Conclusie
09/02345
mr. Keus
Zitting 15 oktober 2010
Conclusie inzake:
ABN AMRO Bank N.V.
(hierna: ABN AMRO)
eiseres tot cassatie
tegen
[Verweerder]
verweerder in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of een veroordeling tot gevangenisstraf wegens een ernstig strafbaar feit een dringende reden voor ontslag op staande voet vormt.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 [Verweerder], geboren op [geboortedatum] 1953, is op 1 september 1971 bij ABN AMRO in dienst getreden. Hij was laatstelijk werkzaam op de afdeling "Corporate Clients" bij de kredietadministratie van die bank. Op 4 april 2006 is [verweerder] op verdenking van het plegen van ontucht met zijn minderjarige stiefzoon in voorlopige hechtenis genomen. [Verweerder] heeft dit - via de bedrijfsarts - aan ABN AMRO gemeld. Met ingang van 26 april 2006 heeft ABN AMRO de betaling van het salaris aan [verweerder] stopgezet. [Verweerder] is op 30 augustus 2006 ter zake van het strafbare feit waarvan hij werd verdacht tot een gevangenisstraf van drie jaar, waarvan één jaar voorwaardelijk, veroordeeld. Ook hiervan is ABN AMRO door [verweerder] (met voortvarendheid) in kennis gesteld. ABN AMRO heeft [verweerder] verzocht een afschrift van het strafvonnis aan haar te verstrekken, maar dit heeft [verweerder] geweigerd, hetgeen hij in een brief van 26 januari 2007 van zijn raadsman aan ABN AMRO heeft laten weten. In die brief is aan ABN AMRO tevens meegedeeld dat [verweerder] het door hem tegen het strafvonnis ingestelde hoger beroep zou intrekken.
Hierop heeft ABN AMRO bij brief van 1 februari 2007 aan [verweerder] zijn ontslag op staande voet aangezegd. De bank schrijft in haar brief:
"De dringende reden bestaat uit het navolgende. U bent in april 2006 gedetineerd. Op 30 augustus 2006 bent u wegens jarenlang seksueel misbruik van tenminste één van uw stiefkinderen veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twee jaar, die u op dit moment nog uitzit. U heeft tegen deze veroordeling hoger beroep ingesteld, maar uw advocaat heeft ons bij brief van 26 januari 2007 aangegeven dat u heeft besloten het hoger beroep binnenkort in te trekken, waarmee uw veroordeling onherroepelijk is geworden. Wij achten de bovenomschreven u verweten handelwijze(n), ieder voor zich doch tevens in samenhang beschouwd, onaanvaardbaar. (...) Het vertrouwen dat wij in u moeten kunnen stellen is hierdoor onherstelbaar geschaad. Gelet op het vorenstaande kan van ons redelijkerwijs niet gevergd worden het dienstverband met u te continueren."
[Verweerder], die het hoger beroep op 5 februari 2007 heeft ingetrokken, heeft de ongeldigheid van het ontslag ingeroepen en zich bereid verklaard zijn werkzaamheden te hervatten zodra zijn detentie zou zijn geëindigd. De detentie van [verweerder] is begin augustus 2007 geëindigd.
1.2 Bij exploot van 8 maart 2007 heeft [verweerder] ABN AMRO gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter). [Verweerder] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat het hem op 1 februari 2007 gegeven ontslag op staande voet nietig is. Voorts heeft hij gevorderd ABN AMRO te veroordelen hem na zijn detentie, zodra hij weer beschikbaar is voor het verrichten van zijn arbeid, tot het werk toe te laten op verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat ABN AMRO daarmee in gebreke zou blijven en hem, vanaf het moment waarop de detentie zal zijn geëindigd en hij weer beschikbaar zal zijn voor het verrichten van zijn werkzaamheden, het loon met emolumenten tot aan de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst door te betalen.
1.3 Nadat de kantonrechter bij vonnis van 19 juni 2007 schriftelijke voortzetting van de procedure had gelast en nadat partijen hadden gere- en gedupliceerd, heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 27 november 2007 een comparitie van partijen gelast. Op 10 januari 2008 heeft die comparitie plaatsgehad.
