Conclusie
Nr. 08/02124
Mr. Machielse
Zitting 6 juli 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof 's-Gravenhage heeft verdachte op 7 mei 2008 voor "1 : medeplegen van in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd; 2 : medeplegen van opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift als bedoeld in artikel 225, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht als ware het echt en onvervalst, terwijl hij weet dat dit geschrift bestemd is voor zodanig gebruik, meermalen gepleegd; 3 : medeplegen van diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking, meermalen gepleegd; 4 : opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod; 5: handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie", veroordeeld tot een gevangenisstraf van 36 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het hof een inbeslaggenomen voorwerp aan het verkeer onttrokken verklaard.
2. Mr. R. van den Boogert, advocaat te Rotterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden, houdende negen middelen van cassatie.
3. Het eerste tot en met het vijfde middel klagen over het verzuim van het hof te reageren op het (voorwaardelijke) verzoek in de pleitnota in hoger beroep gedaan om getuigen te horen. Het hof is niet overgegaan tot het horen van de gevraagde getuigen, maar heeft de verzoeken ook niet uitdrukkelijk afgewezen. Aldus heeft het hof telkens niet voldaan aan het in artikel 330 Sv Pro gestelde. Dit verzuim heeft gewoonlijk nietigheid tot gevolg.(1) Maar niet altijd. Er zijn enige gevallen in de rechtspraak van de Hoge Raad aan te wijzen waarin het verzuim om op een ter terechtzitting gedaan verzoek om getuigen op te roepen te beslissen niet tot nietigheid heeft geleid. Bijvoorbeeld toen een verzoek om een getuige te horen ter regiezitting gemotiveerd was afgewezen, maar later in de pleitnota werd herhaald. Het hof verzuimde daarop te beslissen maar de Hoge Raad wees erop dat het hof ter regiezitting het verzoek al met toepassing van de juiste maatstaf en gemotiveerd had afgewezen, dat in de pleitnota geen beroep is gedaan op nieuwe gegevens die tot een heroverweging zouden nopen en dat de tussenbeslissing van de regiezitting ook in cassatie niet werd bestreden. Daarom had de verdachte geen rechtens te respecteren belang bij de klacht dat het hof niet uitdrukkelijk heeft beslist op het tweede verzoek.(2) In een andere zaak had de verdediging gevraagd om deskundigen op te roepen die opheldering zouden kunnen geven over de technische werking van een apparaat dat de politie gebruikt om radardetectieapparatuur in auto's op te sporen. Dit verzoek had de achtergrond dat het radardetectieapparaat dat bij verdachte in haar auto was ingebouwd incompleet was. De Hoge Raad constateerde dat het hof had verzuimd op het verzoek te beslissen. Maar dat hoefde niet tot cassatie te leiden nu de klacht over dat verzuim belang miste. Voor de strafrechtelijke betekenis van overtreding van de bepaling van het Voertuigreglement is immers niet van belang of een radar- detectieapparaat daadwerkelijk functioneert of niet.(3) Er laten zich nog vele andere gevallen denken, die alle erdoor gekenmerkt zullen worden dat, hoe de inhoud van de verklaringen van getuigen ook zou kunnen zijn, deze geen enkele invloed zouden kunnen hebben op de beslissingen die de rechter moet nemen. Mijns inziens is dat het geval bij alle verzoeken die het hof volgens de middelen 2 tot en met 5 heeft veronachtzaamd.
4.1. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft beslist op het in de pleitnota gedane verzoek om verbalisant [verbalisant 2] te horen over het tot tot stand komen van een proces-verbaal en de juiste data van de meldingen die hebben geleid tot het onderzoek in het pand [a-straat 1] te Den Hoorn.
4.2. Bewezenverklaarde is onder 1 dat
"hij in de periode van 16 februari 2004 tot en met 31 augustus 2006 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, meermalen, in de uitoefening van een beroep of bedrijf, telkens opzettelijk heeft geteeld onder meer te weten
(...)
B. te Den Hoorn ([a-straat 1]) een hoeveelheid van in totaal 712 vrouwelijke hennepplanten".
4.3. De pleitnota die is voorgedragen ter terechtzitting in hoger beroep op 23 april 2008 houdt het volgende in:
"B (2.2 [a-straat 1])
Volgens 297 is de melding dat er sinds december 2004 een hennepkwekerij is, op 26 maart 2005 ontvangen en op 29 maart 2005 verstrekt aan recherche Westland. Dit PV is van 8 augustus 2006.
Volgens 299 is de melding dat er vermoedelijk een wietplantage was omdat het dak in de winter opvallend sneeuwvrij was op 7 augustus 2006 ontvangen. ( 4 maanden NA binnentreden)
De originele meldingen ontbreken dus kennelijk zijn de meldingen er achteraf bijgezocht. Nergens blijkt dat de meldingen er vooraf waren en ten grondslag lagen aan de machtiging tot binnentreden 282.
Volgens 291 ging verbalisant [verbalisant 1] naar aanleiding van diverse meldingen van overlast. De overlast lees ik niet terug in de M meldingen. Overlast geeft nog geen verdenking terzake de opiumwet.
Op 9 april 2005 is de politie binnengetreden op onvoldoende gronden zodat hetgeen is aangetroffen van bewijs dient te worden uitgesloten.
