Conclusie
09/03428
mr. J. Spier
Zitting 1 oktober 2010 (bij vervroeging)
Conclusie Inzake
1. [Eiser 1], handelend onder de naam [B]
(hierna: [eiser 1])
2. [C] B.V.
(hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.)
tegen
[Verweerder]
1. Feiten(1)
1.1 In de onderhavige procedure gaat het om het volgende. [Betrokkene 5] c.s. hebben in 2003 een hypothecaire geldlening van € 90.000 op hun woning afgesloten. Zij zijn daarbij geadviseerd door zekere [betrokkene 1], die op dat moment in dienst was als hypotheekadviseur van [C], een zusteronderneming van [eiser 1] en [A] die gevestigd waren op hetzelfde adres. Het advies van [betrokkene 1] hield in dat [betrokkene 5] c.s. een deel van de hypothecaire geldlening zouden storten in een beleggingsdepot.
1.2 [Verweerder] is als notaris bij de hypotheekverstrekking betrokken geweest. Hij heeft het uit de hypothecaire geldlening vrijkomende bedrag van € 69.246,27 - dat bestemd was om te worden gestort in het beleggingsdepot - gestort op het door [betrokkene 1] aan hem hiervoor opgegeven bankrekeningnummer [001]. Later bleek dat dit bankrekeningnummer het privé-bankrekeningnummer van [betrokkene 1] was en dat [betrokkene 5] c.s. door [betrokkene 1] waren opgelicht.
2. Procesverloop
2.1 [Betrokkene 5] c.s. hebben [verweerder] aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade op de grond dat hij tekort is geschoten in zijn zorgplicht als redelijk handelend en redelijk deskundig notaris doordat hij [betrokkene 5] c.s. niet heeft gewaarschuwd dat het depotgeld naar een privérekening (van [betrokkene 1]) zou worden overgemaakt.
2.2 [Verweerder] heeft hierop [eiser 1] en [A] gedagvaard in vrijwaring en gevorderd - kort gezegd - dat [eiser] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van al datgene waartoe hij in de hoofdzaak tegen [betrokkene 5] c.s. mocht worden veroordeeld.
2.3 De Rechtbank 's-Gravenhage heeft de vorderingen van [betrokkene 5] c.s. tegen [verweerder] in de hoofdzaak afgewezen, op grond waarvan ook de vordering in vrijwaring bij vonnis van 2 november 2005 is afgewezen.
2.4 Zowel in de hoofdzaak als in de onderhavige vrijwaringszaak is hoger beroep ingesteld. Op 12 mei 2009 heeft het Hof 's-Gravenhage uitspraak gedaan in zowel de hoofd- als de (onderhavige) vrijwaringsprocedure.
2.5 In de hoofdzaak tussen [betrokkene 5] c.s. en [verweerder] heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank vernietigd en [verweerder] veroordeeld tot betaling aan [betrokkene 5] c.s. van € 68.733,27 met rente en kosten.(2) Als gevolg hiervan, zo overweegt het Hof in rov. 5 van het thans bestreden arrest, dient het Hof de onderhavige vrijwaringszaak (opnieuw) in volle omvang te beoordelen.
2.6.1 In rov. 6 beantwoordt het Hof de vraag of het handelen van [betrokkene 1] inhoudende het opzettelijk geven van een onjuiste betalingsinstructie aan [verweerder] "met als doel om het vrijkomende deel van het hypotheekbedrag van [betrokkene 5] c.s. niet op de depotrekening maar op de privérekening van [betrokkene 1] te laten storten" onrechtmatig is jegens [verweerder], bevestigend. Dat licht het Hof als volgt toe:
"Het opzettelijk geven van een onjuiste betalingsinstructie aan degene die deze instructie moet uitvoeren, zoals in dit geval de notaris, is niet slechts onrechtmatig jegens degene wiens geld het betreft maar ook jegens de persoon die de betalingsinstructie moet uitvoeren. Deze laatste wordt immers, indien hij de onjuiste betalingsinstructie uitvoert, direct in zijn belangen geschaad door de reële mogelijkheid dat hierdoor zijn goede naam zal worden geschonden en hij (zoals in het onderhavige geval) voor de schade aansprakelijk kan worden gesteld. Het verweer van [eiser] c.s. dat geen sprake is van een onrechtmatige daad van [betrokkene 1] jegens [verweerder], aangezien de betalingsinstructie uitsluitend door of namens [betrokkene 5] c.s. kon worden gegeven en deze kennelijk conform hun wens is uitgevoerd, wordt verworpen. Dit verweer gaat er aan voorbij dat [betrokkene 5] c.s. er niet van op de hoogte waren dat het opgegeven bankrekeningnummer het nummer van de privérekening van [betrokkene 1] was, dat [betrokkene 1] degene was die bemiddelde en adviseerde bij de totstandkoming van de hypotheek en het beleggingsdepot, en dat zowel [verweerder] als [betrokkene 5] c.s. vertrouwden op de juistheid van het door hem opgegeven bankrekeningnummer. Anders dan [eiser] c.s. verdedigen, is het hof bovendien van oordeel dat de betalingsinstructie van [betrokkene 1] misleidend was, zowel jegens [verweerder] als jegens [betrokkene 5] c.s.. Weliswaar heeft het hof in de hoofdzaak geoordeeld dat [verweerder] bij de uitvoering van de betalingsopdracht onvoldoende oplettend is geweest, maar dit brengt nog niet mee dat er naar het oordeel van het hof sprake was van een dermate doorzichtige leugen van [betrokkene 1] dat geen sprake meer zou zijn van een misleidende betalingsinstructie."
