz. 26-27).
4.6 In HR BNB 2006/69 heeft de Hoge Raad ten aanzien van de door de A-G genoemde grond als volgt overwogen:
3.5. De Advocaat-Generaal heeft nog een grond genoemd die zou moeten leiden tot vernietiging van het heffingsbesluit: dat besluit zou blijkens de ondertekening 'namens het college, het hoofd van de afdeling Ruimtelijke Ordening, Volkshuisvesting en Bouwzaken' zijn genomen door het daartoe onbevoegde college van burgemeester en wethouders. Zonder feitenonderzoek, dat het Hof niet heeft ondernomen en waarvoor in cassatie geen plaats is, valt evenwel niet uit te sluiten dat het hoofd van de afdeling Ruimtelijke Ordening, Volkshuisvesting en Bouwzaken de kennisgeving heeft gedaan krachtens een hem door de heffingsambtenaar verstrekt mandaat (zoals het geval is volgens de reactie van het college op de conclusie van de Advocaat-Generaal), en dat de toevoeging 'namens het college' berust op een vormfout waaraan ingevolge artikel 6:22 van Pro de Algemene wet bestuursrecht voorbijgegaan kan worden.
3.6. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.
Van Leijenhorst schrijft in zijn annotatie in BNB 2006/69:
Bekendmaking 'namens het college'
In de kennisgeving van het gevorderde bedrag is een foutje gemaakt. De schijn is gewekt dat het gevorderde bedrag niet is vastgesteld door het daartoe bevoegde bestuursorgaan (de heffingsambtenaar) doch door een ander, daartoe niet bevoegd bestuursorgaan (het college van burgemeester en wethouders). De schijn behoort niet boven de werkelijkheid te gaan en de werkelijkheid is, naar valt aan te nemen, dat het gevorderde bedrag wel degelijk door of namens de heffingsambtenaar is vastgesteld. Aan het gemaakte foutje kan dan worden voorbijgegaan. Alleen een formalist in hart en nieren kan met deze beslissing moeite hebben.
Het verwijzingshof heeft in zijn uitspraak van 30 juni 2006 overwogen:(9)
4.1 Bij aanwijzingsbesluit van 23 maart 1998, in werking tredend op 1 april 1998, is het hoofd van de afdeling financiën van de gemeente L als heffingsambtenaar aangewezen. Bij mandaatbesluit van dezelfde datum, eveneens in werking tredend op 1 april 1998, heeft voornoemd hoofd onder andere het hoofd ROVOB gemandateerd om namens hem op te treden voor de heffing van leges ter zake van het genot van door het gemeentebestuur verstrekte diensten, genoemd in de verordening op de heffing en invordering van leges en de daarbij behorende tarieventabel. Op 28 maart 2002 is voornoemd mandaatbesluit geactualiseerd.
4.2 Gelet op het hiervoor overwogene en de omstandigheid dat het in behandeling nemen van een aanvraag tot (partiële) herziening van een geldend bestemmingsplan wordt genoemd in vorenbedoelde verordening en de daarbij behorende tarieventabel, is het hof van oordeel dat het hoofd ROVOB de kennisgeving (...) heeft gedaan krachtens een hem door de heffingsambtenaar verstrekt mandaat, en dat de toevoeging onder de kennisgeving 'namens het college' berust op een vormfout waaraan ingevolge artikel 6:22 van Pro de Awb voorbijgegaan kan worden.
Overige jurisprudentie Hoge Raad
4.7 In HR BNB 1997/220 heeft de Hoge Raad overwogen:(10)
3.1. In cassatie is de vraag aan de orde of het feit dat de naheffingsaanslag is opgelegd door de Inspecteur, hoofd van de eenheid Belastingdienst/Grote Ondernemingen te P, leidt tot nietigheid van deze aanslag.
3.2. Ingevolge het bepaalde in artikel 61q, lid 2, Wet ABMH (vanaf 1 juni 1990: artikel 61r, lid 2) was tot 1 juli 1992 ter zake van heffingen als de onderhavige de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer bevoegd tot heffing en invordering. Artikel 6, aanhef en onderdeel a, van de Uitvoeringsregeling heffingen milieuhygiëne brengt mee dat voor deze Minister tot het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslag bevoegd was het Hoofd van de afdeling Milieuheffingen en Schadevergoedingen van de Directie Intern Beleid van het Directoraat-Generaal Milieubeheer van het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (hierna: het Hoofd). De bevoegdheid van de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer is bij de inwerkingtreding op 1 juli 1992 van de Wet verbruiksbelasting van brandstoffen, geheven naar een milieugrondslag, overgegaan op de Minister van Financiën, behoudens voor zover het gaat om het opleggen van aanslagen inzake bestemmingsheffingen op brandstof, die vóór 1 juli 1992 krachtens de Wet ABMH verschuldigd zijn geworden. Op die heffingen is de Wet ABMH, zoals deze op 30 juni 1992 luidde, van toepassing gebleven. Mitsdien had de onderhavige naheffingsaanslag, die het tijdvak 1 april 1988 tot en met 30 juni 1992 betreft, moeten worden opgelegd door of namens het Hoofd. Nu evenwel de aanslag is opgelegd door de Inspecteur heeft het Hof deze terecht vernietigd. De tegen deze beslissing gerichte cassatiemiddelen falen derhalve alle.
4.8 In zijn conclusie voor HR BNB 2001/56(11) heeft A-G Ilsink betoogd:
4.1. Wat moet er na de vernietiging gebeuren? Kan een bevoegdheidsgebrek worden geheeld met toepassing van art. 6:22 Awb Pro? De jurisprudentie van de andere, niet-fiscale bestuursrechters wijst in de richting van een negatief antwoord. (...)
4.2. Bijzonder in het onderhavige geval is dat de bevoegdheid de WOZ-beschikking te nemen is geattribueerd aan een bestuursorgaan (de heffingsambtenaar) dat hiërarchisch ondergeschikt is aan het bestuursorgaan (het College) dat de beschikking nam. Een dergelijk a-typisch geval is berecht in CBB 5 november 1997, Rawb 1998, 60, m.nt. Widdershoven. Die uitspraak betrof een aanschrijving bestuursdwang door de minister van Verkeer en Waterstaat (de verweerder), hoewel de bevoegdheid daartoe bij wet was geattribueerd aan (door de minister aangewezen) ambtenaren.
(...)
4.5. Attributie van bestuursbevoegdheden aan ambtenaren doorbreekt de bestaande gezagsverhoudingen in beginsel niet. In rijksbelastingzaken is dat bekende kost die geen verdere toelichting behoeft. (...)
4.6. In de vierde tranche van de Awb zal de attributie aan ondergeschikten worden geregeld; er is inmiddels een Voorontwerp Algemene wet bestuursrecht Vierde tranche. In de Awb wordt vastgelegd dat de ondergeschiktheidsrelatie door de attributie aan de ondergeschikte niet wordt doorbroken. Dit geschiedt door de bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen ondubbelzinnig vast te leggen. In ontwerp-art. 10.1.3.1 Awb(12) is daarom bepaald dat, indien een bevoegdheid is toegedeeld aan een persoon of college, werkzaam onder de verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan, dit bestuursorgaan per geval of in het algemeen instructies kan geven ter zake van de uitoefening van die bevoegdheid. Het kan daarbij dus zowel om algemene aanwijzingen gaan als om aanwijzingen voor een enkel geval. Voorts is het zo dat degene aan wie een bepaalde bevoegdheid is geattribueerd bij het vaststellen van zijn eigen beleid(sregels) de bijzondere of algemene aanwijzingen - al dan niet in de vorm van beleidsregels - van het hiërarchisch hogere bestuursorgaan in acht moet nemen.