De rechtbank verwerpt dit verweer met kennelijke verwijzing naar een samenvatting van verbalisant [verbalisant 2]. De verdediging is van mening dat de bronstukken doorslaggevend zijn en niet een samenvatting zonder de daarbij behorende onderliggende onderbouwende stukken.
De verdediging verzoekt in dit kader verbalisant [verbalisant 2] te horen omtrent het totstandkomen van het proces-verbaal en de juiste data."
De gewraakte overwegingen in het vonnis van de rechtbank zijn deze:
"Ten aanzien van het perceel [a-straat 1] te Den Hoorn heeft de raadsman zich voorts op het standpunt gesteld dat de politie op onvoldoende gronden is binnengetreden, zodat de resultaten van dit binnentreden dienen te worden uitgesloten van het bewijs. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat niet blijkt dat de M-meldingen voorafgaand aan het binnentreden bij de politie bekend waren en aan de machtiging ten grondslag lagen.
Ten aanzien van dit verweer wordt het volgende overwogen. Blijkens het proces-verbaal d.d. 7 juli 2006 (p. 267 en verder van het dossier) is op 26 maart 2005 en 5 april 2005 een zogenaamde M-melding binnengekomen bij de politie. Hierin werd melding gemaakt van de (vermoedelijke) aanwezigheid van een wietplantage op de [a-straat 1]. Deze M-meldingen zijn afzonderlijk gerelateerd in processen-verbaal van respectievelijk 8 augustus 2006 (p. 297) en 7 augustus 2006 (p. 299). In laatstgenoemd proces-verbaal staat als datum van ontvangst van de M-melding 7 augustus 2006 vermeld. Overwogen wordt dat op dit punt is sprake van een kennelijke verschrijving, nu het binnentreden heeft plaatsgevonden op 9 april 2005. De rechtbank gaat ervan uit dat de in het proces-verbaal van 7 juli 2006 genoemde datum van 5 april 2005 juist is en kennelijk abusievelijk niet correct is vermeld in het proces-verbaal van 7 augustus 2006. Er bestonden op 9 april 2005 voor de politie derhalve voldoende gronden om het pand aan de [a-straat 1] binnen te treden."
4.4. Dat een anonieme melding dat er op het adres [a-straat 1] te Den Hoorn een wietplantage was gevestigd vermoedelijk niet op 7 augustus 2006 kan zijn binnengekomen is al af te leiden uit het feit dat op die dag de wietplantage al bijna anderhalf jaar eerder, op 9 april 2005, was opgerold. Als deze melding een rol heeft gespeeld bij het ontruimen van de kwekerij moet zij voor 9 april 2005 zijn ontvangen. Overigens vermeldt het proces-verbaal PL 1563/2005/8127-15, opgemaakt op 7 juli 2006 door verbalisant [verbalisant 2] als datum van deze melding 5 april 2005. Verbalisant [verbalisant 2] zou nooit deze melding hebben kunnen relateren als deze melding eerst op 7 augustus 2006 was binnengekomen. Duidelijk is dus dat de datum van 7 augustus 2006 onjuist is. Overigens meldt deze verbalisant ook nog dat de verhuurder van de woning [a-straat 1] op 1 december 2004 bij de politie komt en mededeelt dat volgens omwonenden in het pand vermoedelijk hennep wordt geteeld; de ramen ervan zijn afgeplakt en er bleef op het dak geen sneeuw liggen. Primair geldt mijns inziens dat het hof heeft kunnen ordelen dat verbalisant [verbalisant 2] het bij het rechte eind heeft en dat de melding nooit op 7 augustus 2006 kan zijn ontvangen. Maar ook afgezien van de "melding van 7 augustus 2006" was er nog voldoende grond om binnen te treden. De verdediging heeft niet aangevoerd dat er onvoldoende grond was om binnen te treden als geabstraheerd wordt van de "melding van 7 augustus 2006". Onder deze omstandigheden is het horen van verbalisant [verbalisant 2] nutteloos en overbodig en wordt verdachte niet in enig belang geschaad doordat [verbalisant 2] niet is gehoord.
Het middel is vruchteloos voorgesteld.
5.1. Het tweede middel klaagt dat het hof geen beslissing heeft genomen op het verzoek de verbalisant [verbalisant 3] als getuige te horen als het hof van mening zou zijn dat deze verbalisant rechtmatig is binnengetreden in het pand aan de [b-straat 2] te Nootdorp.
5.2. Bewezenverklaard is als feit 1 dat:
"hij in de periode van 16 februari 2004 tot en met 31 augustus 2006 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, meermalen, in de uitoefening van een beroep of bedrijf, telkens opzettelijk heeft geteeld onder meer te weten
(......)
C. te Nootdorp ([b-straat 1]) een hoeveelheid van in totaal 636 vrouwelijke hennepplanten".
5.3. In de pleitnota van hoger beroep is het volgende te lezen:
"C (2.3 [b-straat 1])
Volgens 341 is een schriftelijk verslag binnentreden achtergelaten in de woning. Indien dit het PV binnentreden betreft is dit onmogelijk als de datum onder dit PV juist is omdat het Pv dan een dag later is opgemaakt dan de dag waarop de woning werd verlaten en dus iets kon worden achtergelaten. Dit is van belang omdat er meer vragen rijzen rond de data in de geproduceerde stukken omtrent het binnentreden. Meer in het bijzonder de handmatig gewijzigde datum onder de machtiging tot binnentreden 339. Het is een feit van algemene bekendheid dat in de tekstverwerker bij het intypen van de dag automatisch de datum erbij komt die men met een enkele enter in het document kan invoegen en dat dit standaard gebeurt als de ingetypte dag overeenkomt met de werkelijke dag van dat moment.