1.4 Bij eindvonnis van 22 januari 2008 heeft de kantonrechter de vorderingen van [verweerder] toegewezen en (I) voor recht verklaard dat het door ABN AMRO aan [verweerder] gegeven ontslag op staande voet nietig is, (II) ABN AMRO veroordeeld om [verweerder] op verbeurte van een dwangsom van € 500,- toe te laten tot zijn werk en hem in de gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, en (III) ABN AMRO veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van zijn loon met alle overige looncomponenten, vakantiebijslag, de wettelijke verhoging en wettelijke rente, zulks met ingang van het moment waarop de detentie van [verweerder] was geëindigd.
1.5 Bij exploot van 25 februari 2008 is ABN AMRO bij het hof Amsterdam van de vonnissen van de kantonrechter van 19 juni 2007, 27 november 2007 en 22 januari 2008 in hoger beroep gekomen. Bij memorie heeft ABN AMRO drie grieven voorgesteld en geconcludeerd dat het hof die vonnissen zal vernietigen, de vorderingen van [verweerder] alsnog zal afwijzen en hem bij arrest - uitvoerbaar bij voorraad - tot (terug)betaling aan ABN AMRO van € 6.690,98 zal veroordelen. [Verweerder] heeft verweer gevoerd.
1.6 Bij arrest van 17 februari 2009 heeft het hof het vonnis van 22 januari 2008 vernietigd, doch uitsluitend voor zover de vordering van [verweerder] onder II is toegewezen. Het hof heeft het vonnis van 22 januari 2008 voor het overige, alsmede het tussenvonnis van 27 november 2007, bekrachtigd. Ten slotte heeft het hof [verweerder] veroordeeld tot (terug)betaling van het bedrag van € 6.690,98 aan ABN AMRO binnen zeven dagen na uitspraak van het arrest.
1.7 ABN AMRO heeft tijdig(2) cassatieberoep tegen het arrest doen instellen. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 ABN AMRO heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel valt uiteen in vier onderdelen, waarvan het eerste onderdeel drie subonderdelen omvat. Het middel richt zich tegen de rov. 4.4-4.9, waarin het hof heeft geoordeeld:
"4.4. Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van de vraag of een ontslag op staande voet rechtsgeldig is, in beginsel alle - in onderling verband en samenhang te beschouwen - omstandigheden van het geval in aanmerking behoren te worden genomen. Er zijn op dit punt nauwelijks algemene en vaste regels te geven. Wel kan worden opgemerkt dat het enkele feit dat de werknemer gedetineerd is en hij daardoor zijn werk verzuimt, niet (op zichzelf al) voldoende is voor een ontslag op staande voet.
4.5. Of een detentie en het daaruit voorvloeiende werkverzuim van een werknemer voldoende zijn voor een ontslag op staande voet hangt af van bijkomende omstandigheden, zoals de vraag of de werknemer een verwijt valt te maken dat hij gedetineerd is geraakt en, bijvoorbeeld, of hij de werkgever van zijn detentie (zo spoedig als mogelijk en noodzakelijk was) in kennis heeft gesteld. In haar primaire stelling volgt het hof ABN AMRO dus niet. Opgemerkt moet hierbij overigens worden dat ABN AMRO de enkele detentie van [verweerder] kennelijk zelf ook niet voldoende heeft geacht voor zijn ontslag op staande voet. Zij heeft het ontslag aan [verweerder] immers niet aangezegd op het moment dat (of kort nadat zij) van de detentie van [verweerder] op de hoogte is gekomen. Van belang is ook te vermelden dat ABN AMRO kennelijk ook geen reden voor een ontslag op staande voet heeft gevonden in het feit dat [verweerder] ABN AMRO niet rechtstreeks, maar via de bedrijfsarts, en eerst op 6 april 2006 van zijn voorlopige hechtenis in kennis heeft gesteld.
4.6. In casu heeft ABN AMRO [verweerder] op 1 februari 2007, dus geruime tijd na de strafrechtelijke veroordeling van [verweerder] op 30 augustus 2006, waarvan ABN AMRO op de hoogte was, op staande voet ontslagen, klaarblijkelijk om reden dat (pas) toen - door de mededeling van [verweerder] dat hij het hoger beroep tegen zijn strafrechtelijke veroordeling zou intrekken - vast stond dat de strafrechtelijke veroordeling van [verweerder] niet meer ongedaan zou (kunnen) worden gemaakt en [verweerder] nog geruime tijd gedetineerd zou blijven.
