Conclusie
Nr. 09/01568
Mr. Vellinga
Zitting: 9 november 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens 1. "Met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd" en 2."Ontucht plegen met een aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, met de bijzondere voorwaarde als in het arrest vermeld.
2. Namens verdachte heeft mr. A.C.J. Lina, advocaat te Venlo, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel houdt in dat het Hof in de motivering van de straf onvoldoende is ingegaan op een door de verdediging met betrekking tot de op te leggen straf uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv Pro, kort gezegd inhoudende dat aan de verdachte gelet op de noodzaak van behandeling geen onvoorwaardelijke vrijheidsstraf, de duur van het voorarrest te boven gaande, zou dienen te worden opgelegd.
4. Het Hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:
"Op te leggen straf
Verdachte is door de eerste rechter veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de tijd van 30 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en met als bijzondere voorwaarde reclasseringstoezicht, ook indien zulks inhoudt dat verdachte zich laat behandelen door de Stichting MEE.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf van 24 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan een gedeelte van 8 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, met als bijzondere voorwaarde reclasseringstoezicht, ook als dat mocht inhouden dat verdachte zich laat behandelen door de Stichting MEE.
De verdediging heeft, zoals eerder in dit arrest aangegeven, aangevoerd dat de door de advocaat-generaal geëiste straf niet passend is. De verdediging heeft verzocht om, indien de feiten worden bewezen, aan verdachte op te leggen een onvoorwaardelijk gevangenisstraf waarvan de duur gelijk is aan de tijd die door verdachte in voorarrest is doorgebracht, alsmede een forse voorwaardelijke gevangenisstraf, met daaraan gekoppeld de bijzondere voorwaarde reclasseringstoezicht, ook indien dit inhoudt dat verdachte zich laat behandelen door de Stichting MEE. De raadsman van verdachte acht voortzetting van de behandeling van verdachte noodzakelijk en zulks dient te prevaleren boven oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van langere duur. Eventueel zou voorts oplegging van een onvoorwaardelijke werkstraf mogelijk zijn.
Wat betreft de feiten en omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan, heeft het hof in het bijzonder acht geslagen op het volgende.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan seksueel misbruik van zijn minderjarige kleindochter [slachtoffer], waarbij zij het seksueel misbruik gedurende een periode van ongeveer 3 jaar meermalen heeft moeten ondergaan. Verdachte heeft gedurende lange tijd de lichamelijke integriteit van het destijds zeer jeugdige slachtoffer op zeer ernstige wijze geschonden.
Het is algemeen bekend dat jeugdige slachtoffers van dergelijke delicten daarvan later ernstige nadelige psychische gevolgen kunnen ondervinden.
Door zijn handelwijze heeft verdachte bovendien misbruik gemaakt van het vertrouwen dat in hem als grootvader mocht worden gesteld. Verdachte heeft aldus volledig miskend dat kinderen bescherming behoeven tegen seksuele toenaderingen door volwassenen en moeten kunnen rekenen op die bescherming, juist door hun familieleden. Dit geldt des te meer nu [slachtoffer] aan de zorg en waakzaamheid van verdachte als haar opa was toevertrouwd. Verdachte heeft zich daarvan geen enkele rekenschap gegeven en heeft zich kennelijk slechts laten leiden door zijn eigen (lust)gevoelens. Dat een mogelijke ontremming als gevolg van overmatig alcoholgebruik een negatieve rol kan hebben gespeeld, ontheft verdachte - naar het oordeel van het hof - niet van zijn verantwoordelijkheden als grootouder, dit temeer nu verdachte niet steeds onder invloed van alcohol zal zijn geweest en gelegenheid heeft gehad om zich van het laakbare van zijn handelwijze bewust te zijn en daar consequenties aan te verbinden.
Dergelijke feiten leiden bovendien tot grote verontwaardiging en onrust in de maatschappij.
Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf in deze zaak gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Voorts heeft het hof rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.
Het hof heeft - in strafverzwarende zin - acht geslagen op de zeer jeugdige leeftijd van het slachtoffer ten tijde van het bewezen verklaarde, alsmede op de mate waarin het bewezen verklaarde persoonlijk leed bij het slachtoffer teweeg heeft gebracht.
Tegen de hiervoor geschetste achtergrond neemt het hof in de onderhavige zaak in beginsel als uitgangspunt voor de straftoemeting een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de tijd van drie jaren. Naar het oordeel van het hof past een dergelijke strafoplegging binnen de kaders van doorgaans gebruikelijke strafoplegging, indien sprake is van het gedurende een langere periode seksueel binnendringen van het lichaam van een minderjarige en het plegen van ontucht met een aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige.