2.6.2 In rov. 7 stelt het Hof vast dat er sprake is van causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van [betrokkene 1] en de schade van [verweerder].
2.6.3 In rov. 9 e.v. gaat het Hof in op de (in rov. 8 geponeerde) vraag of [eiser 1] en [A] aansprakelijk zijn voor het onrechtmatig handelen van [betrokkene 1].
2.6.4 In rov. 12 e.v. gaat het Hof in op de vraag of art. 6:172 BW Pro in casu van toepassing is. Het Hof overweegt:
"12. (..) Volgens de letter van deze bepaling is [eiser 1] en/of [A] BV aansprakelijk indien [betrokkene 1] zijn onrechtmatige daad heeft gepleegd als vertegenwoordiger van [eiser 1] respectievelijk [A] BV ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden. Tussen partijen is niet in geschil dat [betrokkene 1] noch over een geldige volmacht beschikte, noch anderszins als vertegenwoordiger van [eiser 1] en/of [A] BV kan worden aangemerkt. Het hof is evenwel van oordeel dat zulks aan aansprakelijkheid van [eiser 1] en/of [A] BV op de voet van bedoelde bepaling niet in de weg behoeft te staan. Mede gelet op het in art. 3:61 lid 2 BW Pro tot uitdrukking gebrachte beginsel brengt een redelijke uitleg van art. 6:172 BW Pro mee dat de daarin bedoelde kwalitatieve aansprakelijkheid ook kan bestaan indien de laedens niet bevoegd was een ander te vertegenwoordigen, doch de gelaedeerde op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft mogen aannemen dat de laedens vertegenwoordigingsbevoegd was. Het hof begrijpt de stellingen van [verweerder] aldus dat zij strekken (lees:) ten betoge dat in casu sprake was van zulk een - kort gezegd - door toedoen van [eiser 1] en/of [A] BV gewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [eiser] c.s. op dit punt zal de vraag dienen te worden beantwoord of [verweerder] in dit betoog moet worden gevolgd.
13. Ten aanzien van [eiser 1] beantwoordt het hof deze vraag bevestigend. [Verweerder] heeft onbetwist gesteld dat [betrokkene 1] zich in zijn contacten met [verweerder] altijd presenteerde als werknemer/medewerker van [B], en dat hij voor zijn brieven en faxen altijd gebruik maakte van briefpapier van [B]. Dat op dit briefpapier, zoals [eiser] c.s. aanvoeren, het Kamer van Koophandelnummer van [A] BV was vermeld, is onvoldoende voor de conclusie dat het geen briefpapier op naam van [B] was. Voor vragen was [betrokkene 1] bereikbaar op het (algemene) telefoonnummer van [B]. [Verweerder] heeft ook de voor het passeren van de hypotheekakte benodigde gegevens op 20 februari 2003 van [betrokkene 1] namens [B] gekregen, en ook de betalingsinstructie van 12 maart 2003 was gesteld op briefpapier van [B]. Dit alles brengt mee dat [verweerder] er op vertrouwde, en naar het oordeel van het hof er ook op mocht vertrouwen, dat [betrokkene 1] handelde namens [B]. Het verweer van [eiser 1] dat [verweerder] had moeten begrijpen dat [betrokkene 1] niet handelde namens [eiser 1], aangezien [betrokkene 1] onmogelijk bevoegd kon zijn om hypothecaire gelden op zijn eigen privérekening te doen storten, wordt verworpen, nu het [verweerder] immers niet duidelijk is geweest of had behoren te zijn dat het door [betrokkene 1] opgegeven bankrekeningnummer niet diende of kon dienen voor het met [betrokkene 5] c.s. afgesproken beleggingsdepot, maar uitsluitend diens rekeningnummer voor privédoeleinden was.