Aldus zou het document op woensdag 27 juli 2005 zijn opgemaakt en derhalve niet schriftelijk beschikbaar zijn op dinsdag 26 juli 2005. Ondersteunend hiervoor is nog dat alle documenten betreffende het binnentreden op 27 juli 2005 zijn opgemaakt hoewel daar op 26 juli 2005 voldoende tijd voor lijkt te zijn geweest.
Het PV van bevindingen gedateerd 21 februari 2007 van verbalisant [verbalisant 3] waarin het binnentreden in de woning op 26 juli 2005 is toegelicht geeft noch de datum waarop de machtiging tot binnentreden zou zijn afgegeven, noch de vorm waarin, mondeling of schriftelijk.
Indien de machtiging voor het feitelijke binnentreden is afgegeven, is gezien de tijdspanne tussen 9.15 en 9.58 uur en de activiteiten die daarbinnen hebben plaatsgevonden niet aannemelijk dat deze schriftelijk ter beschikking stond van [verbalisant 3] op het moment van binnentreden. In dat geval was er dus slechts een mondelinge machtiging tot binnentreden en is derhalve onrechtmatig binnengetreden zodat hetgeen is aangetroffen van bewijs dient te worden uitgesloten. Mocht u de verdediging hierin niet volgen dan verzoekt de verdediging verbalisant [verbalisant 3] te horen als getuige."
5.4. Het arrest bevat de volgende overwegingen:
"Verweer raadsman
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat in een aantal gevallen een schriftelijke machtiging tot het binnentreden van een woning zonder toestemming van de bewoner ontbreekt. Het gaat hierbij om [a-straat 1] te Den Hoorn, [b-straat 1] te Nootdorp, [c-straat 1] te Gouda, [d-straat 1] te Bergschenhoek, [f-straat 1] te 's-Gravenzande, [g-straat 1] te Middelburg en [h-straat 1] te Wassenaar. Er is, aldus de raadsman, sprake van onrechtmatig binnentreden, zodat uitsluiting van bewijs moet volgen.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is komen vast te staan dat de door de raadsman genoemde woningen niet werden bewoond door de verdachte en/of zijn mededader(s) en dat deze woningen bovendien uitsluitend werden gebruikt om aldaar hennepplantages in exploitatie te nemen en te houden. Zij konden derhalve niet worden aangemerkt als een plaats waar zich daadwerkelijk privé huiselijk leven afspeelt.
Derhalve was een machtiging in de zin van artikel 2, eerste lid van de Algemene wet op het binnentreden niet vereist. Het hof merkt bovendien nog op dat het in ieder geval niet de verdachte was die op genoemde plaatsen woonde of zijn verblijfplaats had.
Het hof verwerpt het verweer dan ook reeds op die gronden."
5.5. De stelling van de verdediging was dat onrechtmatig is binnengetreden in een woning, omdat er nog geen schriftelijke en nog slechts een mondelinge machtiging was, en dat het hof de verbalisant [verbalisant 3] zou moeten horen als het hof van mening zou zijn dat het bewijs op die grond niet zou moeten worden uitgesloten. Maar het hof heeft doen blijken dat het bewijs niet behoeft te worden uitgesloten vanwege het feit dat een machtiging in dit geval helemaal niet nodig was omdat er geen sprake was van een woning. En dan is artikel 2 lid 1 van Pro de Algemene wet op het binnentreden niet van toepassing. Of een schriftelijke machtiging feilen vertoont is dan niet meer relevant. Wat de gevraagde verbalisant zou kunnen vertellen over het verstrekken van een machtiging zou geen enkele invloed kunnen hebben op een beslissing die het hof zou dienen te nemen. Nu niet wordt aangevochten dat het perceel [b-straat 1] te Nootdorp geen woning was en dat in ieder geval verdachte en/of zijn mededaders daar niet woonden heeft verdachte geen belang bij het verzuim van het hof zich uit te laten over het voorwaardelijk verzoek om de verbalisant [verbalisant 3] als getuige te horen.
Het middel is tevergeefs voorgesteld.
6.1. Ook het derde middel klaagt dat het hof geen beslissing heeft genomen op het verzoek om de verbalisanten [betrokkene 3] en [betrokkene 4] te horen over het binnentreden in de woning aan de [c-straat 1] te Gouda.
6.2. Het onderdeel van de bewezenverklaring van feit 1 waarop dit middel betrekking heeft luidt dat:
"hij in de periode van 16 februari 2004 tot en met 31 augustus 2006 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, meermalen, in de uitoefening van een beroep of bedrijf, telkens opzettelijk heeft geteeld onder meer te weten
(...)
