Conclusie
Zaaknr. 09/03167
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 19 november 2010
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen
1. [Verweerster]
2. [De notaris]
In deze zaak betreffende de uitleg van een testament gaat het in cassatie over het verschoningsrecht van de als getuige opgeroepen notaris.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Op 24 juli 2005 is overleden te Tegelen, gemeente Venlo, [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1947 te [geboorteplaats] (Duitsland), hierna: [betrokkene 1]. [betrokkene 1] was bij zijn overlijden gehuwd met verweerster in cassatie onder 1, [verweerster]. Voordien was hij gehuwd met [betrokkene 2], overleden op 3 december 1989. Uit deze huwelijken zijn geen kinderen geboren.
1.2 [Betrokkene 1] heeft omstreeks 1990 een affectieve relatie gekregen met eiseres tot cassatie, [eiseres]. Uit deze relatie zijn evenmin kinderen geboren.
1.3 [Betrokkene 1] heeft op 21 januari 1992 ten overstaan van mr. J.W.B. van Lier, notaris te Swalmen, zijn testament opgemaakt. Dit testament houdt voor zover thans van belang het volgende in:
"LEGAAT.
III. Ik legateer aan mijn vriendin, [eiseres], inkoopster, wonende [a-straat 1] te [woonplaats], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] negentien honderdvijftig: het vruchtgebruik haar levenlang durende van mijn flatwoning met toebehoren met de complete inboedel daarvan en al hetgeen zich daarin overigens bevindt (een en ander voorzover mijn eigendom), staande en gelegen [b-straat 1] te [plaats].
Ik stel mijn genoemde vriendin vrij van de verplichting tot het stellen van zekerheid voor gemeld vruchtgebruik. Dit vruchtgebruik gaat in bij mijn overlijden en eindigt bij het overlijden van mijn genoemde vriendin, alsook wanneer zij definitief mocht worden opgenomen in een Bejaarden-, verzorgings- dan wel verpleeghuis.
Onder bezwaar van voorschreven vruchtgebruik legateer ik gemelde flatwoning aan mijn naaste bloedverwanten.
ERFSTELLING.
III. Onder bezwaar van het voorschrevene benoem ik tot mijn universele erfgename: mijn genoemde vriendin."
1.4 Bij notarieel gewaarmerkte onderhandse akte van 21 januari 1992 zijn [eiseres] en [betrokkene 1] een verblijvensbeding overeengekomen, met voorzover hier van belang de volgende inhoud:
"In aanmerking nemende:
- dit verblijvensbeding heeft enkel betrekking op de gemeenschappelijke zaken, zoals gemeenschappelijke bankrekeningen en andere gemeenschappelijke zaken;
- ondergetekenden zijn voornemens te gaan samenwonen.
Komen hierbij overeen als volgt:
Zolang de samenleving voortduurt geldt ten aanzien van gemeld onroerend goed alsmede ten aanzien van de gemeenschappelijke zaken, goederen en recht van beiden, dat dit een en ander bij onverhoopt overlijden van een der ondergetekenden van rechtswege als bij toescheiding verblijft aan de langstlevende der ondergetekenden, zulks onder de verplichting om de lasten die daarop alsdan nog mochten rusten voor zijn/haar rekening te nemen en te voldoen.
Overigens behoeft de langstlevende terzake van dit verblijven niets te voldoen aan de erven van de eerststervende.
(...)"
1.5 De affectieve relatie van [eiseres] en [betrokkene 1] is in september 1996 verbroken en de samenleving is beëindigd.
1.6 Op 20 augustus 1998 zijn [betrokkene 1] en [verweerster] in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. [Betrokkene 1] heeft geen nieuw testament opgemaakt.
1.7 Bij inleidende dagvaarding van 24 januari 2006 heeft [verweerster] [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Roermond en daarbij primair een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerster] de erfgename bij versterf is van [betrokkene 1] en subsidiair veroordeling van [eiseres] om medewerking te verlenen aan het vestigen van het vruchtgebruik als bedoeld in art. 4:29 BW Pro op de echtelijke woning en het vruchtgebruik als bedoeld in art. 4:30 BW Pro op het saldo van de nalatenschap.