4.7. Het geheel overziende neig ik ertoe de onderhavige kwestie net zo op te lossen als het CBB deed in zijn hiervoor genoemde uitspraak. Dat geldt dan voor alle beschikkingen waaraan hetzelfde (bevoegdheids)gebrek kleeft: de intrekking van WOZ-beschikking I, de uitspraak op het daartegen gerichte bezwaarschrift en WOZ-beschikking II. Met art. 6:22 Awb Pro kunnen al deze gebreken worden geheeld, nu belanghebbende daardoor niet wordt benadeeld. Vernietiging van die besluiten dient ook geen redelijk doel aangezien het bevoegde orgaan (de heffingsambtenaar) ongetwijfeld de besluiten van het hiërarchisch boven hem gestelde College zou overnemen.
De Hoge Raad heeft in HR BNB 2001/56 overwogen:
3. Ambtshalve aanwezig bevonden grond voor cassatie
3.1. Artikel 29, lid 1, aanhef en letter a, tekst vanaf 1 januari 1998, van de Wet waardering onroerende zaken (hierna: Wet WOZ) geeft de in artikel 1, lid 2, Wet WOZ bedoelde gemeenteambtenaar, dat is de gemeenteambtenaar bedoeld in artikel 231, lid 2, onderdeel b, van de Gemeentewet, de bevoegdheid een op de voet van hoofdstuk IV van de Wet WOZ genomen waardebeschikking ambtshalve te vernietigen. De in de onderhavige zaak op 3 juli 1998 ambtshalve genomen beschikking waarbij de waardebeschikking van 25 februari 1997 (de eerste waardebeschikking) is 'ingetrokken', en die kennelijk is bedoeld als een beschikking tot vernietiging als hiervoor bedoeld, is blijkens haar bewoordingen evenwel niet vastgesteld door de in artikel 29 Wet Pro WOZ genoemde gemeenteambtenaar, maar door het College. Dat was daartoe niet bevoegd. De attributie van de desbetreffende bevoegdheid in voormelde wetsbepaling, zoals deze sedert 1 januari 1998 luidt, aan de gemeenteambtenaar brengt mede dat het College die bevoegdheid niet meer zelf kan uitoefenen. Dat laat echter onverlet dat het College, dat verantwoordelijk is voor de uitvoering van de Wet WOZ, de aan hem ondergeschikte gemeenteambtenaar een aanwijzing had kunnen geven tot vernietiging van de eerste waardebeschikking, waarna deze dienovereenkomstig een beschikking zou hebben genomen. Nu de vernietigingsbeschikking in het onderhavige geding op zichzelf niet is aangevochten, en ook niet valt in te zien hoe belanghebbende door deze gang van zaken is benadeeld, is er geen grond om in dit geding niet als uitgangspunt te nemen dat de eerste waardebeschikking op 3 juli 1998 ambtshalve is vernietigd.
4.9 In HR BNB 2002/193 is overwogen:(13)
3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat het Hoofd van de centrale afdeling financiën bevoegd was zich ter zitting te laten vertegenwoordigen. Onderdeel b van middel 1 keert zich tegen dat oordeel met het betoog dat uit het aanwijzingsbesluit, waarbij B en W het Hoofd voornoemd hebben aangewezen als de gemeenteambtenaar, bedoeld in artikel 231, lid 2, letter b, van de Gemeentewet, en hem tevens op de voet van artikel 1, lid 2, van de Wet waardering onroerende zaken hebben belast met de uitvoering van laatstvermelde wet, niet blijkt dat aan die ambtenaar tevens de bevoegdheid is verleend om zich ter zitting te laten vertegenwoordigen.
Dat betoog berust kennelijk, mede gelet op de verwijzing naar de artikelen 3:64 en 7:404 BW, op de opvatting dat bij dat aanwijzingsbesluit B en W het Hoofd volmacht of opdracht hebben verleend om namens hen bepaalde bevoegdheden uit te oefenen. Die opvatting is echter onjuist. Een ambtenaar die op de voet van de eerder vermelde bepalingen van de Gemeentewet en de Wet waardering onroerende zaken is aangewezen, ontleent zijn bevoegdheden rechtstreeks aan de wet. Het onderdeel faalt derhalve.
4.10 In HR BNB 2002/280 is overwogen:(14)
3.3. De tegen dit oordeel gerichte klacht slaagt. Het Hof had op dit punt niet mogen beslissen zonder eerst vast te stellen welk orgaan of welke functionaris de onderhavige aanslagen heeft vastgesteld. Een zodanige vaststelling ontbreekt echter, zodat 's Hofs uitspraak op dit punt onvoldoende met redenen is omkleed.
Indien juist is dat, zoals belanghebbende voor het Hof heeft gesteld, de aanslagen zijn vastgesteld door het Hoofd van de afdeling Heffingen van het Wetterskip Fryslân, heeft het volgende te gelden.
Ingevolge de Wet van 6 november 1997, Stb. 510 (Aanpassingswet derde tranche Awb I), was vanaf 1 januari 1998 het dagelijks bestuur van het Wetterskip Marne-Middelsee niet langer bevoegd tot het vaststellen van aanslagen en het doen van uitspraak op bezwaarschriften. Die bevoegdheden komen sindsdien toe aan de daartoe aangewezen ambtenaar van het waterschap (art. 123, lid 3, aanhef en letter b, van de Waterschapswet). Het dagelijks bestuur van het Wetterskip Marne-Middelsee kan sindsdien in het kader van de samenwerking met het Wetterskip Fryslân de bevoegdheid tot het vaststellen van aanslagen en het doen van uitspraak op bezwaarschriften wel overdragen, maar daartoe is vereist dat de dagelijkse besturen van beide waterschappen een ambtenaar of ambtenaren van het Wetterskip Fryslân aanwijzen als de ambtenaar als bedoeld in art. 123, lid 3, letter b (art. 124, lid 3, aanhef en letter a, van de Waterschapswet).
Uit 's Hofs uitspraak of de stukken van het geding, waaronder de samenwerkingsovereenkomst, blijkt niet van een aanwijzing door de dagelijkse besturen van beide waterschappen als zo-even bedoeld. De omstandigheid dat de samenwerkingsovereenkomst is aangegaan in overeenstemming met het bepaalde in art. 124, lid 2, aanhef en letter a, van de Waterschapswet (tekst tot 1998), brengt niet mee dat het Hoofd van de afdeling heffingen van het Wetterskip Fryslân door een aanwijzing van enkel het dagelijks bestuur van het Wetterskip Fryslân ook als de ter zake van de waterschapsomslagen van het Wetterskip Marne-Middelsee bevoegde ambtenaar als bedoeld in art. 123, lid 3, letter b, van de Waterschapswet kon gelden.
3.4. Gelet op het onder 3.3 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. De overige klachten behoeven geen behandeling. Verwijzing moet volgen.
4.11 In HR BNB 2003/181 is overwogen:(15)
3.1. Voor het Hof heeft belanghebbende aangevoerd dat degene die de uitspraak op het bezwaarschrift heeft gedaan, daartoe niet bevoegd was, aangezien het desbetreffende mandaatbesluit niet op de wettelijk voorgeschreven wijze is bekendgemaakt en als gevolg daarvan niet in werking is getreden. Het Hof heeft die grief verworpen in verband met de, ook door belanghebbende ter zitting desgevraagd erkende, gerechtvaardigde belangen van proceseconomie en het bepaalde in artikel 6:22 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. Het heeft daartoe overwogen dat honorering van die grief er slechts toe zou leiden dat op het bezwaarschrift opnieuw uitspraak zou moeten worden gedaan, en dat deze uitspraak - naar ter zitting door de Inspecteur is verzekerd - gelijkluidend zou zijn aan de voorliggende uitspraak op het bezwaarschrift.