C. te Gouda ([c-straat 1]) een hoeveelheid van in totaal 760 vrouwelijke hennepplanten".
6.3. De in hoger beroep voorgedragen pleitnota heeft onder meer de volgende inhoud:
"D (2.5 [c-straat 1])
In deze zaak is binnengetreden op grond van artikel 2 politiewet Pro, en niet op grond van de Opiumwet en zonder schriftelijke machtiging tot binnentreden.
Er was echter geen sprake van handhaving van de rechtsorde of hulp aan hen die deze behoeven.
Op 2 oktober 2005 gaan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] naar de Peperstraat omdat er volgens een melder een brandalarm zou afgaan. Omdat er geen vuur en rook werd geconstateerd is men met vervolg gegaan (463).
Op 3 oktober 2005 gaan [betrokkene 3] en [betrokkene 4] naar de Peperstraat. Vervolgens vertrekt men weer om twee uur later terug te komen en een uur later binnen te treden (499) .
Bij de RC verklaart [betrokkene 3] dat het alarm eigenlijk stopte op het moment dat de slotenmaker aan de gang ging en is de slotenmaker nog 20 minuten bezig geweest.
[betrokkene 4] verklaart zelfs dat het alarm al uitging voordat de slotenmaker ter plaatse was.
De overlast was er dus niet meer toen de slotenmaker aan de slag ging, de overlast bleef weg terwijl de slotenmaker aan de slag was en de overlast was er ook niet toen de verbalisanten de laatste keer navraag deden en toestemming kregen van de hulpofficier om alsnog naar binnen te gaan ondanks het feit dat er geen overlast meer was.
De verbalisanten gaan naar binnen en treffen potgrond en steenwolrollen aan die uit een openstaande kast kwamen vallen. Volgens de verdediging vallen potgrond en steenwolrollen niet zomaar uit zichzelf uit een kast, mocht de verbalisant de kast hebben opengetrokken dan zal hij wel weten dat dat niet mag, maar dan nog, steenwol en potgrond zijn geen probleem. De verbalisant ziet het alarm, haalt de batterij eruit en is klaar met zijn taak, zou men denken. In plaats van de woning te verlaten gaat hij echter naar de kelder, alwaar hij niets te zoeken heeft. Daar ziet hij een geel licht en krijgt een zwaar vermoeden dat we met een hennepplantage van doen hadden. Ook hier was geen sprake van handelen binnen de bevoegdheid die artikel 2 PW Pro geeft.
Er is overigens geen enkele mogelijkheid voor de verdediging om de gestelde overlast door een alarm te verifiëren.
Dit is wel van belang omdat de verdediging stelt dat er geen werkend alarm was en uit de verklaring van de makelaar op bladzijde 547 blijkt dat hij op 29 september 2005 van de eigenaar vernam dat deze al toestemming had gegeven aan de politie om binnen te kijken omdat er verdachte activiteiten op en nabij het betreffende pand werden waargenomen (het mailtje op 528 bevestigt dit) en de makelaar zelf een paar dagen voor de inval al zijn eigen onderzoekje naar de huurders had gedaan en daaruit zijn conclusies had getrokken.
Kennelijk wilde men erg graag een kijkje nemen, maar daar moest wel een reden voor zijn. Het is wel heel erg toevallig dat er kort na het ontstaan van deze nieuwsgierigheid plots en zonder aanwijsbare reden uit zichzelf een brandalarm zou afgaan, terwijl het pand al anderhalf jaar verhuurd is.
[betrokkene 3] en [betrokkene 4] verklaren tegenstrijdig over het geluid van het alarm.
Volgens [betrokkene 3] was het een sirene (onder punt 6) en volgens [betrokkene 4] een hard piepend geluid (onder punt 13).
De vier buurtbewoners volgens het PV van [betrokkene 3] worden er twee in zijn verklaring bij de RC (onder punt 8). En de zogenaamde voedingsbodems blijken achteraf steenwolrollen te zijn (zie RC verklaring [betrokkene 4] onder punt 2).
Geen van de melders of omwonenden is bij naam bekend omdat de verbalisanten hebben verzuimd dit te relateren en volgens [betrokkene 4] ging het alarm uit voordat de slotenmaker ter plaatse was zodat de slotenmaker er ook niets over kan verklaren.
De verklaringen van de verbalisanten zijn tegenstrijdig en niet verifieerbaar omdat diezelfde verbalisanten verzuimd hebben om namen te noteren en dienen uitgesloten te worden van het bewijs.
Ook deze woning was een bewoonde woning met bed, stoelen en tv. Mocht u er van uitgaan dat er geen sprake was van een woning waarvoor een machtiging tot binnentreden vereist was verzoek ik u [betrokkene 3] en [betrokkene 4] terzake te horen."
6.4. Het arrest bevat de volgende overwegingen:
"Verweer raadsman
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat in een aantal gevallen een schriftelijke machtiging tot het binnentreden van een woning zonder toestemming van de bewoner ontbreekt. Het gaat hierbij om [a-straat 1] te Den Hoorn, [b-straat 1] te Nootdorp, [c-straat 1] te Gouda, [d-straat 1] te Bergschenhoek, [f-straat 1] te 's-Gravenzande, [g-straat 1] te Middelburg en [h-straat 1] te Wassenaar. Er is, aldus de raadsman, sprake van onrechtmatig binnentreden, zodat uitsluiting van bewijs moet volgen.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is komen vast te staan dat de door de raadsman genoemde woningen niet werden bewoond door de verdachte en/of zijn mededader(s) en dat deze woningen bovendien uitsluitend werden gebruikt om aldaar hennepplantages in exploitatie te nemen en te houden. Zij konden derhalve niet worden aangemerkt als een plaats waar zich daadwerkelijk privé huiselijk leven afspeelt.