Aan haar primaire vordering heeft [verweerster] ten grondslag gelegd dat zij de enige erfgename van [betrokkene 1] is en dat het testament is komen te vervallen dan wel dat [eiseres] geen rechten aan het testament kan ontlenen.
1.8 [Eiseres] heeft in conventie verweer gevoerd en heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat zij op basis van het testament de enige erfgenaam is van [betrokkene 1].
1.9 Na een op 14 juni 2006 gehouden inlichtingencomparitie heeft de rechtbank bij vonnis van 12 juli 2006 onder afwijzing van het meer of anders gevorderde in conventie de primaire vordering van [verweerster] toegewezen en in reconventie de vordering van [eiseres] afgewezen.
1.10 [Eiseres] is, onder aanvoering van negen grieven, van het comparitievonnis van 19 april 2006 en van het eindvonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Zij heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van voormelde vonnissen en - kort gezegd en na wijziging van eis - gevorderd dat het hof voor recht zal verklaren dat [eiseres] de enige erfgenaam is van de op 24 juli 2005 overleden [betrokkene 1], met bevel tot afgifte en levering aan haar van diens volledige nalatenschap.
[Verweerster] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van 12 juli 2006.
1.11 Bij tussenarrest van 29 januari 2008 heeft het hof [eiseres] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat verweerster in cassatie onder 2, de notaris, in 2003 onderzoek heeft gedaan naar het bestaan van een testament van [betrokkene 1] en dat [betrokkene 1] toen dit testament welbewust heeft gehandhaafd.
1.12 Op 25 november 2008 heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden waarbij de notaris als getuige is gehoord. Zij heeft met betrekking tot een aantal van de aan haar gestelde vragen een beroep op haar verschoningsrecht gedaan, een en ander als vermeld in het van het getuigenverhoor opgemaakte proces-verbaal. [Eiseres] heeft daartegen bezwaar gemaakt. [Verweerster] heeft zich gerefereerd aan de beslissing van de raadsheer-commissaris.
1.13 Bij arrest van 9 december 2009 heeft het hof in het incident de notaris toegestaan zich te verschonen met betrekking tot de beantwoording van verscheidene in het arrest nader aangeduide vragen en in de hoofdzaak, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de zaak naar de rol verwezen voor beraad voortzetting enquête.
1.14 [Eiseres] heeft tegen de arresten van 29 januari 2008 en van 9 december 2009 tijdig(2) cassatieberoep ingesteld.
Tegen [verweerster] is verstek verleend.
De notaris heeft een conclusie van antwoord tevens schriftelijke toelichting genomen en daarin geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
[Eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht en gerepliceerd; de notaris heeft afgezien van dupliek.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het cassatieberoep bevat twee middelen en verscheidene onderdelen.
Middel I klaagt in de onderdelen 1.2 tot en met 1.4 - de onderdelen 1.1 en 1.5 bevatten geen zelfstandige klacht - dat het hof in zijn arrest van 29 januari 2008 ten onrechte niet in rechtsoverweging 4.7 tot de vaststaande feiten heeft betrokken dat [betrokkene 1] na en/of naar aanleiding van het verbreken van de relatie met [eiseres] niet is gekomen tot herroeping van het door [betrokkene 1] jegens [eiseres] opgemaakte testament en het verblijvensbeding. Hierdoor is volgens de middelonderdelen 1.2 en 1.3 "geen ruimte of plaats voor":
- het oordeel van het hof dat "de benoeming van 'mijn genoemde vriendin' tot universele erfgename na de beëindiging van de samenleving omstreeks september 1996 een duidelijke zin ontbeert" en voorts dat "onduidelijk is of [betrokkene 1] aldus [eiseres] in persoon tot erfgenaam heeft willen benoemen dan wel [eiseres] voor zolang als zij zijn (ongehuwd) partner was" (rov. 4.8) en
- het oordeel van het hof "dat onduidelijk blijft of [betrokkene 1] met de erfstelling beoogde [eiseres] in persoon te bevoordelen of dat [betrokkene 1] tot deze bevoordeling is bewogen door de in 1992 bestaande affectieve relatie en samenwoning" (rov. 4.11).