De tegen dit oordeel gerichte klachten kunnen niet tot cassatie leiden.
's Hofs oordeel moet aldus worden begrepen dat, zo het desbetreffende mandaatbesluit inderdaad nog niet in werking was getreden als gevolg van het formele gebrek dat het niet op de wettelijk voorgeschreven wijze was bekendgemaakt, de onbevoegdheid van degene die de uitspraak op het bezwaarschrift heeft gedaan derhalve uitsluitend op dit formele gebrek berustte, zodat uitsluitend onderzocht behoefde te worden welk gevolg aan dat formele gebrek moest worden verbonden. Dit een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
In 's Hofs oordeel ligt voorts besloten het oordeel dat belanghebbende niet is benadeeld door dit aan de uitspraak op het bezwaarschrift klevende formele gebrek. Dit oordeel is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. Dan moet worden aangenomen dat, in overeenstemming met het beginsel dat ten grondslag ligt aan artikel 6:22 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, dit gebrek niet tot nietigheid van de uitspraak op het bezwaarschrift leidt (vgl. HR 19 oktober 2001, nr. COO/114HR, NJ 2002, 257).
4.12 In HR BNB 2004/165 is overwogen:(16)
3.2. Blijkens een tot de gedingstukken behorend besluit heeft het College met ingang van 1 april 1998 het Hoofd financieel beleid en belastingen van de gemeente aangewezen als de gemeenteambtenaar in de zin van artikel 231, lid 2, letter b, van de Gemeentewet. Nadien kwamen de bevoegdheden die de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) toekent aan 'de inspecteur' niet meer toe aan het College, maar rechtstreeks aan dat hoofd. Tot die bevoegdheden behoren zowel de vaststelling van een aanslag (artikel 5 AWR Pro) als het doen van uitspraak op een bezwaar tegen die aanslag (artikel 25 AWR Pro). Nu het Hof tevens heeft vastgesteld dat het Hoofd financieel beleid en belastingen als zodanig de - met een aanslag gelijk te stellen - kennisgeving heeft ondertekend en uitspraak heeft gedaan op het bezwaarschrift, is het bestreden besluit bevoegdelijk genomen. Het door het Hof vermelde artikel 10:3, lid 3, Awb, dat ziet op krachtens mandaat genomen besluiten, mist in dit verband betekenis. Het middel is gegrond.
's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven en verwijzing moet volgen.
4.13 In zijn conclusie voor HR BNB 2009/233 heeft A-G Niessen betoogd:(17)
4.1. Het middel zoals toegelicht onder a richt zich tegen 's Hofs oordeel, vervat in r.o. 7.1.2 en 7.1.3 van de uitspraak (...). De klacht houdt in dat 's Hofs uitspraak in strijd komt met art. 6:22 Awb Pro, doordat het Hof aan het oordeel dat het College onbevoegd was uitspraak te doen, niet de conclusie heeft verbonden dat het beroep gegrond is.
4.2. Niet bestreden is dat de heffingsambtenaar de uitspraak op bezwaar heeft behandeld, alsmede ondertekend, zij het ten onrechte 'namens het college'. De heffingsambtenaar heeft de bestreden uitspraak echter - materieel en inhoudelijk - tot de zijne gemaakt. Het Hof heeft daaraan - met de heffingsambtenaar - met recht de gevolgtrekking kunnen verbinden dat het beroep (daarom) moet worden geacht te zijn gericht tegen de alsdan bevoegdelijk gedane uitspraak. Nu belanghebbende door het formele gebrek, dat de heffingsambtenaar ten onrechte de uitspraak op bezwaar 'namens het college' heeft ondertekend, niet is benadeeld, is het in overeenstemming met het beginsel dat aan art. 6:22 Awb Pro ten grondslag ligt aan dit gebrek voorbij te gaan.
De Hoge Raad heeft in HR BNB 2009/233 daaromtrent overwogen:
3.1.5. Het bezwaar tegen deze aanslagen van belanghebbende is behandeld door de bevoegde heffingsambtenaar. Deze heeft de uitspraak op bezwaar ondertekend namens het College, hoewel alleen hijzelf het tot het doen van die uitspraak bevoegde orgaan was.
3.2.1. Het Hof heeft vastgesteld dat het College niet bevoegd was tot het doen van de uitspraak op bezwaar, maar heeft daarbij overwogen dat de wél bevoegde heffingsambtenaar in de procedure voor het Hof die uitspraak tot de zijne heeft gemaakt, terwijl belanghebbende geen redelijk belang heeft bij vernietiging van die uitspraak en evenmin door de gang van zaken is benadeeld. Het Hof is vervolgens aan het beroep op onbevoegdheid voorbijgegaan. Onderdeel (a) van het middel klaagt over dit oordeel.
3.2.2. In 's Hofs oordeel ligt besloten dat de toevoeging 'namens het College' berust op een vormfout waardoor belanghebbende niet is benadeeld. Tegen de achtergrond van artikel 6:22 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, het arrest van de Hoge Raad van 2 december 2005, nr. 40 079, BNB 2006/69 en de onder 3.1.5 vastgestelde feiten getuigt dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting; verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, kan het voor het overige niet in cassatie op juistheid worden getoetst. Het onderdeel faalt.
Snoijink merkt daarover in zijn annotatie in BNB op:
5. Van de onbevoegdheid van het aan de heffingsambtenaar 'bovengeschikte' college maakt de Hoge Raad geen punt. Dat deed hij ook al niet in HR 23 december 2005, nr. 40 220, BNB 2006/102c, anders dan zijn A-G in hoofdstuk 5 van diens conclusie voor dat arrest. Thans gaat de Hoge Raad uitdrukkelijk voorbij aan de onbevoegdheid, als ware deze een vormgebrek (art. 6:22 Awb Pro). Attributiebepalingen zijn echter geen vormvoorschriften. Wel zijn 'vormen' voorgeschreven voor mandaat en voor de uitoefening van gemandateerde en gedelegeerde bevoegdheden (art. 10:5, 10:10 en 10:19 Awb); gebreken hierin kunnen inderdaad met art. 6:22 worden Pro toegedekt.
Eenheid in het bestuursrecht blijft ver te zoeken, als de belastingrechter onbevoegdheid (van de bovengeschikte, die vóór de derde tranche Awb zelf wel bevoegd was) een passabel vormgebrek vindt, terwijl andere bestuursrechters aan het andere uiterste van het nulliteitenspectrum nietigheid van rechtswege op inhoudelijke gronden mogelijk achten. Zó wordt de Awb nooit een succes ... verzucht uw 'formalist in hart en nieren'.
Jurisprudentie algemene bestuursrechters
Centrale Raad van Beroep
4.14 De Centrale Raad van Beroep (hierna: Centrale Raad) heeft bij uitspraak van 31 oktober 1995 overwogen:(18)
Ten aanzien van de bevoegdheid
(...)