Derhalve was een machtiging in de zin van artikel 2, eerste lid van de Algemene wet op het binnentreden niet vereist. Het hof merkt bovendien nog op dat het in ieder geval niet de verdachte was die op genoemde plaatsen woonde of zijn verblijfplaats had.
Het hof verwerpt het verweer dan ook reeds op die gronden."
6.5. Het hof heeft dus vastgesteld dat in ieder geval verdachte niet de bewoner was van het pand [c-straat 1] te Gouda. Daarom kan verdachte niet geacht worden in zijn belangen te worden geschaad door de wijze waarop de hennepplantage in dat pand is gevonden. Dat oordeel draagt de verwerping van het verweer zelfstandig. De verdediging heeft niet aangevoerd dat verdachte het pand wel bewoonde en dat daarom verbalisanten gehoord moesten worden om te kunnen vaststellen of verdachtes recht door het binnentreden was geschonden. Onder deze omstandigheden heeft verdachte geen belang bij het horen van verbalisanten omdat wat de verbalisanten ook zouden kunnen verklaren over het betreden van het pand, of over het karakter van het pand, dat voor de strafrechtelijke positie van verdachte geen gevolgen zou kunnen hebben.(4) Verdachte mist dus belang bij deze klacht zodat het middel tevergeefs is voorgesteld.
7.1. Het vierde middel kiest dezelfde benadering met betrekking tot onderdeel E van feit 1. Verzochte is om de verbalisant Vermeulen te horen en het hof heeft hierop niet gereageerd.
7.2. Als onderdeel E van feit 1 is bewezen verklaard dat:
"hij in de periode van 16 februari 2004 tot en met 31 augustus 2006 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, meermalen, in de uitoefening van een beroep of bedrijf, telkens opzettelijk heeft geteeld onder meer te weten
(...)
E. te Bergschenhoek ([d-straat 1]) een hoeveelheid van in totaal 432 vrouwelijke hennepplanten".
7.3. Volgens de pleitnota in hoger beroep heeft de advocaat van verdachte toen het volgende betoogd:
"E (2.6 [d-straat 1])
Ook in deze zaak weer een wonderlijke aanleiding. Een melding van 30 september 2005 van de afdeling burgerzaken dat er sinds 17 januari 2005 geen personen op het adres stonden ingeschreven.
Niets ongewoons maar diezelfde dag stelt de politie in onderzoek in.
De ter zake doende omstandigheden zijn vervolgens dat er licht brand, geen leveringsovereenkomst energie is en [betrokkene 5] in 1995 was opgenomen in HKS terzake overtreding van de opiumwet en in 2005 terzake het mogelijk' in bedrijf hebben van een hennepkwekerij in Maassluis.
1995 is te lang geleden om nog een verdenking uit te putten. Een mogelijke hennepkwekerij in Maassluis en het feit dat het gaat om een vermelding in HKS (slechts in ongeveer 1 op de 10 gevallen aantoonbaar juist) weinig redengevend.
Blijft over het licht zonder overeenkomst.
Niemand is verplicht een overeenkomst met Eneco aan te gaan. Er zijn voldoende omstandigheden denkbaar om zelf in energie te voorzien middels bijvoorbeeld een klein aggregaat, met name als je slechts beperkt energie nodig hebt en hoge vaste lasten wenst te voorkomen.
In feite was er dus onvoldoende verdenking om binnen te treden en overigens heb ik de machtiging niet aangetroffen in het dossier zodat er geen controle mogelijk is en het binnentreden en aantreffen van de kwekerij onrechtmatig is en hetgeen aangetroffen is dient te worden uitgesloten van het bewijs.
De machtiging is wel degelijk vereist nu de woning gemeubileerd was en mede als woning in gebruik was. Mocht u de verdediging hierin niet volgen dan verzoek ik u verbalisant Vermeulen die de woning onderzocht terzake als getuige te horen."
7.4. Het hof heeft op dit verweer aldus gereageerd:
"Verweer raadsman
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat in een aantal gevallen een schriftelijke machtiging tot het binnentreden van een woning zonder toestemming van de bewoner ontbreekt. Het gaat hierbij om [a-straat 1] te Den Hoorn, [b-straat 1] te Nootdorp, [c-straat 1] te Gouda, [d-straat 1] te Bergschenhoek, [f-straat 1] te 's-Gravenzande, [g-straat 1] te Middelburg en [h-straat 1] te Wassenaar. Er is, aldus de raadsman, sprake van onrechtmatig binnentreden, zodat uitsluiting van bewijs moet volgen.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is komen vast te staan dat de door de raadsman genoemde woningen niet werden bewoond door de verdachte en/of zijn mededader(s) en dat deze woningen bovendien uitsluitend werden gebruikt om aldaar hennepplantages in exploitatie te nemen en te houden. Zij konden derhalve niet worden aangemerkt als een plaats waar zich daadwerkelijk privé huiselijk leven afspeelt.