2.2 De onderdelen falen omdat zij er aan voorbij zien dat het hof in genoemde rechtsoverwegingen 4.8 en 4.11 (de tekst van) het testament uitlegt aan de hand van de in cassatie niet bestreden maatstaf van art. 4:46 lid 1 BW Pro, die het hof in rechtsoverweging 4.5 en 4.6 tot uitgangspunt heeft genomen. Daarbij is op de voet van art. 4:46 lid 2 BW Pro niet van belang wat de erflater buiten het testament heeft gedaan of nagelaten.
2.3 Het hof heeft vervolgens de conclusie getrokken dat het de erfstelling in het testament zal uitleggen aan de hand van de in art. 4:46 lid 2 BW Pro gegeven ruimere maatstaf, waarbij ook andere daden en verklaringen van [betrokkene 1] zullen worden betrokken (rov. 4.12) en dat tot deze andere daden en verklaringen de drie in rechtsoverweging 4.13 opgesomde omstandigheden behoren.
Middelonderdeel 1.4 klaagt dat, omdat het hof ten onrechte niet tot de vaststaande feiten heeft betrokken dat [betrokkene 1] na en/of naar aanleiding van het verbreken van de relatie met [eiseres] niet is gekomen tot herroeping van het door [betrokkene 1] jegens [eiseres] opgemaakte testament en het verblijvensbeding, het oordeel van het hof onder 4.12 onjuist is en voor hetgeen het hof onder 4.13 overweegt, geen deugdelijke rechtsbasis is.
2.4 Ook deze klachten falen nu het hof terecht toepassing heeft gegeven aan het tweede lid van art. 4:46 BW Pro toen het tot de gevolgtrekking was gekomen dat er geen uitleg van het testament was die daaraan een duidelijke zin verleent.
2.5 Middel II is gericht tegen het arrest van het hof van 9 december 2008 in het incident en bevat m.i. vier klachten.
2.6 De onderdelen 2.2 en 2.3 klagen dat het hof rechtsoverweging 3.5 van het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 2006, LJN AU4533 (NJ 2006, 480) te beperkt heeft uitgelegd dan wel toegepast nu het hier gaat om een bestaand en niet herroepen testament en de in het telefoongesprek doorgegeven mededeling niet zonder meer behoeft te gelden als hier de notaris toevertrouwd.
Dienaangaande heeft het hof in rechtsoverweging 7.2 als volgt geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rechtsoverweging 7.1):
"7.1 Het hof dient te beoordelen of de notaris in het op 25 november 2008 gehouden getuigenverhoor terecht met een beroep op het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 165 lid Pro 2, aanhef en onder b. Rv. heeft geweigerd de in het proces-verbaal weergegeven vragen te beantwoorden.
7.2 Het hof hanteert hierbij de volgende maatstaf (ontleend aan HR 13 jan. 2006, NJ 2006, 480 ("notaris [...]"): "dat alles waarvan de wetenschap aan een notaris als zodanig is medegedeeld, heeft te gelden als aan hem toevertrouwd, waarbij het in beginsel aan de notaris zelf moet worden overgelaten om te beoordelen of hetgeen aan hem is medegedeeld heeft te gelden als aan hem toevertrouwd. De aard van het verschoningsrecht brengt mee dat de opgegeven vragen niet behoeven te worden beantwoord, zolang de rechter aan redelijke twijfel onderhevig acht of die beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven."