De Raad stelt vast dat aan de Directeur GSD niet gemandateerd was het ambtshalve besluiten tot tijdelijke verlaging of uitsluiting van RWW-uitkering. Dit houdt in dat ten tijde in geding de Directeur (ad interim) GSD niet bevoegd was deze beschikkingen te nemen, doch het College. Noch het College noch gedaagde hebben dit bevoegdheidsgebrek in hun overwegingen betrokken. De Raad ziet evenwel in dit gebrek onvoldoende grond om tot vernietiging van de thans bestreden besluiten te komen. De Raad heeft hierbij laten wegen dat het bestuursorgaan dat krachtens de ABW verantwoordelijk is voor beslissingen inzake het verlenen van bijstand, te weten het College, het orgaan is waarvan appellant een beslissing op zijn bezwaarschriften heeft verkregen.
4.15 Die benadering van een aanvankelijk onbevoegde vaststelling van een besluit baseert de Centrale Raad niet op artikel 6:22 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).(19) Bij uitspraak van 15 oktober 1996 heeft de Centrale Raad overwogen:(20)
Uit de gedingstukken blijkt dat het bestreden besluit onbevoegd, nl. zonder voorafgaande voorlegging aan gedaagdes zogeheten Kleine Commissie (KC) is afgegeven. Het bestreden besluit dient in verband daarmee te worden vernietigd, evenals de aangevallen uitspraak, waarbij dat besluit in stand is gelaten.
De raad deelt niet het standpunt van de rechtbank dat dit gebrek in het bestreden besluit met toepassing van art. 6:22 Awb Pro kan worden gepasseerd omdat de KC op 22 sept. 1994 heeft besloten het bestreden besluit te bekrachtigen en appellant door de schending van een vormvoorschrift niet is benadeeld.
In zijn uitspraak van 14 mei 1996, AAW/WAO 1994/230 + 95/8587 AAW/WAO(21), heeft de raad al eerder overwogen dat het onbevoegd afgeven van een besluit naar zijn oordeel niet kan worden gelijkgesteld met de schending van een vormvoorschrift als bedoeld in art. 6:22 Awb Pro. Noch in de Awb noch in de wetsgeschiedenis heeft de raad enig aanknopingspunt gevonden voor de opvatting dat dit wel het geval zou zijn.
4.16 Bij uitspraak van de Centrale Raad van 24 augustus 2000 is omtrent het niet baseren op artikel 6:22 Awb Pro overwogen:(22)
De Raad stelt vast dat gedaagde heeft beslist op een bezwaarschrift van appellant dat was gericht tegen een besluit van de Minister van Binnenlandse Zaken. Vaststaat tevens dat aan de Minister van Binnenlandse Zaken sedert medio 1993 geen enkele bevoegdheid meer toekwam tot besluitvorming omtrent de wachtgeldaanspraken van appellant. Aangezien gedaagde in het bestreden besluit geen enkele overweging heeft gewijd aan de onbevoegdheid van de Minister van Binnenlandse Zaken tot het nemen van het primaire besluit en aan zijn eigen bevoegdheid tot het nemen van een besluit op het bij de Minister van Binnenlandse Zaken ingediende bezwaarschrift, zijn de hier aan de orde zijnde bevoegdheidsgebreken niet gerepareerd in het besluit op bezwaar. Evenmin is de (on)bevoegdheid mondeling aan de orde gesteld tijdens de bezwarenprocedure aangezien appellant niet in de gelegenheid is gesteld om op zijn bezwaren te worden gehoord. Wat resteert is een besluit van gedaagde, de Minister van Defensie, op een bezwaar dat was gericht tegen een besluit van de Minister van Binnenlandse Zaken. De Raad is van oordeel dat de rechtbank deze gebreken ten onrechte heeft gereduceerd tot een motiveringsgebrek in het bestreden besluit dat met toepassing van art. 6:22 Awb Pro kan worden gepasseerd, aangezien schending van de bepalingen omtrent bevoegdheden - of wel de omstandigheid dat een besluit door het verkeerde bestuursorgaan is genomen - niet op één lijn kan worden gesteld met schending van een vormvoorschrift.
4.17 Dat de Centrale Raad zich niet baseert op artikel 6:22 Awb Pro is echter voor zijn inhoudelijke beoordeling van mogelijke reparatie van een aan het primaire besluit klevend bevoegdheidsgebrek van beperkt belang. Een onbevoegdheid bij de vaststelling van het primaire besluit (in fiscale termen: de belastingaanslag) kan worden geheeld doordat het bestreden besluit (in fiscale termen: de uitspraak op bezwaar) wel wordt genomen door het bevoegde orgaan. Bij uitspraak van 10 oktober 2002 is door de Centrale Raad overwogen:(23)
2.1.1. In verband met appellantes stelling dat het primaire besluit, dat namens gedaagde ondertekend is door dr. ir. P.C.J. Leijh, lid van de Raad van Bestuur, onbevoegd is genomen, stelt de Raad vast dat, voorzover sprake is van een bevoegdheidsgebrek, het bestreden besluit in elk geval wel door gedaagde is genomen en ondertekend. Een eventueel aan het primaire besluit klevend gebrek acht de Raad daarmee naar vaste jurisprudentie afdoende gerepareerd.
4.18 En eveneens in die zin bij uitspraak van 7 juni 2007, LJN BA6961:(24)
3.1. Appellant heeft gesteld dat het primaire besluit van 10 augustus 2004 onbevoegd door de algemeen directeur van de inrichting namens de minister is genomen, omdat die directeur in strijd met artikel 4, derde lid, van het desbetreffende mandaatbesluit omtrent zijn voornemen tot het opleggen van het strafontslag geen schriftelijk advies heeft gevraagd van de Dienst Uitvoering Beheer en Advisering (DUBA).
Dienaangaande overweegt de Raad dat er over het strafontslag van appellant weliswaar, naar is gesteld, mondeling contact met de DUBA is geweest maar dat een schriftelijk advies ter zake is gevraagd noch verkregen. Dit betekent dat in dit geval aan een in het mandaatbesluit opgenomen voorwaarde voor het uitoefenen van de bevoegdheid tot het namens de minister opleggen van strafontslag niet is voldaan. Het bestreden besluit is evenwel namens de minister genomen door de sectordirecteur Gevangeniswezen. Blijkens het op deze directeur van toepassing zijnde mandaatbesluit geldt voor hem niet dat hij omtrent het strafontslag advies moet vragen aan de DUBA, onverschillig of het gaat om het nemen van een primair besluit dan wel een besluit op bezwaar. Nu de sectordirecteur bevoegd heeft beslist kan het aan het primaire besluit klevende bevoegdheidsgebrek volgens vaste jurisprudentie van de Raad (CRvB 10 oktober 2002, LJN AE8966 en TAR 2003, 39) geacht worden te zijn geheeld.
Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
4.19 De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) heeft bij uitspraak van 23 oktober 1997 ten aanzien van het toepassingsbereik van artikel 6:22 Awb Pro in vergelijkbare zin als de Centrale Raad, voornoemd, overwogen:(25)
Zoals ook de rechtbank heeft overwogen, staat vast dat de besluiten van 31 januari 1994 door het waarnemend Hoofd van de afdeling Woningbouwsubsidiëring onbevoegdelijk zijn genomen.
De rechtbank heeft daarbij tevens overwogen hierin geen grond te zien om tot vernietiging van die besluiten over te gaan, nu de staatssecretaris, blijkens zijn besluit van 6 juli 1995, beslissingen genomen door bedoelde ambtenaar in het kader van de Beschikking in de periode van 1 januari 1994 t/m 31 maart 1994 uitdrukkelijk voor zijn rekening heeft genomen en niet valt in te zien dat appellanten hierdoor in hun belangen zijn geschaad.