Derhalve was een machtiging in de zin van artikel 2, eerste lid van de Algemene wet op het binnentreden niet vereist. Het hof merkt bovendien nog op dat het in ieder geval niet de verdachte was die op genoemde plaatsen woonde of zijn verblijfplaats had.
Het hof verwerpt het verweer dan ook reeds op die gronden."
7.5. Het hof heeft dus vastgesteld dat in ieder geval verdachte niet de bewoner was van het pand [d-straat 1] te Bergschenhoek. Daarom wordt hij niet in zijn belangen geschaad door de wijze waarop de hennepplantage in dat pand is gevonden. Dat oordeel draagt de verwerping van het verweer zelfstandig. De verdediging heeft niet aangevoerd dat verdachte het pand wel bewoonde en dat daarom verbalisant Vermeulen gehoord moest worden om te kunnen vaststellen of verdachtes recht door het binnentreden was geschonden. Onder deze omstandigheden heeft verdachte geen belang bij het horen van verbalisant omdat wat de verbalisant ook zou kunnen verklaren over het betreden van het pand, of over het karakter van het pand, dat voor de strafrechtelijke positie van verdachte geen gevolgen zou kunnen hebben. Verdachte mist dus belang bij deze klacht zodat het middel tevergeefs is voorgesteld.
8.1. Het vijfde middel klaagt dat het hof niet heeft gereageerd op het verzoek van de advocaat de bewoners een van de percelen [e-straat 2 t/m 4] te Krimpen aan den IJssel als getuige te horen.
8.2. Bewezen verklaard is onder G van feit 1 dat:
"hij in de periode van 16 februari 2004 tot en met 31 augustus 2006 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, meermalen, in de uitoefening van een beroep of bedrijf, telkens opzettelijk heeft geteeld onder meer te weten
(...)
G. te Krimpen aan den IJssel ([e-straat 1]) een grote hoeveelheid vrouwelijke hennepplanten".
8.3. De advocaat van verdachte heeft in hoger beroep blijkens de overgelegde pleitnota het volgende aangevoerd:
"G (2.9 [e-straat 1])
Uit het buurtonderzoek (1072 en 1073) blijkt dat er sprake is van een getinte man die eigenaar is van de woning, en een blanke man van middelbare leeftijd die de bewoner zou zijn. Beiden voldoen niet aan het signalement van [verdachte] en komen als voor de hand liggende telers in beeld. De verdediging verzoekt de bewoners van perceel [2 t/m 4] en de in het pv genoemde oudere man te horen omdat deze kunnen verklaren dat het [verdachte] niet was en wie en met welke frequentie het wel was die daar kwam."
8.4. In zijn arrest heeft het hof het volgende overwogen:
"Nadere overweging met betrekking tot het bewijs van feit 1
Anders dan door de raadsman betoogd valt uit de gebezigde bewijsmiddelen genoegzaam af te leiden dat terzake van het onder 1 tenlastegelegde telkens sprake is van medeplegen van de tenlastegelegde handelingen."
8.5. Dat verdachte niet de eigenaar van de woning aan de [e-straat] was is ook voor het hof wel duidelijk geweest. Het blijkt immers uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen (bewijsmiddel 1, 2 en 25) dat verdachte en zijn partner de woning hebben gehuurd en bijna een jaar later de huur ervan hebben verlengd. Het hof heeft evenmin aangenomen dat verdachte daadwerkelijk de zorg voor de daarin aangelegde hennepplantage had. Verdachtes medeplegen heeft erin bestaan dat hij, zo heeft het hof klaarblijkelijk geoordeeld, een wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan het telen van hennep in de onderscheiden woningen door deze woningen ten behoeve van de hennepteelt te huren. Wat de verdediging probeerde te bereiken met het verzoek om de buurtbewoners te horen is mij volstrekt onduidelijk. Zij zouden inderdaad kunnen bevestigen wat het hof ook al heeft aangenomen, dat verdachte niet de eigenaar van de woning was en dat zij verdachte overigens de woning niet hebben zien frequenteren. Onder deze omstandigheden heeft verdachte, achteraf gezien, geen belang bij een uitdrukkelijk afwijzing van het verzoek.
Het middel is tevergeefs voorgesteld.
9.1. Het zesde middel klaagt over het bewijs van feit 2. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen zou niet kunnen volgen dat deze feiten te 's-Gravenzande zijn gepleegd.
9.2. Als feit 2 is - kort gezegd - bewezen verklaard dat verdachte in de periode van 16 februari 2004 tot en met 19 oktober 2005 te 's-Gravenzande tezamen en in vereniging met een ander meermalen telkens opzettelijk gebruik heeft gemaakt van valse en/of vervalste identiteitsbewijzen. Vervolgens is in de bewezenverklaring een tweetal feiten nader omschreven. Zo zou verdachte te Nootdorp bij het huren van onroerend goed, perceel [b-straat 1] en te Bergschenhoek bij het huren van onroerend goed, perceel [d-straat 1], zich hebben gelegitimeerd met een vals identiteitsbewijs.