4.7. De vraag of de onherroepelijkheid van het strafvonnis en het feit dat voor ABN AMRO vast stond dat [verweerder] zeker nog gedurende geruime tijd ongeoorloofd van zijn werk zou verzuimen, op zichzelf een ontslag op staande voet kunnen wettigen, kan hier onbeantwoord blijven. In het onderhavige geval doet zich immers een aantal omstandigheden voor die meebrengen dat het door ABN AMRO gegeven ontslag op staande voet als niet rechtsgeldig moet worden aangemerkt.
4.8. Ten eerste neemt het hof in aanmerking dat het strafbare feit waarvoor [verweerder] is veroordeeld in geen enkel verband stond tot de werkzaamheden die [verweerder] voor ABN AMRO verrichtte. Het delict waarvoor [verweerder] is veroordeeld, heeft zich geheel in de privésfeer voltrokken en niet gebleken is dat van de strafbare handelingen van [verweerder] enige negatieve invloed op zijn functioneren als werknemer is uitgegaan. Integendeel, tussen partijen staat vast dat [verweerder] gedurende de (geruime) tijd dat hij voor ABN AMRO werkzaam is geweest "voortreffelijk" heeft gefunctioneerd (vaststelling van de kantonrechter, in hoger beroep niet door ABN AMRO bestreden). Ten tweede heeft ABN AMRO geen directe schade geleden als gevolg van het feit dat [verweerder] een detentie onderging en voorlopig nog geruime tijd gedetineerd zou blijven. ABN AMRO betaalde het loon van [verweerder] niet meer uit (waartoe zij op grond van artikel 7:628 BW Pro overigens ook gerechtigd was) en ABN AMRO heeft met zoveel woorden te kennen gegeven dat zij als gevolg van de detentie van [verweerder] geen schade aan de bedrijfsvoering heeft ondervonden nu de werkzaamheden van [verweerder] onder diens collega's van de kredietadministratie zijn verdeeld, waarbij de bank tevens heeft opgemerkt dat de vrijgekomen functie van [verweerder] na zijn ontslag niet is opgevuld of vacant gesteld. ABN AMRO heeft nog gesteld dat [verweerder] door zijn detentie (langdurig) uit het arbeidsproces is geweest, dat [verweerder] door onder meer zijn detentie niet in staat is geweest de veranderingen mee te maken en zich daaraan aan te passen. Het hof ziet hierin echter geen rechtvaardiging voor een ontslag op staande voet.
4.9. Tezamen met voorts de duur van het dienstverband en de leeftijd van [verweerder] (dit in relatie tot zijn kansen op de arbeidsmarkt) leidt dit alles het hof tot het oordeel dat de onherroepelijkheid van de strafrechtelijke veroordeling van [verweerder] en zijn voortdurende detentie niet voldoende zijn voor het aan [verweerder] gegeven ontslag op staande voet. Hierin brengen geen verandering de ernst van het door [verweerder] begane delict en de omstandigheid dat op de werkvloer bij terugkeer van [verweerder] onrust zou ontstaan. Het door ABN AMRO gestelde geschade vertrouwen in [verweerder] kan op de hiervoor vermelde gronden evenmin tot een ander oordeel leiden."
2.2 Subonderdeel 1a betoogt dat het hof in rov. 4.4 heeft miskend, en dat het overwogene en besliste mitsdien onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed is, "dat het enkele feit dat de werknemer gedetineerd is en daardoor zijn werk verzuimt" "op zichzelf al" (citaten uit rov. 4.4, slotzin) wel degelijk kan bijdragen aan de omstandigheid dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In zijn algemeenheid is dus onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, dat, zoals het hof in rov. 4.4, slotzin, heeft overwogen, het enkele feit van detentie, gevolgd door werkverzuim, niet voldoende is voor een ontslag op staande voet.
Subonderdeel 1b strekt ten betoge dat het in subonderdeel a aangevoerde temeer geldt in de omstandigheden van het onderhavige geval waarin sprake is van een ontslag op staande voet na het onherroepelijk worden van een strafrechtelijke veroordeling tot gevangenisstraf wegens een gepleegd ernstig delict (tengevolge van het door de werknemer intrekken van zijn hoger beroep tegen die strafrechtelijke veroordeling) en waarin aldus voorts uitgangspunt kon zijn dat de werknemer nog geruime tijd gedetineerd zou blijven. Ook onder dergelijke omstandigheden is onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, dat het enkele feit van de detentie en het daaruit voortvloeiende werkverzuim niet op zichzelf al voldoende is, althans kan zijn, voor een ontslag op staande voet.