De Afdeling volgt de rechtbank hierin niet. Zij houdt het ervoor dat de rechtbank op het standpunt staat dat het geconstateerde bevoegdheidsgebrek geheeld moet worden geacht op de voet van art. 6:22 Awb Pro.
In dit artikel is bepaald dat een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, ondanks schending van een vormvoorschrift, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand kan worden gelaten indien blijkt dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.
Naar het oordeel van de Afdeling kan het onbevoegdelijk nemen van een besluit niet worden aangemerkt als de schending van een vormvoorschrift als bedoeld in dit artikel. De Afdeling heeft hiervoor noch in de wet noch in de wetsgeschiedenis aanknopingspunten kunnen vinden. De besluiten van 31 januari 1994 komen dan ook voor vernietiging in aanmerking. De bekrachtiging achteraf van de besluiten door de staatssecretaris kan de Afdeling niet tot een ander oordeel leiden, nu deze omstandigheid aan het feit dat de besluiten onbevoegdelijk zijn genomen, niet afdoet.
De rechtbank had de besluiten dan ook op deze grond moeten vernietigen.
4.20 Ook overigens is de inhoudelijke benadering van de Afdeling omtrent de mogelijkheid van reparatie van een bevoegdheidsgebrek in het primaire besluit na bezwaar, vergelijkbaar met die van de Centrale Raad, als voornoemd. De Afdeling heeft bij uitspraak van 9 januari 2002 overwogen:(26)
2.3 De Afdeling volgt appellant daarin niet. In een situatie waarin sprake is van een bezwaarschrift tegen een door een onbevoegd orgaan genomen besluit waarop door het bevoegde orgaan wordt beslist, kan met die beslissing het bevoegdheidsgebrek geacht worden te zijn hersteld.
In het onderhavige geval is de beslissing op bezwaar genomen door burgemeester en wethouders, die hiertoe bevoegd zijn, zodat, mocht het besluit in primo niet bevoegdelijk zijn genomen, dit gebrek in ieder geval met de beslissing op bezwaar geacht kan worden te zijn hersteld.
Hieruit volgt dat appellant geen belang heeft bij een beoordeling van het besluit in primo op dit punt.
4.21 Bij uitspraak van 3 mei 2006 heeft de Afdeling overwogen:(27)
2.3. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat het besluit op bezwaar van 28 juni 2004 door de secretaris-generaal bevoegd is genomen namens de staatssecretaris. Evenzeer heeft zij terecht overwogen dat derhalve in het midden kan blijven of het primaire besluit van 1 maart 2004 bevoegd is genomen, omdat een eventueel gebrek op dit punt geacht kan worden bij het besluit op bezwaar te zijn hersteld.
4.22 Als grondslag voor de mogelijkheid tot een dergelijke reparatie in bezwaar noemt de Afdeling artikel 7:11 Awb Pro. Bij uitspraak van 12 juli 2006 heeft de Afdeling overwogen:(28)
2.4.1. (...) Ingevolge artikel 7:11 van Pro de Awb vindt, indien het bezwaar ontvankelijk is, op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats. Eventuele aan het primaire besluit klevende gebreken kunnen bij het besluit op bezwaar worden hersteld. Voor zover het Hoofd Woningtoezicht van de dienst Stedebouw en Volkshuisvesting van de gemeente Rotterdam niet bevoegd was het primaire besluit te nemen, is dit gebrek hersteld bij het besluit op bezwaar van 28 februari 2003 dat is genomen door het bevoegde bestuursorgaan, het college.
4.23 En bij uitspraak van 25 oktober 2006:(29)
2.1. De rechtbank heeft, anders dan appellant betoogt, terecht geoordeeld dat, ook al zou aan het primaire besluit een bevoegdheidsgebrek kleven, dit is hersteld met de beslissing op bezwaar. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 9 januari 2002 in zaak no. 200103349/1 (AB 2002, 85) wordt, in een situatie waarin sprake is van een bezwaarschrift tegen een door een onbevoegd orgaan genomen besluit waarop door het bevoegde orgaan wordt beslist, met die beslissing het bevoegdheidsgebrek geacht te zijn hersteld. In het onderhavige geval is de beslissing op bezwaar genomen door het college, zodat, wat er ook zij van het gestelde bevoegdheidsgebrek, dit in ieder geval met de beslissing op bezwaar geacht kan worden te zijn hersteld.
Fiscale literatuur
4.24 Feteris schrijft:(30)
Zo treden volgens art. 231, tweede lid, Gemeentewet bij gemeentelijke belastingen onder meer de volgende autoriteiten van de gemeente op:
(...)
- In plaats van de inspecteur: de gemeenteambtenaar die is belast met de heffing van gemeentelijke belastingen. (...) De wet zegt niet wie binnen de gemeente bevoegd is een ambtenaar met deze taak te belasten, maar het ligt voor de hand dat de aanwijzing zal plaatsvinden door een besluit van B&W als superieuren van de ambtenaar. Het besluit tot aanwijzing van een heffingsambtenaar moet op de voet van art. 3:42 Awb Pro worden gepubliceerd. Van overdracht van een bevoegdheid is hierbij geen sprake, want de taak van inspecteur wordt door de Gemeentewet niet aan B&W opgedragen maar rechtstreeks aan de heffingsambtenaar. B&W zijn dan ook niet bevoegd om zelf aanslagen op te leggen en andere heffingshandelingen te verrichten, hoewel dat in de praktijk soms wel gebeurt.
En:(31)
Gaat het om besluiten ten nadele van de burger, dan is het onder omstandigheden mogelijk dat die burger zich tegenover het bestuursorgaan of de rechter met succes beroept op de ombevoegdheid van degene die het besluit heeft genomen, met als gevolg dat de beslissing wordt vernietigd. De jurisprudentie vertoont hier echter een genuanceerd en niet altijd eenduidig beeld; in een deel van de gevallen ziet de rechter bevoegdheidsgebreken door de vingers.
Een besluit is in ieder geval vernietigbaar wanneer het is genomen door of namens een autoriteit die niet door de wet is aangewezen om dit soort beslissingen te nemen, en aan wie de bevoegdheid ook niet rechtsgeldig is overgedragen door middel van delegatie of mandaat. Gaat het om het aanwenden van een rechtsmiddel, zoals het instellen van beroep in cassatie, dan leidt indiening door of namens een onbevoegde persoon of instantie in beginsel tot niet-ontvankelijkverklaring. Met vernietiging van een besluit of niet-ontvankelijkverklaring in een procedure wordt het beginsel gesanctioneerd dat ingrijpen door de overheid in de rechtspositie van een burger een wettelijke basis behoort te hebben. Dit legaliteitsbeginsel is voor de heffing van rijksbelastingen zelfs in de Grondwet vastgelegd (...). Een bevoegdheidsgebrek zoals hier bedoeld is ook geen vormfout die met toepassing van art. 6:22 Awb Pro kan worden gepasseerd.
Niettemin komt het wel voor dat de rechter een besluit dat door een onbevoegde instantie is genomen toch in stand laat wanneer het bevoegde orgaan zich daarmee door middel van een uitspraak op bezwaar verenigt, en er verder geen redenen zijn om het besluit te vernietigen. Dit is ook wel zo praktisch, want er is geen redelijk belang met vernietiging gediend wanneer het bevoegde orgaan na vernietiging of intrekking van het besluit toch weer een gelijkluidende beslissing zou nemen.(32) Ook een hiërarchische band tussen het bevoegde en het - ten onrechte - beslissende orgaan kan een reden zijn om aan de onbevoegdheid van dat laatste orgaan voorbij te gaan. Zo verbond de HR geen gevolgen aan de onbevoegdheid van het college van B&W, dat een aanslag ambtshalve had vernietigd hoewel dat tot de bevoegdheid van de heffingsambtenaar behoort. De HR overwoog daarbij dat het college aan de heffingsambtenaar een aanwijzing had kunnen geven om diezelfde handeling te verrichten, en het betreffende besluit verder niet was aangevochten.