14. Voorts dient de vraag te worden beantwoord of de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 1] is gewekt door het toedoen van [eiser 1]. Het hof stelt voorop dat aan het 'toedoenbeginsel' niet uitsluitend is voldaan indien sprake is van gedragingen of verklaringen van de vertegenwoordigde, maar dat ook andere feiten of omstandigheden kunnen rechtvaardigen dat de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid moet worden toegerekend aan de vertegenwoordigde. Daarbij kunnen onder meer de ondoorzichtigheid van de organisatie van de vertegenwoordigde en de positie van de vertegenwoordiger binnen de organisatie van betekenis zijn. Van een 'toedoen' door de vertegenwoordigde is ook sprake als het vertrouwen is gewekt door feiten of omstandigheden die in de risicosfeer van de vertegenwoordigde liggen.
15. Naar het oordeel van het hof is aan het 'toedoenvereiste' in het onderhavige geval voldaan. Het feit dat [betrokkene 1] zich presenteerde als medewerker/werknemer van [B], en dat hij consequent op naam van [B] correspondeerde met [verweerder], is een omstandigheid die voor risico van [eiser 1] komt. Vast staat dat [betrokkene 1] kon beschikken over het briefpapier van [B] (wat er ook zij van de vraag of [betrokkene 1] hiertoe gerechtigd was), dat [eiser 1] het gebruik daarvan niet heeft voorkomen, en dat zij evenmin heeft voorkomen dat [betrokkene 1] handelde vanuit het kantoor van [B] en zich daarbij in zijn brieven en faxen presenteerde als medewerker/werknemer van dat kantoor. [Eiser 1] had hiervan redelijkerwijs op de hoogte kunnen en moeten zijn. [Eiser 1] heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende controle uitgeoefend op het handelen van [betrokkene 1], waarvoor in het licht van de aangifte van [eiser 1] bij de politie van valsheid in geschrifte door [betrokkene 1] (..) wel aanleiding was. [Eiser 1] verklaart immers in die aangifte dat [betrokkene 1] zijn zaken regelmatig niet op orde had, hetgeen ook met hem was besproken, en dat in dossiers van cliënten van [betrokkene 1] regelmatig de overzichten van de financiën ontbraken of niet waren bijgewerkt.
16. Het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, betekent naar het oordeel van het hof dat [verweerder] er door toedoen van [eiser 1] op mocht vertrouwen dat [betrokkene 1] optrad namens [B]. Het hof wijst er nog op dat [verweerder] onbetwist heeft gesteld dat [B] (en niet [C]) met betrekking tot de hypotheek van [betrokkene 5] c.s. geregistreerd staat als bemiddelaar, en dat zij hiervoor ook de provisie heeft ontvangen.
17. Het hof overweegt tot slot dat de fout van [betrokkene 1] is begaan bij gelegenheid van de bemiddeling bij de totstandkoming van de hypothecaire geldlening en de financiële afwikkeling daarvan. Voor zover het verweer van [eiser 1] mede strekt tot betoog dat er onvoldoende functioneel verband is tussen de uitoefening van de pseudo-vertegenwoordigingsbevoegdheid en de gemaakte fout stuit dit betoog op het voorgaande af."
2.6.5 In rov. 20 bespreekt het Hof vervolgens de eigen schuld-vraag:
"20. [Eiser] c.s. hebben zich beroepen op eigen schuld aan de zijde van de notaris. In dit verband hebben zij er op gewezen dat [verweerder] zelf ook aansprakelijk is geacht jegens [betrokkene 5] c.s. op de grond dat hij verwijtbaar heeft gehandeld door onvoldoende oplettend te zijn op de juistheid en betrouwbaarheid van de door [betrokkene 1] gegeven betalingsinstructie, welke omstandigheid heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade. Het hof acht dit betoog in beginsel juist, en stelt de bijdrage van het handelen van [verweerder] aan de schade vast op 10%. Het hof is echter van oordeel dat de billijkheid in dit geval eist dat de vergoedingsplicht van [verweerder] geheel vervalt, nu de fout van [verweerder] (onvoldoende oplettendheid) in het niet valt bij de fout van [betrokkene 1] (opzettelijke oplichting). Het beroep op eigen schuld wordt daarmee verworpen."
2.6.6 Op grond van dit alles heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd waar het gaat om de vordering op [eiser 1]. Het Hof heeft de vordering toegewezen.