Hiervan uitgaande heeft het hof voorts acht geslagen op de omstandigheid dat verdachte, blijkens het hem betreffende uittreksel uit het justitiële documentatieregister d.d. 20 januari 2009, niet eerder ter zake van soortgelijke zedendelicten is veroordeeld. Voorts heeft het hof acht geslagen op de leeftijd van verdachte én de persoon van verdachte, zoals daarvan tijdens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken. In de rapportage van psychiater H.L.C. Morre d.d. 31 december 2007 worden over de toerekening van de feiten aan verdachte de navolgende conclusies getrokken:
"Betrokkene lijdt aan een ziekelijke stoornis zijner geestvermogens die kan worden omschreven als 'misbruik van alcohol' in detentie kortdurend en volledig in remissie. Daarenboven lijdt betrokkene aan een gebrekkige ontwikkeling van zijn geestvermogens, die vooralsnog wordt omschreven als 'zwakbegaafdheid'. De beide stoornissen bestonden ook ten tijde van het plegen van de tenlastegelegde feiten en beïnvloedden betrokkenes gedragskeuzes en gedragingen ten tijde van het ten laste gelegde zodanig, dat dat mede daaruit verklaard kan worden. De gedragingen van betrokkene werden ten tijde van het plegen van het ten laste gelegde eniger mate bepaald door de verstandelijke handicap van betrokkene, door zijn zwakbegaafdheid,maar mogelijk ook door het misbruik van alcohol dat naar verluidt telkenmale in het spel was. Door zijn verstandelijke beperking doorziet hij complexe situaties onvoldoende, althans minder goed dan iemand zonder zo'n beperking. Door de beperking en het gebrek aan copingsvaardigheden is betrokkene minder dan iemand zonder deze beperkingen c.q. defecten in staat om sturing te geven aan zijn gedragingen en gedragskeuzen. Dit gold zeker ook ten tijde van het plegen van de hem ten laste gelegde delicten.
Ik adviseer om betrokkene de hem ten laste gelegde delicten, mits deze bewezen worden geacht, verminderd toe te rekenen".
"Het gegeven dat betrokkene zeker niet lijdt aan een persoonlijkheidsstoornis en dat de mate van psychopathie door mij als laag wordt ingeschat, heeft een gunstig effect op de kans op recidive. Bij betrokkene bestaat een tamelijk laag risico op recidive."
"Wat betreft het juridisch kader waarbinnen een behandeling en begeleiding kan worden geboden, denk ik vooreerst aan een voorwaardelijke straf (al dan niet met een onvoorwaardelijk deel) met als bijzondere voorwaarde dat betrokkene zich gedraagt naar de aanwijzingen hem door of namens de reclassering verstrekt.."
Het hof volgt deze conclusies en het advies en legt deze ten grondslag aan zijn beslissing.
Op grond van het hiervoor overwogene ziet het hof aanleiding om in de onderhavige zaak een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur aan verdachte op te leggen. Gelet op de persoon van de verdachte is dit onvoorwaardelijk gedeelte van de vrijheidsstraf van kortere duur dan de straf die het hof normaliter in een zaak als de onderhavige zou opleggen. Van deze onvoorwaardelijke vrijheidsstraf zal het hof een gedeelte voorwaardelijk opleggen, met daaraan gekoppeld de bijzondere voorwaarde van reclasseringstoezicht.
Met oplegging van een voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten. Het hof ziet, mede gelet op het tamelijk laag risico op recidive, anders dan is geadviseerd door de deskundige thans geen aanleiding om aan de bijzondere voorwaarde van reclasseringstoezicht nadere voorwaarden te stellen.
Het hof acht de hierna op te leggen straf zowel wat strafsoort als strafmaat betreft het meest passend bij de persoon van verdachte en de ernst van en omstandigheden waaronder de bewezen verklaarde feiten zijn gepleegd. Op grond van de voormelde overwegingen is oplegging van een taakstraf, zoals door de verdediging is gesuggereerd, niet als passend en geboden te beschouwen. Het hof merkt daarbij op dat het hof een zeker belang van behandeling van verdachte voor zowel de maatschappij als verdachte zelf onderkent, maar het hof ziet, vooral gelet op de ernst van het bewezen verklaarde, geen reden om de strafkeuze ondergeschikt te maken aan dat belang."
5. Verdachtes raadsman heeft bij pleidooi in hoger beroep onder meer aangevoerd:
"(..)