Wetsvoorstel
4.25 Ten slotte zij vermeld dat er thans wetswijzigingen voorliggen welke zijn gelegen op het gebied van de onderhavige procedure. Ik vermeld dat volledigheidshalve, in de wetenschap dat eventueel toekomstig recht geen grondslag kan zijn voor de beslissing in de onderhavige procedure.
4.26 In het wetsvoorstel Wet aanpassing bestuursprocesrecht(33) wordt voorgesteld artikel 6:22 Awb Pro aldus te wijzigen dat het artikel komt te luiden:
Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.
4.27 In het algemeen deel van de memorie van toelichting is over de voornoemde wijziging van artikel 6:22 Awb Pro opgemerkt:(34)
Bevoegdheidsgebreken worden over het algemeen aangemerkt als fundamentele gebreken die niet met toepassing van artikel 6:22 kunnen Pro worden gepasseerd, ook als het besluit is genomen op grond van een ontoereikend of niet toelaatbaar mandaat. (...)
En:(35)
(...) Ook ik meen dat voor de beantwoording van de vraag of een gebrek in een besluit kan worden gepasseerd, niet de aard van het geschonden voorschrift beslissend zou moeten zijn, maar uitsluitend het antwoord op de vraag of door de schending iemand is benadeeld. Daarom wordt voorgesteld om het woord "vormvoorschrift" te vervangen door "geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel". Uit de jurisprudentie blijkt immers enerzijds dat het ook bij schending van voorschriften die geen vormvoorschriften in strikte zin zijn, voorkomt dat niemand door deze schending is benadeeld, en anderzijds dat het enkele feit dat het geschonden voorschrift een vormvoorschrift is, niet in alle gevallen meebrengt dat de schending kan worden gepasseerd. Daarom dient de aard van het voorschrift niet langer centraal te staan. In een bestuursprocesrecht dat gericht is op een materiële en zo mogelijke definitieve beslechting van het geschil dient de problematiek van het passeren van gebreken niet te worden benaderd vanuit de invalshoek van de aard van de voorschriften.
4.28 In de artikelsgewijze toelichting is omtrent de voorgestelde wijziging van artikel 6:22 Awb Pro verder nog opgemerkt:(36)
Voorgesteld wordt in artikel 6:22 de Pro woorden "ondanks schending van een vormvoorschrift" te vervangen door: ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel. Doorslaggevend voor het passeren van een gebrek is niet meer de aard van het geschonden voorschrift, maar de vraag of belanghebbenden worden benadeeld indien het gebrek wordt gepasseerd.
Artikel 6:22 kan Pro slechts worden toegepast indien aannemelijk is dat de belanghebbenden door de schending van het vormvoorschrift niet zijn benadeeld. Dit betekent in de praktijk dat aannemelijk moet zijn dat ook bij naleving van het vormvoorschrift geen ander besluit zou zijn genomen. Was zonder de procedurefout een andere uitkomst van de besluitvorming mogelijk geweest, dan zal deze fout wel tot vernietiging nopen.
Beoordeling van de klachten
4.29 Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Veenendaal heeft aan belanghebbende bij besluit van 26 oktober 2005 vergunning verleend voor het vergroten van een onderwijsgebouw en bij dat besluit leges vastgesteld voor het in behandeling nemen van de aanvraag om een bouwvergunning. Belanghebbende heeft bij het College bezwaar gemaakt tegen dat legesbesluit.(37) Het staat vast dat het primaire besluit tot heffing van leges onbevoegd is genomen door het College. Daartoe was namelijk niet het College bevoegd, maar de gemeenteambtenaar belast met de heffing van gemeentelijke belastingen, de heffingsambtenaar.(38) De uitspraak op bezwaar is gedaan door de heffingsambtenaar. Daarmee ligt de vraag voor, thans bij de Hoge Raad, of het bevoegdheidsgebrek bij de vaststelling van het primaire besluit tot heffing van leges geacht kan worden te zijn hersteld bij uitspraak op bezwaar van de heffingsambtenaar.
4.30 Die vraag is in de jurisprudentie van de Hoge Raad al enkele keren zijdelings aan de orde geweest, maar mijns inziens nog niet, althans niet expliciet, door de Hoge Raad beslist.
4.31 Het Hof heeft geoordeeld 'dat de feiten met betrekking tot de totstandkoming van de aanslag in het onderhavige geval materieel zozeer overeenkomen met die in het (...) [in HR BNB 2006/102, RIJ] berechte geval dat ook in het onderhavige geval geen aanleiding bestaat de aanslag te vernietigen omdat deze door het college is opgelegd'. En: 'De omstandigheid dat de heffingsambtenaar de aanslag in de bezwaarfase heeft beoordeeld en, na vermindering daarvan, juist achtte is voldoende om het aan de aanslag klevende gebrek te herstellen.'(39)
4.32 Het is echter de vraag of de feiten met betrekking tot de totstandkoming van de belastingaanslag in de onderhavige zaak inderdaad materieel overeenkomen met de feiten in HR BNB 2006/102. In dat arrest had het college van burgemeester en wethouders per brief aan de belanghebbende meegedeeld dat het door hem te betalen rioolaansluitrecht was bepaald op fl. 6500, en dat hij tegen dat besluit bezwaar kon maken bij het sectorhoofd van de betreffende gemeente.(40) In de onderhavige zaak is het legesbesluit ook door het College kenbaar gemaakt, maar is in de rechtsmiddelverwijzing vermeld dat een bezwaarschrift kan worden gestuurd aan het college van burgemeester en wethouders.(41)
4.33 In HR BNB 2006/102 is de Hoge Raad niet ingegaan op de door de A-G ambtshalve aangedragen grond voor vernietiging van de kennisgeving wegens het onbevoegdelijk opleggen van de kennisgeving door het college van burgemeester en wethouders.(42)
4.34 In een eerder arrest, HR BNB 2006/69, is de Hoge Raad (wel) ingegaan op de door de A-G genoemde grond(43) die zou moeten leiden tot vernietiging van het heffingsbesluit omdat het besluit blijkens de ondertekening 'namens het college, het hoofd van de afdeling (...)' zou zijn genomen door het daartoe onbevoegde college van burgemeester en wethouders. De Hoge Raad heeft ten aanzien van die grond geoordeeld: 'Zonder feitenonderzoek, dat het Hof niet heeft ondernomen en waarvoor in cassatie geen plaats is, valt evenwel niet uit te sluiten dat het hoofd van de afdeling Ruimtelijke Ordening, Volkshuisvesting en Bouwzaken de kennisgeving heeft gedaan krachtens een hem door de heffingsambtenaar verstrekt mandaat (zoals het geval is volgens de reactie van het college op de conclusie van de Advocaat-Generaal), en dat de toevoeging 'namens het college' berust op een vormfout waaraan ingevolge artikel 6:22 van Pro de Algemene wet bestuursrecht voorbijgegaan kan worden.'(44) Het verwijzingshof heeft vervolgens overwogen dat het 'hoofd ROVOB de kennisgeving (...) heeft gedaan krachtens een hem door de heffingsambtenaar verstrekt mandaat, en dat de toevoeging onder de kennisgeving 'namens het college' berust op een vormfout waaraan ingevolge artikel 6:22 van Pro de Awb voorbijgegaan kan worden'.(45)
4.35 In HR BNB 1997/220 is de door de inspecteur onbevoegdelijk opgelegde aanslag vernietigd.(46)
4.36 In zijn conclusie voor HR BNB 2001/56 zoekt de A-G aansluiting bij een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven en komt hij tot de conclusie dat de (bevoegdheids)gebreken met artikel 6:22 Awb Pro kunnen worden geheeld (i) 'nu belanghebbende daardoor niet wordt benadeeld', en (ii) '[v]ernietiging van die besluiten (...) ook geen redelijk doel [dient] aangezien het bevoegde orgaan (de heffingsambtenaar) ongetwijfeld de besluiten van het hiërarchisch boven hem gestelde College zou overnemen'.(47) Daarbij wijst de A-G onder meer ook op een voorontwerp van een wetsvoorstel op grond waarvan de attributie aan ondergeschikten wordt geregeld. Ten vervolge daarop is met ingang van 1 juli 2009 de regeling tot stand gekomen als neergelegd in artikel 10:22 Awb Pro. In artikel 10:22, lid 1, Awb is bepaald: 'Indien een bevoegdheid tot het nemen van besluiten bij wettelijk voorschrift is toegedeeld aan een persoon of college, werkzaam onder de verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan, kan dit bestuursorgaan per geval of in het algemeen instructies geven ter zake van de uitoefening van de toegedeelde bevoegdheid.'