9.3. De relaties tussen de strafzaak tegen verdachte en de gemeente 's-Gravenzande zijn dat de verdachte's verblijfadres zich in die gemeente bevindt, dat hij is veroordeeld onder H van feit 1 voor het medeplegen van het opzettelijk telen in 's-Gravenzande ([f-straat 1]) van hennep, en dat ook de feiten 3, 4 en 5 zich in die plaats zouden hebben afgespeeld. Maar het bewijs dat verdachte het onder 2 tenlastegelegde te 's-Gravenzande heeft begaan volgt niet uit de gebezigde bewijsmiddelen. De nader omschreven feiten onder 2 zijn immers volgens de gebezigde bewijsmiddelen gesitueerd respectievelijk in Nootdorp en Bergschenhoek. De vermelding van 's-Gravenzande berust kennelijk op een vergissing. Deze vergissing kan worden hersteld door verbeterde lezing, waardoor aan het middel de feitelijke grondslag komt te ontvallen.
10.1. Het zevende middel klaagt dat het hof als bewijsmiddel 42 een geschrift heeft gebezigd, ten aanzien waarvan de verdediging had aangevoerd dat dit geschrift niet voor het bewijs mocht worden gebruikt, zonder in het bijzonder de redenen op te geven die hebben geleid tot afwijking van dat onderbouwde standpunt.
10.2. Bewijsmiddel 42 heeft de volgende inhoud:
"42. Een geschrift, zijnde een brief van het Korps landelijke politiediensten d.d. 11 oktober 2006, ondertekend door J.A.J.M. Riemen, senior adviseur dactyloscopie. Dit geschrift houdt onder meer in als verklaring van voornoemde Riemen - zakelijk weergegeven -(blz. 3460-3461):
Op 16 augustus 2006 ontvingen wij het verzoek tot het instellen van een dactyloscopisch onderzoek in de zaak met de navolgende gegeven: [...] te Gouda. De uitslag van het ingestelde dactyloscopische onderzoek is als volgt: het spoor nr. VOl/10, aangetroffen op binnenzijde armatuur (kap van assimilatielamp) is geïdentificeerd als een afdruk van de linkerduim, voorkomend op het vingerafdrukkenblad ten name van [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1984."
10.3. Dit bewijsmiddel is gebezigd voor het bewijs van onderdeel K van feit 1, dat aldus is bewezenverklaard:
"hij in de periode van 16 februari 2004 tot en met 31 augustus 2006 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, meermalen, in de uitoefening van een beroep of bedrijf, telkens opzettelijk heeft geteeld onder meer te weten
(...)
K. te Gouda ([...]) een hoeveelheid van in totaal 1496 vrouwelijke hennepplanten".
10.4. De pleitnota in hoger beroep houdt dienaangaande het volgende in:
"K (2.16 [...])
[verdachte] heeft volgens de telefoontaps materialen gebracht.
Onvoldoende voor medeplegen telen.
Volgens het dossier zou een dactyspoor zijn aangetroffen van [verdachte] maar een deskundigenrapport van DNRI ontbreekt.
Pagina 3460 is geen pv of deskundigenrapport. We weten niet door wie, hoe, wanneer en welk onderzoek is verricht en controle op hoe deze uitslag tot stand is gekomen is dus onmogelijk.
We lezen slechts de uitslag, een conclusie.
Bovendien is het een conclusie die nooit getrokken kan worden:
Volgens dit geschrift betekent identificatie dat het spoor identiek is terwijl het meest vergaande dat ooit vastgesteld kan worden het aantal punten van overeenkomst is en zelfs daar kan iedere deskundige een andere uitslag geven op basis van hetzelfde aangeleverde materiaal, aldus ook professor Broeders.
Het onderzoek is dus onvolledig en de resultaten onbetrouwbaar.
(...)
Ik verzoek u [verdachte] vrij te spreken."
10.5. Naar mijn mening kan hetgeen in hoger beroep is betoogd niet worden aangemerkt als een onderbouwd standpunt in de zin van het tweede lid van artikel 359 Sv Pro. In de pleitnota worden beweringen gedaan over de mogelijkheid van identificatie van een dactyloscopisch spoor die alleen maar vergezeld gaan van een algemene verwijzing naar professor Broeders. Zo een argumentatie kan men toch geen onderbouwing noemen. Als de verdediging twijfel had over de uitvoering van het dactyloscopisch onderzoek had het op haar weg gelegen het hof te verzoeken hetzij om degene die het onderzoek heeft uitgevoerd als deskundige te horen, hetzij om het origineel van het dactyloscopisch verslag aan het dossier toe te voegen.
Het middel faalt.
11.1. Het achtste middel klaagt over het bewijs van feit 5. In hoger beroep heeft de advocaat van verdachte aangevoerd dat verdachte zich niet bewust is geweest van de aanwezigheid van het wapen. Het hof heeft op dit verweer niet gereageerd.
11.2. Onder 5 is bewezen verklaard dat:
"hij op 21 augustus 2006 te 's-Gravenzande, gemeente Westland, een wapen van categorie III en een onderdeel dat specifiek bestemd en van wezenlijke aard is voor dat wapen van categorie III en een hoeveelheid munitie van categorie III, te weten een pistool (merk: Browning, type FN, kaliber: 5.65 mm) en een voor dat wapen geschikte patroonhouder en voor dat wapen geschikte munitie van categorie III , te weten (in totaal) 8 scherpe (kaliber: 5.65 mm) patronen, voorhanden heeft gehad".