2.7 [Eiser] c.s hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
3. Ontvankelijkheid van [eiser 1] [C]
3.1 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op naam van [eiser 1] en [C] B.V. Laatstgenoemde vennootschap is evenwel geen partij in de onderhavige vrijwaringsprocedure geweest en is dan ook niet-ontvankelijk.
3.2 Omdat (het beroep van) [eiser 1] wél ontvankelijk is, zal ik hierna alleen spreken van [eiser 1], ook waar de klacht rept van [eiser] c.s. Waar het Hof spreekt over [eiser] c.s. heeft het, voor zover thans nog van belang, ook slechts het oog op [eiser 1].
4. Bespreking van de klachten
4.1 Onderdeel 1 betoogt dat indien het door [eiser] c.s. in de hoofdzaak ingestelde cassatieberoep tot vernietiging leidt, ook het tussen [eiser 1] en [verweerder] in vrijwaring gewezen en thans in cassatie bestreden arrest niet in stand kan blijven.
4.2 Deze klacht mislukt reeds omdat volgens de eigen stellingen van [eiser 1] in die zaak geen cassatieberoep is ingesteld; zie zijn s.t. onder 1.5. Daarbij ga ik er - zoals ook in de s.t. onder 1.5 besloten ligt - van uit dat [eiser 1] met zijn klacht doelt op een beroep ingesteld door [betrokkene 2] in plaats van [eiser 1].
4.3 Onderdeel 2 komt op tegen 's Hofs oordeel in rov. 6 dat [betrokkene 1] jegens [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld. Onderdeel 2.1 betoogt dat het Hof heeft miskend dat "het enkele opzettelijke verstrekken van een onjuiste betaalinstructie aan een ander dan wiens geld het betreft, niet (zonder meer) onrechtmatig is jegens die ander" (cursiveringen toegevoegd).
4.4 Deze klacht mist doel. Het Hof heeft immers overwogen dat "het opzettelijk geven van een onjuiste betalingsinstructie aan degene die deze instructie moet uitvoeren, zoals in dit geval de notaris" (ook hier cursivering toegevoegd) onrechtmatig is jegens de persoon die de betalingsinstructie moet uitvoeren. Het onderdeel miskent dat 's Hofs oordeel is toegespitst op het voorliggende geval. Dat blijkt ook heel duidelijk uit de nadere motivering in rov. 6.
4.5 Onderdeel 2.2 betoogt dat het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door te overwegen dat [verweerder] "indien hij de onjuiste betalingsinstructie uitvoert, direct in zijn belangen geschaad [wordt] door de reële mogelijkheid dat hierdoor zijn goede naam zal worden geschonden en hij (zoals in het onderhavige geval) voor de schade aansprakelijk kan worden gesteld." Volgens het onderdeel heeft [verweerder] niet gesteld dat [betrokkene 1] had behoren te voorzien of er rechtens rekening mee had moeten houden dat door zijn handelwijze [verweerder]s eer en goede naam in gevaar komt en dat hij wordt blootgesteld aan aansprakelijkheidsrisico's.
4.6 's Hofs oordeel kan worden gedragen door de overweging dat degene die de betalingsinstructie moet uitvoeren in zijn belangen wordt geschaad door de reële mogelijkheid dat hij (zoals ook in het onderhavige geval) voor de schade aansprakelijk kan worden gesteld. Ik versta rov. 6 zo dat dit ook volgens het Hof de dragende grond is voor zijn oordeel, die als zodanig niet wordt bestreden.
4.7 Daargelaten dat het Hof hier ervaringsregels, of in elk geval feiten van algemene bekendheid, aan zijn oordeel ten grondslag legt, kunnen de stellingen van [verweerder] n.m.m. niet anders worden begrepen dan dat de onrechtmatigheid van [betrokkene 1]'s handelwijze gelegen is in het in het leven roepen van het risico van aansprakelijkheid voor [verweerder].(3) Ook deze klacht sneeft dus.
4.8 Alvorens de resterende onderdelen te behandelen, lijkt goed reeds in dit stadium het volgende voorop te stellen. In afd. 6.3.2 BW zijn drie risico-aansprakelijkheden te vinden die gezamenlijk beogen een regeling te treffen voor - kort en noodgedwongen enigszins krom gezegd - aansprakelijkheid voor derden in het kader van handelen in vooral de "zakelijke sfeer".