4.37 In HR BNB 2001/56(48) heeft de Hoge Raad overwogen dat de 'attributie van de desbetreffende bevoegdheid (...) aan de gemeenteambtenaar (...) mede[brengt] dat het College die bevoegdheid niet meer zelf kan uitoefenen. Dat laat echter onverlet dat het College, dat verantwoordelijk is voor de uitvoering van de Wet WOZ, de aan hem ondergeschikte gemeenteambtenaar een aanwijzing had kunnen geven tot vernietiging van de eerste waardebeschikking, waarna deze dienovereenkomstig een beschikking zou hebben genomen. Nu de vernietigingsbeschikking in het onderhavige geding op zichzelf niet is aangevochten, en ook niet valt in te zien hoe belanghebbende door deze gang van zaken is benadeeld, is er geen grond om in dit geding niet als uitgangspunt te nemen dat de eerste waardebeschikking (...) ambtshalve is vernietigd.'
4.38 In HR BNB 2003/181(49) was bij het Hof aangevoerd dat degene die de uitspraak op het bezwaarschrift had gedaan daartoe niet bevoegd was, nu aan het desbetreffende mandaatbesluit een formeel gebrek kleefde. De Hoge Raad heeft in dat arrest overwogen: 'In 's Hofs oordeel ligt voorts besloten het oordeel dat belanghebbende niet is benadeeld door dit aan de uitspraak op het bezwaarschrift klevende formele gebrek. Dit oordeel is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. Dan moet worden aangenomen dat, in overeenstemming met het beginsel dat ten grondslag ligt aan artikel 6:22 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, dit gebrek niet tot nietigheid van de uitspraak op het bezwaarschrift leidt.'
4.39 In HR BNB 2009/233(50) was het bezwaar tegen de aanslagen behandeld door de bevoegde heffingsambtenaar maar was de uitspraak op bezwaar door hem ondertekend namens het College, hoewel alleen hijzelf ter zake het bevoegde orgaan was. De Hoge Raad heeft in die zaak overwogen: 'In 's Hofs oordeel ligt besloten dat de toevoeging 'namens het College' berust op een vormfout waardoor belanghebbende niet is benadeeld. Tegen de achtergrond van artikel 6:22 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, het arrest van de Hoge Raad van 2 december 2005, nr. 40 079, BNB 2006/69 en de (...) vastgestelde feiten getuigt dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting; verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, kan het voor het overige niet in cassatie op juistheid worden getoetst.'
4.40 Een en ander betekent dat de voorliggende vraag nog niet, althans niet expliciet, door de Hoge Raad is beantwoord.
4.41 De Rechtbank heeft, mede op grond van vaste jurisprudentie van de Afdeling en de Centrale Raad, geoordeeld 'dat een bevoegdheidsgebrek bij uitspraak op bezwaar kan worden hersteld', mits:
(i) 'de uitspraak op bezwaar wordt gedaan door het bevoegde bestuursorgaan', en
(ii) 'ten tijde van het doen van uitspraak op bezwaar de bevoegdheid tot oplegging van een primaire aanslag niet op grond van artikel 11, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, vervallen is door tijdsverloop'.(51)
4.42 Volgens vaste jurisprudentie van de Centrale Raad en de Afdeling is het in principe mogelijk een aan het primaire besluit klevend bevoegdheidsgebrek bij uitspraak op bezwaar door het bevoegde orgaan te herstellen.(52) Niet op grond van artikel 6:22 Awb Pro,(53) maar als geplaatst binnen het kader van de heroverwegingsfunctie van de bezwaarfase en de daaruit volgende uitspraak op bezwaar.(54)
4.43 Het komt mij voor dat herstel van een dergelijk primair bevoegdheidsgebrek inderdaad past binnen de heroverwegingsfunctie van de bezwaarfase. Ik zou geen inhoudelijk argument kunnen noemen om daar in beginsel tegen te zijn. Onder omstandigheden zou zich echter het geval kunnen voordoen dat een belanghebbende zich benadeeld kan achten doordat de heffingsambtenaar zijn zaak voor hem nadeliger beoordeelt dan het College. Dat is in casu gesteld noch gebleken. Bovendien kan worden gewezen op de interne gezagsverhouding tussen het College en de heffingsambtenaar, die onderlinge afwijking onwaarschijnlijk maakt.(55)
4.44 Het aanvaarden van de mogelijkheid van herstel van het bevoegdheidsgebrek bij uitspraak op bezwaar heeft ook een praktische reden, namelijk te voorkomen dat de heffingsambtenaar na bezwaar alsnog, dan bevoegdelijk, belastingaanslagen zou moeten opleggen, waartegen een belanghebbende dan opnieuw zijn inhoudelijke bezwaren zou moeten richten. Dan is het doelmatiger dat bij uitspraak op bezwaar van de heffingsambtenaar het bevoegdheidsgebrek gerepareerd wordt geacht, zodat in deze uitspraak meteen kan worden ingegaan op naar voren gebrachte inhoudelijke bezwaren.
4.45 De Rechtbank heeft, als geciteerd in het bovenstaande onderdeel 4.41 van deze conclusie, een nadere eis gesteld, namelijk dat: 'ten tijde van het doen van uitspraak op bezwaar de bevoegdheid tot oplegging van een primaire aanslag niet op grond van artikel 11, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, vervallen is door tijdsverloop'.
4.46 Het is de vraag of die nadere eis moet worden gesteld. Als men de herstelmogelijkheid vooral wil baseren op de hierboven in onderdeel 4.44 genoemde praktische reden, dan misschien wel.(56) Het komt mij echter voor dat deze herstelmogelijkheid principieel zijn grondslag vindt in de heroverwegingsfunctie van de bezwaarfase, in welk kader artikel 11, lid 4, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen geen rol speelt. Daarom meen ik dat die nadere eis aan de herstelmogelijkheid niet moet worden gesteld.
