Conclusie
Nr. S 09/01415 P
Mr. Aben
Zitting 26 oktober 2010
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 23 februari 2009 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 26.351,54 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens de veroordeelde is beroep in cassatie ingesteld. Mr. P.M.S. Dijks, advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel behelst naar de kern genomen de klacht dat het hof bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat wat betreft 'zaak 5' niet de aan de benadeelde partij in rechte toegekende vordering, voor zover deze de proceskosten en de wettelijke rente betreft, in mindering heeft gebracht.
3.2. Blijkens de ter zitting van 7 januari 2009 aan het hof overgelegde pleitnota is - met zoveel woorden - namens de veroordeelde met betrekking tot 'zaak 5' betoogd om op de betalingsverplichting in mindering te brengen de in rechte toegekende vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij] (aldus de pleitnota totaal: € 7.410,-). Daarbij heeft de verdediging het hof tevens verzocht om in mindering te brengen de in verband met die vordering toegekende wettelijke rente (totaal: € 2.338,45) alsmede de door de benadeelde partij gemaakte - door de veroordeelde te vergoeden - proceskosten (totaal: € 250,-).(1)
3.3. Voor zover ter beoordeling van de klacht relevant houdt het bestreden arrest in verband met de bepaling van de omvang van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende in:
'B. Afzonderlijke zaken
Zaak 5
Verkoopwaarde gestolen goederen EUR 123.428,56
Opbrengst door middel van heling (25 procent) EUR 30.857,14
Minus toegekende schadevergoeding EUR 7.410,00
Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel EUR 23.447,14
Wederrechtelijk verkregen voordeel
[betrokkene] en [betrokkene 1] elk EUR 11.726,57'
3.4. In de - m.i. onherroepelijk vaststaande(2) - uitspraak in de hoofdzaak met parketnummer 20-002766-06 heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch de betrokkene op 22 januari 2007 onder meer veroordeeld om aan de benadeelde partij [benadeelde partij] een bedrag van € 7.410,- te betalen te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 januari 2003, alsmede in de door deze benadeelde partij gemaakte proceskosten door het hof begroot op € 250,-. Uit het hierboven onder 3.3 weergegeven gedeelte van het bestreden arrest blijkt dat het hof - in strijd met artikel 36e, zesde lid Sr - verzuimd heeft de wettelijke rente en de proceskosten bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering te brengen.(3) Het middel klaagt daarover terecht.
3.5. Ofschoon de rechter hulpmiddelen ten dienste staan(4), is het berekenen van de wettelijke rente dermate feitelijk van aard, dat zulks niet tot de taak van de cassatierechter behoort. Cassatie kan dan ook m.i. niet uitblijven.
3.6. Het eerste middel slaagt en dient vernietiging van de bestreden uitspraak tot gevolg te hebben.
4. Het tweede middel klaagt over de omstandigheid dat het hof in strijd met de in artikel 359, lid 2 Sv neergelegde responsieplicht ten aanzien van de afwijking van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten niet heeft gerespondeerd op hetgeen door de verdediging is aangevoerd in verband met de reeds hierboven aan de orde gestelde wettelijke rente en proceskosten. Gelet op mijn hierboven ten aanzien van het eerste middel ingenomen standpunt behoeft deze klacht geen bespreking.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 De pleitnota houdt de helft van de genoemde bedragen in, omdat deze bedragen aldus de raadsman dienen te worden verdeeld over de veroordeelde en medeveroordeelde [betrokkene 1].
2 Behalve aan de omstandigheid dat er mij geen cassatieberoep in de hoofdzaak bekend is, kan de onherroepelijkheid ook wel worden ontleend aan - zoals ook de steller van het middel in de toelichting opmerkt - de aan het proces-verbaal van de zitting van 7 januari 2009 gehechte van het Centraal Justitieel Incasso Bureau afkomstige brief d.d. 9 augustus 2008 betreffende een 'aanschrijving onherroepelijk vonnis/arrest schadevergoedingsmaatregel'. De brief heeft, zo blijkt uit de inhoud ervan, betrekking op de zaak met parketnummer 20/002766-06. Dat parketnummer is gekoppeld aan de hoofdzaak van de veroordeelde.
Overigens behoeft ook in het geval niet vast staat dat de uitspraak in de hoofdzaak onherroepelijk is, zulks - gelet op HR 8 mei 2001, NJ 2001/456 r.o. 3.4 - niet tot een andersluidend oordeel te leiden over het antwoord op de vraag of de ontnemingsrechter rekening dient te houden met de veroordeling van betrokkene in de proceskosten van de benadeelde partij en de wettelijke rente. Indien de vordering van de benadeelde in rechte (nog) niet onherroepelijk is toegekend, staat het de rechter vrij om artikel 36e, lid 6 Sr naar analogie toe te passen, maar indien hij dat doet zal hij op verzoek van de betrokkene de wettelijke rente en de proceskosten daarin moeten betrekken.
3 Vgl. HR 9 september 1997, NJ 1998/90, HR 8 mei 2001, NJ 2001/456 en HR 9 december 2008, LJN BF8845.
4 www.wettelijkerente.nl.