Subonderdeel 1c voegt aan de klachten van de subonderdelen 1a en 1b nog toe dat, voor zover het in die subonderdelen aangevoerde door het hof niet alleen in rov. 4.4, maar ook in de rov. 4.5-4.9 is miskend, ook die voortbouwende rechtsoverwegingen geen stand houden. Een en ander geldt in het bijzonder voor rov. 4.5, eerste volzin, waarin immers de in rov. 4.4 besloten liggende en in de eerdere subonderdelen aangevallen opvatting tot uitgangspunt wordt genomen.
2.3 Bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daartoe behoren niet alleen de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, in de beschouwing te worden betrokken, maar onder meer ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. De afweging van een en ander berust op een waardering van de feiten, die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt(3).
2.4 Uit HR 14 november 1986, LJN: AC3864, NJ 1987, 935, is wel afgeleid dat voor een dringende reden volstaat dat een werknemer als gevolg van detentie is verhinderd de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, mits die detentie niet zonder voldoende grond is toegepast(4); uiteraard is bij een vrijheidsbeneming als gevolg van een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling aan die laatste voorwaarde voldaan. De heersende opvatting houdt echter in dat ook een op goede gronden berustende detentie van de werknemer niet zonder meer voor een ontslag op staande voet volstaat, en dat ook in geval van een dergelijke detentie een nadere afweging zoals hiervóór (onder 2.3) bedoeld is aangewezen(5). Bij een dergelijke afweging kunnen mede de ingrijpende gevolgen van een ontslag op staande voet(6) en de andere wettelijke mogelijkheden voor de werkgever om eventueel tot een beëindiging van het dienstverband te geraken, worden betrokken.
2.5 Bij het beoordelen van aanvragen van een ontslagvergunning houdt ook het UWV op grond van zijn beleidsregels(7) niet slechts met het stadium van veroordeling en vrijheidsbeneming waarin de werknemer zich bevindt(8), maar met alle omstandigheden van het geval rekening. Daarbij spelen, naast het stadium van veroordeling en vrijheidsbeneming waarin de werknemer zich bevindt, in het bijzonder de navolgende omstandigheden een rol:
"- De zwaarte van het strafbaar feit ("lichte" overtreding of "zwaar" misdrijf) en de lengte van de straf (in relatie tot de beschikbaarheid van de werknemer om te werken), de mogelijkheid voor de werkgever van tijdelijke vervanging van de werknemer.
- De gevolgen voor de werkgever, in het bijzonder de kosten en risico's die de tijdelijke afwezigheid van de werknemer met zich meebrengt voor werkgever (extra kosten voor tijdelijke vervanging, risico klantenverlies etc.) tegenover de gevolgen voor de werknemer.
- De relatie strafbaar feit tot de te verrichten werkzaamheden.
- De gevolgen van de veroordeling voor de functievervulling of werkkring. Het is daarbij onder meer van belang of al dan niet sprake is van een gevoelige, voor de onderneming gezichtsbepalende functie, waarbij acceptatie door alle geledingen van de organisatie is vereist.
Aan de omstandigheid dat het strafbaar feit morele verontwaardiging bij collega's heeft opgewekt, behoeft geen doorslaggevend gewicht te worden toegekend.
- De duur van het dienstverband.
- De leeftijd en arbeidsmarktpositie van betrokkene.
- De omvang van de onderneming en daarmee de eventuele ruimte voor herplaatsing van betrokkene."(9)
2.6 Naar mijn mening heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door in rov. 4.4 voorop te stellen dat bij de beoordeling van de vraag of een ontslag op staande voet rechtsgeldig is, in beginsel alle - in onderling verband en samenhang te beschouwen - omstandigheden van het geval in aanmerking behoren te worden genomen en dat het enkele feit dat de werknemer is gedetineerd en hij daardoor zijn werk verzuimt, niet (op zichzelf al) voldoende is voor een ontslag op staande voet.