4.47 Op een en ander stuiten de eerste en de derde klacht af.
4.48 De tweede klacht houdt in dat de wettelijke regels, genoemd in artikel 6:15 Awb Pro, met betrekking tot het doorzenden van het bezwaarschrift niet in acht zijn genomen. Dienaangaande merk ik op dat feitelijk is vastgesteld dat 'de heffingsambtenaar de aanslag in de bezwaarfase heeft beoordeeld'.(57) Dan resteert als klacht dat belanghebbende 'van het college van burgemeester en wethouders geen schrijven [heeft] ontvangen over de doorzending van het bezwaarschrift'.(58) Ofschoon artikel 6:15 Awb Pro gelijktijdige mededeling van de doorzending aan belanghebbende voorschrijft, meen ik dat ook dit onderdeel van de klacht niet tot cassatie kan leiden. Het is immers niet gebleken dat belanghebbende van het verzuim van gelijktijdige mededeling een nadeel(59) heeft ondervonden dat een vergaand gevolg als vernietiging van het besluit tot heffing van de onderhavige leges zou kunnen rechtvaardigen. Ook de tweede klacht faalt.
5. Conclusie
De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 De in deze conclusie vermelde citaten zijn opgenomen zonder de daarin voorkomende voetnoten.
2 Rechtbank te Utrecht 7 november 2007, nr. SBR 07/817, LJN BB8267, BB 2008/1384.
3 Gerechtshof te Amsterdam van 10 december 2009, nr. P07/01056, LJN BK6848, BB 2010/200, NTFR 2010/216.
4 Zie r.o. 5.1.4 van de Hofuitspraak als geciteerd in onderdeel 2.9 van deze conclusie.
5 Zie r.o. 5.1.4 van de Hofuitspraak als geciteerd in 2.9.
6 Zie 3.2 e.v.
7 Hoge Raad 23 december 2005, nr. 40220, LJN AR7771, BNB 2006/102.
8 Hoge Raad 2 december 2005, nr. 40 079, LJN AR7769, BNB 2006/69.
9 Gerechtshof te Leeuwarden 30 juni 2006, nr. BK 134/05, LJN AY0289, BB 2006/1029.
10 Hoge Raad 23 april 1997, nr. 31 794, LJN AA2123, BNB 1997/220.
11 Hoge Raad 13 december 2000, nr. 35 346, LJN AA8985, BNB 2001/56.
12 Artikel 10:22 Awb Pro is, als onderdeel van de Vierde tranche Awb, op 1 juli 2009 in werking getreden; Stb. 2009, 264 en 266. Zie over deze bepaling onder meer R.H. Happé, P.M.F. van Loon, J.P.F. Slijpen & M.R.T. Pauwels, Algemeen fiscaal bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2010, blz. 15-16 (noot toegevoegd, RIJ).
13 Hoge Raad 26 april 2002, nr. 36 963, LJN AE1967, BNB 2002/193.
14 Hoge Raad 7 juni 2002, nr. 36 571, LJN AE3828, BNB 2002/280.
15 Hoge Raad 7 maart 2003, nr. 37 702, LJN AF5364, BNB 2003/181.
16 Hoge Raad 30 januari 2004, nr. 38 442, LJN AI0753, BNB 2004/165.
17 Hoge Raad 10 juli 2009, nr. 42 475, LJN BG5918, BNB 2009/233.
18 Centrale Raad 31 oktober 1995, nrs. 94/905, 94/907, en 94/910 RWW, JB 1995/313.
19 Artikel 6:22 Awb Pro luidt: 'Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan ondanks schending van een vormvoorschrift, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist, in stand worden gelaten indien blijkt dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.'
20 Centrale Raad 15 oktober 1996, nr. 95/3117 AAW, AB 1997, 99.
21 Centrale Raad 14 mei 1996, nr. AAW/WAO 94/230 en 95/8587 AAW/WAO, LJN ZB6163 (noot toegevoegd, RIJ).
22 Centrale Raad 24 augustus 2000, nr. 98/5770 AW, LJN AA8238, AB 2000, 420.
23 Centrale Raad 10 oktober 2002, nr. 00/1398 AW, LJN AE8966, JB 2002/368.
24 Centrale Raad 7 juni 2007, nr. 06/1097 AW, LJN BA6961.
25 Afdeling 23 oktober 1997, nr. H01.95.0715, AB 1998, 386. In gelijke zin: Afdeling 13 november 1997, nr. H01.96.0913, JSV 1998/46.
26 Afdeling 9 januari 2002, nr. 200103349/1, LJN AD8986, AB 2002, 85.
27 Afdeling 3 mei 2006, nr. 200507275/1, LJN AW7337, AB 2006, 317.
28 Afdeling 12 juli 2006, nr. 200507066/1, LJN AY3711.
29 Afdeling 25 oktober 2006, nr. 200601047/1, LJN AZ0828.
30 M.W.C. Feteris, Formeel belastingrecht, Deventer: Kluwer 2007, blz. 27-28.
31 M.W.C. Feteris, t.a.p., blz. 34-35.
32 Voetnoot auteur: 'Die praktische gedachtengang gaat echter niet op wanneer het een voor de burger bezwarende beslissing betreft, bv. een belastingaanslag, die volgens de wet slechts gedurende een bepaalde termijn genomen kan worden, en deze termijn inmiddels verstreken is.'
33 Wijziging van de Algemene wet bestuursrecht en aanverwante wetten met het oog op enige verbeteringen en vereenvoudigingen van het bestuursprocesrecht (Wet aanpassing bestuursprocesrecht), Kamerstukken II 2009/10, 32 450, nr. 2, blz. 3.
34 Kamerstukken II 2009/10, 32 450, nr. 3, blz. 13.
35 Kamerstukken II 2009/10, 32 450, nr. 3, blz. 14.
36 Kamerstukken II 2009/10, 32 450, nr. 3, blz. 37.
37 Zie onderdeel 2.1-2.3 van deze conclusie.
38 Zie r.o. 2.4, tweede alinea, van de uitspraak van de Rechtbank, als geciteerd in onderdeel 2.5 van deze conclusie. Zie ook r.o. 5.1.1 van de Hofuitspraak, als geciteerd in 2.9.
39 Zie r.o. 5.1.4 als geciteerd in 2.9.
40 Zie 4.2.
41 Zie 2.2.
42 Zie 4.3 en 4.4.
43 Zie 4.5.
44 Zie r.o. 3.5 als geciteerd in 4.6.
45 Zie 4.6.
46 Zie 4.7.
47 Zie 4.8.
48 Zie 4.8.
49 Zie 4.11.
50 Zie 4.13.
51 Zie r.o. 2.4 als geciteerd in onderdeel 2.5 van deze conclusie.
52 Zie 4.14, 4.17, 4.18 en 4.20-4.23. Zie in vergelijkbare zin ook het College van Beroep voor het bedrijfsleven 27 december 1994, nr. 93/0264/071/037, AB 1995, 265.
53 Zie 4.15, 4.16 en 4.19.
54 Zie met name de Afdeling, als geciteerd in 4.22.
55 Vgl. 4.24, laatste alinea: 'Ook een hiërarchische band tussen het bevoegde en het - ten onrechte - beslissende orgaan kan een reden zijn om aan de onbevoegdheid van dat laatste orgaan voorbij te gaan.' Zie 4.8. en 4.36.
56 Vgl. 4.24, voetnoot 32.
57 Hofuitspraak r.o. 5.1.4, als geciteerd in onderdeel 2.9.
58 Zie 3.4.
59 Vgl. Hoge Raad 2 februari 2000, nr. 34 437, LJN AA4640, BNB 2000/132; Hoge Raad 4 maart 2005, nr. 39 847, LJN AS8615, BNB 2005/176; en Hoge Raad 14 augustus 2009, nr. 07/12802, LJN BJ5114, BNB 2009/252.