Ten aanzien van de op te leggen straf heeft uw hof zojuist mijn verzoeken afgewezen, aangezien uw hof zich voldoende voorgelicht acht. In haar vonnis heeft de rechtbank een aantal overwegingen aan de strafbaarheid van verdachte en aan de straftoemeting gewijd. Ik vind die overwegingen tegenstrijdig. Enerzijds overweegt de rechtbank dat aan de zijde van mijn cliënt sprake is van een ziekelijke stoornis, van misbruik van alcohol en van zwakbegaafdheid. De rechtbank neemt de conclusie van psychiater Morre, dat ten tijde van het tenlastegelegde ook sprake was van die stoornissen en dat, indien bewezen, de feiten in verminderde mate kunnen worden toegerekend, over. Anderzijds overweegt de rechtbank bij de strafoplegging dat cliënt inzicht heeft gehad in het laakwaardige van zijn handelen. Ook overweegt de rechtbank dat [slachtoffer] 'het vervelend geheim' niet aan haar ouders mocht vertellen van cliënt.
Deze overwegingen zijn tegenstrijdig aan elkaar. Anders dan de advocaat-generaal en de rechtbank ben ik van mening dat het noodzakelijk is dat cliënt zo spoedig mogelijk wordt behandeld. Ik vind dan ook dat wel kan worden volstaan met opleggen van een gevangenisstraf waarvan het onvoorwaardelijk deel gelijk is aan de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht. Mijn cliënt is thans vrijwillig onder behandeling. Zoals gezegd verloopt die behandeling goed, aangezien er progressie valt te constateren. Het zij wel gezegd dat voortzetting van de behandeling zeker noodzakelijk is. Dat ziet cliënt zelf ook in. Daarom ondergaat hij die behandeling nu zelf en op eigen kosten.
Indien uw hof besluit om een langere onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen, dan betekent dit dat daarmee de behandeling van cliënt stopt. Dit is niet in het belang van mijn cliënt. Vanaf augustus 2008 is hij op de goede weg. Een onvoorwaardelijke vrijheidstraf zou dit traject doorbreken. Het voegt bovendien, gelet op de huidige omstandigheden, niets toe.
Ik verzoek uw hof derhalve aan verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen, waarvan de duur gelijk is aan de tijd die door verdachte in voorarrest is doorgebracht, derhalve drie maanden. Voorts is op zijn plaats oplegging van een forse voorwaardelijke gevangenisstraf, met daaraan gekoppeld de bijzondere voorwaarde reclasseringstoezicht, ook indien dit inhoudt dat verdachte zich laat behandelen door de Stichting MEE.
Voortzetting van de behandeling van verdachte is noodzakelijk en dient te prevaleren boven oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van langere duur.
Eventueel zou de oplegging van een werkstraf nog een mogelijke strafmodaliteit zijn. Hierover zou dan overleg met reclassering dienen plaats te vinden."
6. Ook als het betoog van verdachtes raadsman zou moeten worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv Pro, heeft het Hof de oplegging van een vrijheidsstraf met een langdurig onvoorwaardelijk deel toereikend gemotiveerd. Het Hof heeft immers tot uitdrukking gebracht dat het weliswaar oog heeft voor het belang van behandeling van de verdachte, maar dat dit gelet op de ernst van de bewezenverklaarde feiten niet van zo groot gewicht is dat dit zou moeten meebrengen dat geheel moet worden afgezien van de bij de ernst van de bewezenverklaarde feiten passende vrijheidsstraf, de duur van het voorarrest aanzienlijk te boven gaande.
7. Het middel faalt.
8. Het tweede middel gaat er aan voorbij dat de term "redelijkerwijs" in art. 418 lid 3 Sv Pro geen bijzondere betekenis toekomt (HR 19 juni 2007, LJN AZ1702, NJ 2007, 626, m.nt. prof. mr. P.A.M. Mevis, rov. 3.3.2 slot).
9. Het middel faalt.
10. De middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
11. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. De door het Hof in onderhavige zaak ten laste van verdachte bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd in de periode 1 januari 2003 tot en met maart 2006. Het Hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren. Deze strafoplegging is in strijd met het te dezen toepasselijke art. 14a Sr, zoals dat luidde tot 1 februari 2006 (vgl. HR 13 juni 2006, LJN AX1662, NJ 2008, 52).(1)
12. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend wat betreft de strafoplegging, en terugwijzing naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zo ook HR 11 mei 2010, LJN BL7684 (niet gepubliceerd), waarin, zoals in het onderhavige geval, de bewezenverklaarde feiten deels voor, deels na 1 februari 2006 waren gepleegd.