Hetgeen het hof in rov. 4.4 heeft overwogen, sluit intussen geenszins uit dat een dergelijk uit detentie van de werknemer voortvloeiend verzuim wel degelijk kan bijdragen aan de omstandigheid dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Subonderdeel 1a, dat van een tegengestelde lezing van het bestreden arrest uitgaat ("In rov. 4.4 miskent het Hof (...) dat (...) (uit de detentie van de werknemer voortvloeiend verzuim; LK) wel degelijk kan bijdragen aan de omstandigheid dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd (...). In zijn algemeenheid is dus onjuist (...)"), mist feitelijke grondslag en kan al om die reden niet tot cassatie leiden.
Anders dan het subonderdeel veronderstelt, impliceert de mogelijkheid dat de uit een detentie voortvloeiend verzuim van de werknemer aan een dringende reden bijdraagt, logischerwijs overigens allerminst dat "in zijn algemeenheid (...) dus onjuist (is), althans (...) niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, dat (...) het enkele feit van detentie, gevolgd door werkverzuim, niet voldoende is voor een ontslag op staande voet." Daarbij komt dat het hof niet slechts van "het enkele feit" van detentie heeft gesproken, maar aan zijn mededeling dat dit enkele feit voor een ontslag op staande voet niet voldoende is, nog de zinsnede "(op zichzelf al)" heeft toegevoegd.
Het bestreden oordeel houdt mijns inziens stand, ook als in aanmerking wordt genomen dat, zoals subonderdeel 1b aan de klacht van subonderdeel 1a toevoegt, in casu van een onherroepelijke veroordeling wegens een ernstig delict en van een geruime tijd durende detentie sprake was. Met de aard van het delict en de duur van de opgelegde vrijheidsstraf zijn de in aanmerking te nemen, bijkomende omstandigheden immers niet noodzakelijkerwijs uitgeput.
Waar de subonderdelen 1a en 1b niet tot cassatie kunnen leiden, moet het op die subonderdelen voorbouwende subonderdeel 1c dat lot delen.
2.7 Onderdeel 2 klaagt dat hetgeen het hof in de rov. 4.7-4.9 heeft overwogen en beslist, rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed is. Volgens het onderdeel heeft het hof in rov. 4.7 ten onrechte overwogen dat de vraag of de onherroepelijkheid van het strafvonnis en het feit dat voor ABN AMRO vaststond dat de werknemer zeker nog gedurende geruime tijd ongeoorloofd van zijn werk zou verzuimen, op zichzelf een ontslag op staande voet kunnen wettigen, hier onbeantwoord kan blijven. Het onderdeel betoogt dat allereerst heeft te gelden dat, voor zover het hof heeft miskend dat genoemde omstandigheden (waaronder de in casu uitgesproken veroordeling tot een gevangenisstraf van drie jaar waarvan één jaar voorwaardelijk voor dit (!) strafbare feit) op zichzelf een ontslag op staande voet kunnen wettigen, de beslissing onjuist, of zonder nadere motivering die ontbreekt, onvoldoende gemotiveerd is. Daarnaast heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat de in rov. 4.7, eerste zin, gestelde vraag niet onbeantwoord kon blijven, nu bij bevestigende beantwoording daarvan de overige in de rov. 4.8 en 4.9 genoemde omstandigheden niet, in ieder geval niet zonder nadere motivering, die in 's hofs beslissing ontbreekt, het oordeel kunnen rechtvaardigen dat niet kan worden gezegd dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
2.8 Het onderdeel mist feitelijke grondslag, voor zover het ervan uitgaat dat het hof heeft miskend dat de onherroepelijkheid van het strafvonnis en de voor ABN AMRO te voorziene afwezigheid van de werknemer in verband met de uitgesproken veroordeling voor het in het geding zijnde strafbare feit op zichzelf een ontslag op staande voet zouden kunnen wettigen. Het hof heeft de (theoretische) mogelijkheid van een slechts op de bedoelde omstandigheden berustende rechtvaardiging immers uitdrukkelijk en geheel in het midden gelaten, en vervolgens (in rov. 4.7) geoordeeld dat hier in elk geval sprake is van een aantal mede in aanmerking te nemen omstandigheden die meebrengen dat het door ABN AMRO gegeven ontslag op staande voet niet als rechtsgeldig moet worden aangemerkt (hetgeen het in de rov. 4.8-4.9 verder heeft uitgewerkt). Anders dan het onderdeel in de laatste volzin betoogt, kon het hof het antwoord op de in de eerste volzin van rov. 4.7 gestelde vraag in het midden laten, nu in het licht van de in de rov. 4.8 en 4.9 besproken omstandigheden de onherroepelijkheid van de strafrechtelijke veroordeling en de duur van de detentie volgens het hof niet voldoende zijn voor het aan [verweerder] gegeven ontslag op staande voet, óók niet als de onherroepelijkheid van die veroordeling en de duur van die detentie, zonder de bedoelde bijkomende omstandigheden, een ontslag op staande voet wél zouden kunnen wettigen. Dit oordeel, dat berust op een aan de feitenrechter voorbehouden waardering en weging van de omstandigheden van het geval, is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk. Het is immers zeer wel voorstelbaar dat bepaalde omstandigheden, die in potentie een ontslag op staande voet kunnen wettigen, onder bepaalde, bijkomende omstandigheden voor een dergelijk ontslag niet volstaan. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden.