2.7 De klacht faalt.
In het door het hof aangehaalde arrest heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de in die zaak aan de orde zijnde situatie, waarin partijen niet meer "on speaking terms" waren en het de kennelijke bedoeling was dat hetgeen de ene partij aan de notaris mededeelde door deze aan de andere partij zou worden doorgegeven. Daardoor kon de aldus in het telefoongesprek slechts doorgegeven mededeling niet zonder meer gelden als aan de notaris in diens hoedanigheid toevertrouwd (rov. 3.5-3.7).
In de onderhavige zaak wordt de notaris echter gevraagd te verklaren over hetgeen een niet-procespartij haar heeft medegedeeld in het kader van een adviesaanvraag over een eenzijdige rechtshandeling, te weten zijn uiterste wilsbeschikking. Het middel verzuimt aan te geven hoe en op welke grond de mededelingen die in het kader van deze klassieke notariële werkzaamheid zijn gedaan op basis van genoemd arrest kunnen worden gedifferentieerd in mededelingen die de notaris wel en niet in haar hoedanigheid heeft gedaan.
2.8 De onderdelen 2.4-2.7 klagen dat de raadsheer-commissaris in de rechtsoverwegingen 7.3-7.6 miskent dat blijkens de eigen stellingen en erkenningen van [verweerster] vaststaat dat [betrokkene 1] op enig moment in 2003 met [verweerster] een gesprek bij de notaris heeft gehad, waarin hij heeft gezegd dat bij zijn overlijden al zijn vermogen aan [verweerster] als enig erfgenaam diende toe te komen en dat [betrokkene 1] en [verweerster] de notaris hebben gevraagd of zij hiervoor nog iets moesten regelen, zodat er geen deugdelijke rechtsgrond voor de notaris is om zich op het verschoningsrecht te beroepen met betrekking tot de in onderdeel 2.5 en 2.7 aangeduide vragen.
2.9 Ik begrijp de klacht aldus, dat volgens het middel geen verschoningsrecht geldt voor feiten en omstandigheden die al door een belanghebbende zijn geopenbaard.
In beginsel kan slechts de notaris (m/v) wiens getuigenis wordt gevraagd in detail beoordelen waar de grens ligt van wat als hem door zijn cliënt(en) is toevertrouwd heeft te gelden en dus jegens derden verborgen moet blijven(3). De rechter dient het dan ook in de eerste plaats aan hem over te laten om te beoordelen of zich een situatie voordoet die onder zijn verschoningsrecht valt. Zolang de rechter aan redelijke twijfel onderhevig acht(4) of beantwoording naar waarheid zal kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven, dient hij een beroep van de notaris op zijn verschoningsrecht derhalve toe te staan.
Voor een onderscheid tussen vertrouwelijke en minder vertrouwelijke gegevens is geen plaats(5).
2.10 Daarnaast kan zelfs de cliënt de notaris niet van zijn geheimhoudingsplicht ontslaan(6). Waar toestemming van de cliënt zelf in principe niet tot het verval van de plicht tot geheimhouding leidt, geldt dit in versterkte mate voor mededelingen van belanghebbende niet-cliënten. Een beroep op het verschoningsrecht kan niet worden verworpen op de grond dat iedereen al weet wat de inhoud van de verklaring moet zijn(7).
De onderdelen kunnen mitsdien niet tot cassatie leiden.
2.11 Het slot van onderdeel 2.7 bevat nog de klacht dat het beroep op het verschoningsrecht afgewezen zou moeten worden omdat het verschoningsrecht er niet toe strekt te trachten aan beroepsaansprakelijkheid te ontkomen. Indien hetgeen [verweerster] heeft gesteld over het verloop van het gesprek met de notaris juist is, zou de notaris volgens de klacht tuchtrechtelijk laakbaar hebben gehandeld zodat zij een eigen belang heeft(8).