11.3. Het bewijs van dit feit berust op de volgende bewijsmiddelen:
"(1) b) De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 maart 2007 verklaard -zakelijk weergegeven-:
(...)
Ik heb weleens een wapen gehad."
"55. Het proces-verbaal van bevindingen van de politie Haaglanden, nr. PL1563/2006/7455-27, d.d. 22 augustus 2006, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als relaas van deze opsporingsambtenaar - zakelijk weergegeven - (blz. 115-117):
Op 21 augustus 2006 vond een zoeking ter inbeslagneming plaats in de woning gevestigd aan de [i-straat 1] te 's-Gravenzande. Bij de zoeking werden de volgende goederen in beslaggenomen:
(...)
in de meterkast: een patroonhouder vol met 8 patronen van 7.65 mm;
in de afzuigkap in de keuken: een pistool van het merk F.N. Browning, geschikt voor het afvuren van 7.65 mm patronen."
"57. Het proces-verbaal van bevindingen van de politie Haaglanden, nr. PL1563/2006/18481, d.d. 17 november 2006, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als relaas van deze opsporingsambtenaar - zakelijk weergegeven - (ongenummerd):
Ik heb een onderzoek ingesteld inzake overtreding van de Wet wapens en munitie.
De omschrijving van het wapen luidt als volgt:
Soort wapen : pistool
Merk : FN-Browning
Kaliber 7.65 mm
Dit wapen is een vuurwapen in de zin van arikel 1 onder 3 gelet op artikel 2 lid 1 categorie Pro III sub 1 van de Wet wapens en munitie.
De omschrijving van de munitie luidt als volgt:
Kaliber: 7.65 mm
Aantal : 9 stuks
11.4. De pleitnota in hoger beroep houdt in:
"FEIT 5 WWM
[verdachte] weet alleen van het wapen dat is aangetroffen in de kluis.
Dat is niet het tenlastegelegde wapen.
Het tenlastegelegde wapen bleek verstopt in de afzuigkap, een plaats waar [verdachte] niet kwam zodat hij niet op de hoogte was van de aanwezigheid van dit wapen."
11.5. In feitelijke aanleg noch in cassatie is betwist dat het adres [i-straat 1] te 's-Gravenzande de woning was waarin verdachte met zijn vriendin verbleef. Verdachte heeft ontkend dat hij iets wist van het pistool dat in de afzuigkap daar is aangetroffen en van de patroonhouder met patronen. Uit de gebezigde bewijsmiddelen is af te leiden dat de patroonhouder met scherpe patronen zich in de meterkast bevond. De meterkast is een plaats die eerder vertrouwd zal zijn voor de bewoner van een woning dan de binnenkant van een afzuigkap. De mogelijkheid dat de verdachte niet op de hoogte was van de inhoud van de meterkast is kennelijk door het hof zo onwaarschijnlijk geoordeeld dat het hiermee geen rekening hoefde te houden. Nu de patroonhouder en de patronen geschikt waren voor het in de afzuigkap aangetroffen wapen is de volgende stap, dat patroonhouder en inhoud bij het wapen horen, snel gezet. Kennelijk heeft het hof ook zo geredeneerd. De gebezigde bewijsmiddelen geven daarom volgens mij voldoende tegengas tegen de bewering dat de verdachte helemaal niets wist van de patroonhouder, patronen en het vuurwapen in zijn woning. Dat is volgens mij ook nog het geval als men de verklaring van verdachte "Ik heb er wel eens een wapen gehad" buiten beschouwing laat omdat het duidelijk is dat deze uitlating op een ander wapen betrekking heeft.
Het middel faalt.
12.1. Het negende middel stelt dat de redelijke termijn in cassatie is overschreden. Op 13 mei 2008 is cassatie ingesteld en het dossier is eerst ter administratie van de Hoge Raad op 4 mei 2009 ontvangen.
12.2. Inderdaad is de door de Hoge Raad op acht maanden gestelde inzendtermijn met bijna vier maanden overschreden. Bovendien zijn sinds het instellen van het cassatieberoep tot de dag van vandaag meer dan twee jaren verlopen, zodat ook in dat opzicht de redelijke termijn is geschonden. De Hoge Raad zal de straf kunnen verminderen.
13. Het negende middel is gegrond. Verbeterde lezing van de bewezenverklaring van feit 2 doet aan het zesde middel de feitelijke grondslag ontvallen. De overige middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
14. Deze conclusie strekt tot vermindering van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 18 april 2006, LJN AV1583; HR 2 februari 2010, LJN BK8947.
2 HR 11 maart 2008, LJN BC4460.
3 HR 7 oktober 2008, LJN BD7257, NJ 2008, 542.
4 De suggestie in de pleitnota in hoger beroep, dat indien er in of aan een pand een alarm afgaat hetgeen overlast veroorzaakt, de politie zich ermee tevreden kan stellen de batterij uit het alarm te halen verdient geen navolging. Als een brandalarm is afgegaan lijkt het mij logisch om te bezien of er inderdaad in het pand ergens brand is uitgebroken. Als een bewegingsalarm is afgegaan lijkt het mij even logisch om na te gaan of zich iemand wederrechtelijk in het pand bevindt.