2.9 Onderdeel 3 betoogt dat de door het hof in de rov. 4.7-4.9 gegeven beslissing ook daarom onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed is, nu de door het hof in rov. 4.8 genoemde omstandigheden (kort gezegd: het delict waarvoor de werknemer is veroordeeld, heeft zich geheel in de privésfeer voltrokken; niet gebleken is dat van de strafbare handelingen enige negatieve invloed op het functioneren als werknemer is uitgegaan; ABN AMRO heeft geen directe schade geleden), tezamen met de in rov. 4.9 genoemde duur van het dienstverband en de leeftijd van de werknemer, geen, dan wel onvoldoende inzicht, bieden in 's hofs gedachtegang waarin het door ABN AMRO aangevoerde ten aanzien van de ernst van het door de werknemer begane delict en/of de omstandigheid dat op de werkvloer bij terugkeer van de werknemer onrust zou ontstaan en/of dat het vertrouwen van ABN AMRO in de werknemer is geschaad, in het licht van het eerder door het hof overwogene van onvoldoende gewicht is. Door ABN AMRO is gewezen op het ernstige strafbare feit waarop veroordeling en detentie betrekking hadden (memorie van grieven onder 14, 16-18); voorts is erop gewezen dat mede gezien de aard van het strafbare feit bij terugkeer van de werknemer op de werkvloer onrust zou ontstaan (memorie van grieven onder 17 en 20) en dat het vertrouwen in de werknemer is geschonden (memorie van grieven onder 21). Deze wezenlijke argumenten zijn volgens het onderdeel door het hof in rov. 4.9 terzijde geschoven met (slechts) de constatering dat zij in het eerder overwogene en besliste "geen verandering" brengen, respectievelijk dat zulks "evenmin tot een ander oordeel (kan) leiden". Voor zover het hof heeft miskend dat deze door ABN AMRO aangevoerde (wezenlijke) argumenten (evenzeer) een (belangrijke) rol spelen bij beantwoording van de vraag of sprake is van de situatie dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, is het hof volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Voor zover het hof wel van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is de beslissing onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd, nu het door ABN AMRO aangevoerde (ten minste) zodanig essentieel is dat in het licht van het in de rov. 4.8 en 4.9, eerste gedeelte, overwogene die argumenten niet terzijde konden worden geschoven op de wijze als dat is gebeurd (en hiervoor aangeduid).
2.10 Het onderdeel mist feitelijke grondslag waar het betoogt dat het hof heeft miskend dat de door ABN AMRO aangevoerde (wezenlijke) argumenten (evenzeer) een (belangrijke) rol spelen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van de situatie dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, en dat het hof aldus van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Het hof heeft de betreffende argumenten immers in de rov. 4.8 en 4.9 in zijn oordeel betrokken. Dat oordeel berust op een aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden waardering en weging van de omstandigheden van het geval, die ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden.