2.12 De klacht faalt, nu het verschoningsrecht ook in dergelijke gevallen van toepassing is(9).
2.13 De onderdelen 2.8 en 2.9 ten slotte richten zich tegen de rechtsoverwegingen 7.7-7.9 waarin de raadsheer-commissaris het beroep van [eiseres] op de in de arresten van de Hoge Raad van 11 maart 1994 (NJ 1995, 3), 25 september 1992 (NJ 1993, 467) en 13 januari 2006 (NJ 2006, 480) aangenomen uitzonderingen op het verschoningsrecht, heeft afgewezen. De onderdelen betogen dat de raadsheer-commissaris de aard en inhoud van de opdracht van [betrokkene 1] aan de notaris miskent, nu de gewraakte vragen alleen de wijze van beroepsuitoefening door de notaris raken en niet zien op datgene dat door zijn inhoud verborgen moe(s)t blijven.
2.14 De onderdelen falen.
Niet alleen wordt niet vermeld waarom met betrekking tot de vragen waarvoor de notaris zich op haar verschoningsrecht heeft beroepen(10) buiten redelijke twijfel staat dat zij kunnen worden beantwoord zonder ook - al dan niet indirect - informatie te verschaffen over hetgeen de notaris en [betrokkene 1] in het kader van [betrokkene 1]s adviesvraag hebben besproken, maar ook is, anders dan in de door de onderdelen aangehaalde arresten, in de onderhavige zaak geen sprake van een zakelijke rechtshandeling die met bijstand van de notaris tussen twee of meer partijen tot stand is gekomen.
2.15 Nu beide middelen falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen. Dit kan m.i. met toepassing van art. 81 RO Pro.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het arrest van het hof Den Bosch van 29 januari 2008 onder 4.1.1-4.1.6.
2 De cassatiedagvaarding is op 9 maart 2009 uitgebracht. Bij herstelexploten van 8 en 9 juli 2009 aan resp. [verweerster] en aan de notaris is de niet-tijdige inschrijving ter rolle verbeterd.
3 Vaste rechtspraak, zie HR 1 maart 1985, LJN AC9066 (NJ 1986, 173); HR 25 september 1992, LJN ZC0690 (NJ 1993, 467); HR 11 maart 1994, LJN ZC1296 (NJ 1995, 3); HR 9 augustus 2002, LJN AE6324 (NJ 2004, 47); HR 13 januari 2006, LJN AU4533 (NJ 2006, 480).
4 HR 18 december 1998, LJN ZC2808 (NJ 2000, 341). Die toetsing is marginaal, zie de noot van Asser onder HR 18 december 1998, alsmede Rutgers in zijn noot onder HR 13 januari 2006, LJN AU4533 (NJ 2006, 480), onder 12. Zie voorts F.J. Fernhout, Het verschoningsrecht van getuigen in civiele zaken, 2004, p. 150 e.v.
5 HR 1 maart 1985 LJN AC9066 (NJ 1986, 173) en HR 18 december 1998, LJN ZC2808 (NJ 2000, 341), rov. 3.5.2.
6 HR 1 maart 1985, LJN AC9066 (NJ 1986, 173), r.o. 3.3. Zie ook C.A. Kraan, Geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht van de notaris in: Meer spreken, minder zwijgen, preadvies 2007, p. 81. B.C.M. Waaijer, De notaris, een vertrouwenspersoon, 1996, p. 34 meent dat de wettelijke grondslag van het ambtsgeheim niet categorisch uitsluit dat de cliënt de notaris van zijn geheimhoudingsplicht ontslaat.
7 Fernhout, a.w., p. 152.
8 Cassatiedagvaarding, nr. 2.5-2.9; s.t. nr. 3.1-3.3.
9 HR 9 augustus 2002, LJN AE6324 (NJ 2004, 47). Zie ook J.M. Tempelaar in: Beroepsgeheim en verschoningsrecht, Den Haag, 2008, §7.5; Fernhout, a.w., § 3.4.9 en de - kritische - bespreking van het arrest door J.B.M. Vranken in WPNR 2002/6510, p. 773-779.
10 Zie het p-v van het getuigenverhoor van 25 november 2008, p. 3-6.