2.11 In aansluiting op het in onderdeel 3 aangevoerde wordt met onderdeel 4 nog separaat beklemtoond dat (zowel op zich als in samenhang) de ernst van het gepleegde strafbare feit, ten aanzien waarvan een onherroepelijke veroordeling heeft plaatsgevonden, en de repercussies die de terugkeer van de werknemer na detentie in de werkomgeving van de werknemer heeft, althans kan hebben, tot de situatie kan leiden dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en dat daaraan dan niet kan afdoen dat het strafbare feit waarvoor de werknemer is veroordeeld in geen enkel verband stond tot de werkzaamheden die bij de werkgever werden verricht, dat de werkgever geen directe schade heeft geleden, dat het dienstverband langdurig is geweest en dat de leeftijd van de betrokkene zijn kansen op de arbeidsmarkt verkleinen. Zijdens ABN AMRO is in de memorie van grieven onder 20 en 21 gewezen op de omstandigheid dat medewerkers van ABN AMRO zijn geschokt door de aard van het misdrijf waarvoor hun collega is veroordeeld en grote weerstand hebben tegen het werken met de werknemer, dat er veel onrust is, en dat die "eens te meer de kop (zal) opsteken wanneer (de werknemer) op de werkvloer zal terugkeren". ABN AMRO heeft volgens het onderdeel voorts aangevoerd (memorie van grieven onder 21) dat de werknemer, gelet op de binnen ABN AMRO geldende waarden, niet langer bij de Bank past, dat ABN AMRO, gelet op haar activiteiten, van haar medewerkers mag verwachten dat zij zich integer gedragen en dat zulks niet kan worden gezegd van een medewerker die onherroepelijk is veroordeeld voor misbruik van een minderjarige en van wie moet worden gevreesd dat hij in de toekomst dergelijk gedrag zou kunnen herhalen. Aan deze (wezenlijke) stellingen wordt in rov. 4.9 onvoldoende recht gedaan, weshalve de beslissing van het hof óf onjuist, óf onvoldoende gemotiveerd is.
2.12 Ook dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft de door de ABN AMRO gereleveerde argumenten in zijn beoordeling betrokken, maar de omstandigheden genoemd in rov. 4.8 en 4.9 doorslaggevend geacht voor het oordeel dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven. Deze waardering en weging van feiten en omstandigheden is aan het hof voorbehouden en is, hoezeer men over de uitkomst daarvan ook van mening kan verschillen, niet onbegrijpelijk.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 De rov. 3 en 4.1 van het bestreden arrest, in samenhang met rov. 1 van het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, van 27 november 2007.
2 Het bestreden arrest dateert van 17 februari 2009; de cassatiedagvaarding is op (maandag) 18 mei 2009 uitgebracht.
3 HR 12 februari 1999, LJN: ZC2849, NJ 1999, 643, m.nt. PAS, rov. 4.4. Zie ook: HR 21 januari 2000, LJN: AA4436, NJ 2000, 190, rov. 3.9.1; HR 29 september 2000, LJN: AA7282, NJ 2001, 560, m.nt. PAS, rov. 3.3; HR 22 februari 2002, LJN: AD9430, NJ 2003, 174, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss, rov. 3.5; HR 20 juni 2003, LJN: AF6200, NJ 2003, 523, rov. 3.4.6; HR 8 oktober 2004, LJN: AO9549, NJ 2007, 480, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss, rov. 3.5.2.
4 Vgl. W.L. Harenberg, Verzuim wegens hechtenis, Arbeidsrecht 1995/31, p. 9 ("Indien de werkgever dus maar weet dat de afwezigheid wordt veroorzaakt door arrestatie of hechtenis, zal een terstond gegeven ontslag op staande voet op die enkele grond in het algemeen geldig zijn."); F.W.G. Ambagtsheer, Einde van de dienstbetrekking wegens (verdenking van) misdrijf, Arbeidsrecht 1997/59, p. 6 ("Het enkele feit van een arrestatie en daardoor kortere of langere tijd niet op het werk verschijnen levert een grond op voor ontslag op staande voet.").
5 P.J. Jansen, Ontslag en ontbinding wegens verzuim door detentie, Arbeidsrecht 1998/39, p. 23, concludeert dat, alhoewel een ontslag op staande voet in een dergelijk geval "in zijn algemeenheid" geldig kan worden geacht, bijzondere omstandigheden een afwijking kunnen meebrengen en tot een andere beoordeling kunnen leiden. S.F. Sagel en A.M. Ubink, Over bommeldingen, knokpartijen en diefstal van een paar sokken in het ontslagrecht, AA 1997, p. 672-683, in het bijzonder p. 681, signaleren dat de civiele rechtspraak geen eenduidig beeld vertoont, in die zin dat daarin zowel een harde lijn ten aanzien van delicten die met de werksfeer verband houden, als een meer menselijke lijn die voor een open afweging van alle omstandigheden van het geval ruimte laat, kunnen worden onderscheiden; volgens de auteurs doet die laatste benadering recht aan art. 7:678 BW Pro. B.P. van Luyn en J.M. van Poelgeest, Einde van de arbeidsovereenkomst wegens detentie, Arbeidsrecht 2005/66, signaleren op p. 33 een verschuiving in de rechtspraak, waarbij het enkele feit dat de werknemer is gedetineerd en daarom niet op het werk kan verschijnen, niet meer beslissend wordt geoordeeld; volgens de auteurs is het sluitstuk van de beoordeling een belangenafweging waarbij alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen. W.C.L. van der Grinten / W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk (bew.), Arbeidsovereenkomstenrecht (2008), hfdst. 29, §6, p. 399-400, lijken ruimte voor een nadere beoordeling te laten, zij het dat volgens de auteurs "wezenlijk" lijkt of de detentie aan de werknemer is toe te rekenen. C.J. Loonstra, M.M. Koevoets en W.A Zondag, Op de grens van strafrecht en arbeidsrecht: de strafrechtelijk vervolgde werknemer, in: E. Verhulp en W.A. Zondag (red.), Disfunctioneren en wangedrag van werknemers (2008), p. 268 en voetnoot 52, wijzen erop dat, alhoewel onwettig verzuim wegens detentie voor een terecht gegeven ontslag op staande voet in aanmerking komt, bij het antwoord op de vraag of een gegeven ontslag rechtsgeldig is verleend, niet alleen de reden(en) van het gegeven ontslag, maar alle omstandigheden van het geval in ogenschouw moeten worden genomen; op p. 273-278 (onder 8.4.3 "Veroordeling en vrijheidsbeneming") gaan de auteurs niet nader in op de eisen die moeten worden gesteld aan een op grond van een strafrechtelijke veroordeling gegeven ontslag op staande voet, maar wijzen zij wel op de terughoudendheid van de beoordelende instanties bij de andere vormen van een mogelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst in het geval van veroordeling van de werknemer door de strafrechter. Zie ten slotte SDU Commentaar Arbeidsrecht, art. 7:678 BW Pro, C. 3.2.8 (V. Disselkoen en C.M. Jakimowicz): "Een niet direct of indirect werkgerelateerde detentie, zal niet snel een reden voor ontslag op staande voet vormen. Dit zou zich kunnen voordoen bij een "afschuwelijk" misdrijf met veel publiciteit, dat leidt tot grote onrust en onbehagen/gevoel van onveiligheid op de "werkplek". Los van optredende - werk - organisatorische problemen, die meegewogen zouden kunnen worden bij de vraag of er sprake kan zijn van een dringende reden, behoeft de werkgever van het verzuim geen - financiële - schade te lijden, daar hij de loonbetaling, ook zonder ontslag op staande voet, kan staken voor de duur van de detentie op grond van artikel 7:627 BW Pro (geen werk geen loon) nu het niet werken in de risicosfeer van de werknemer ligt (7:622 BW)."
6 Vgl. C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2008), p. 389 en 392.
7 Beleidsregels Ontslagtaak UWV 2010, hoofdstuk 31 onder c ("Ontslag en werknemer in detentie"), te raadplegen op www. werk.nl.
8 Het UWV onderscheidt drie stadia; in het derde stadium is zowel van een veroordeling als van vrijheidsbeneming sprake.
9 Zie ook C.J. Loonstra, M.M. Koevoets en W.A Zondag, a.w., p. 275-276, over de bij rechterlijke ontbinding gehanteerde criteria. Ook in het ambtenarenrecht is een belangafweging in het licht van de omstandigheden van het geval voorgeschreven; daaraan worden strenge eisen gesteld indien het delict zich buiten de werksfeer heeft afgespeeld; zie S.C. Kuit, De invloed van privégedrag op de werksfeer; de ambtenaar zwaarder bestraft?, Arbeidsrecht 2009/23, p. 20, en S.F. Sagel en A.M. Ubink, a.w., in het bijzonder p. 676-678.