4.9.1 Art. 6:170 BW Pro heeft de ruimste strekking: de werkgever is aansprakelijk voor schade van een derde toegebracht door een fout van een ondergeschikte. Voor aansprakelijkheid is vereist dat de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van 's werknemers taak is vergroot én dat de werkgever zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout is gelegen (lid 1).(4)
4.9.2 Art. 6:171 BW Pro geeft een regeling voor niet ondergeschikten. Verrichten zij in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf, dan is die ander aansprakelijk voor een bij die werkzaamheden begane fout. In de rechtspraak wordt, in overeenstemming met de gangbare opvattingen in de doctrine, aangenomen dat terughoudendheid past bij het toepassen van deze bepaling.(5)
4.9.3 Art. 6:172 BW Pro - de inzet van deze procedure - ziet op aansprakelijkheid voor gedragingen van een vertegenwoordiger. Vereist is dat de vertegenwoordiger handelde ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden en dat daarbij een fout is gemaakt.
4.10.1 Reeds de bewoordingen van de verschillende bepalingen illustreren dat de aansprakelijkheid van art. 6:170 BW Pro ruimer is dan die van de andere twee artikelen. M.i. is eveneens duidelijk dat de formulering van art. 6:172 BW Pro nog stringenter is dan die van art. 6:171 BW Pro: het moet gaan om bevoegdheden die de vertegenwoordiger als zodanig toekomen en - hoewel de wettekst dat niet zo formuleert - daarbij of daarin moet een fout zijn gemaakt.
4.10.2 M.i. is gemakkelijk te verklaren waarom de aansprakelijkheid van art. 6:170 BW Pro ruimer is dan die van de andere bepalingen. Tussen werkgever en werknemer bestaat een nauwere relatie dan in de andere twee situaties. De werkgever heeft ook (duidelijker) zeggenschap over een werknemer dan over derden. Het bijzondere van de zaak die thans aan Uw Raad wordt voorgelegd, is dat deze feitelijk dicht aanligt tegen art. 6:170 BW Pro. Dit komt door de zeer a-typische feiten en omstandigheden waarvan het Hof - in cassatie niet bestreden - uitgaat; zie nader hierna onder 4.15.1.
4.10.3 Het is dan ook niet verrassend dat van oudsher aansprakelijkheid van werkgevers klaarblijkelijk vanzelfsprekend werd geacht.(6) Dat was niet het geval voor de situaties geregeerd door de artikelen 6:171 en 6:172 BW. Art. 6:172 BW Pro kwam in het Ontwerp Meijers zelfs nog niet voor. De MvA II signaleert dat over deze aansprakelijkheid "in het huidige recht veel twijfel bestaat".(7)
4.11.1 Hetgeen onder 4.10.1 werd opgemerkt, wordt onderstreept door de MvA II: de aansprakelijkheid van art. 6:172 BW Pro wordt "binnen enge grenzen (..) gehouden", overeenkomstig de toen gangbare opvattingen.(8)
4.11.2 Wanneer we verder lezen, rijst aanstonds de vraag of de bepaling goed is doordacht. Ik kom daarop, voor zover nodig, terug.
4.12 Onderdeel 3.1 strekt ten betoge dat voor de aansprakelijkheid van art. 6:172 BW Pro vereist is dat degene die de fout heeft gemaakt "daadwerkelijk enige vertegenwoordigingsbevoegdheid toekomt". Die opvatting is m.i. onjuist, want te stellig en te algemeen. Ik werk dat hieronder sub 4.28 e.v. nader uit.
4.13 Onderdeel 3.2 behelst twee klachten:
a. het Hof miskent in rov. 17 dat voor aansprakelijkheid op de voet van art. 6:172 BW Pro is vereist dat "de fout van de pseudo-vertegenwoordiger is gelegen in een gedraging ter uitoefening van op grond van toedoen van de pseudo-vertegenwoordigde aangenomen vertegenwoordigingsbevoegdheid";
b. 's Hofs oordeel is onvoldoende gemotiveerd in welk verband kennelijk beroep wordt gedaan op een aantal stellingen die worden geëtaleerd op de in voetnoot 1 genoemde plaatsen in de dingtalen.
4.14 Ook deze klachten mislukken. Die onder a omdat het Hof in rov. 17 met zoveel woorden aangeeft dat daarvan sprake is (het Hof spreekt in dat kader van "functioneel verband"). De klacht onder b faalt omdat het Hof ter motivering verwijst naar "het voorafgaande". Het onderdeel laat na (laat staan op begrijpelijke wijze) aan te geven waarom deze motivering ondeugdelijk zou zijn. Voor zover die motivering zou zijn te vinden in de stellingen waar voetnoot 1 naar verwijst kunnen zij [eiser 1] niet baten. Ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro. moet het middel de klachten formuleren en niet de wederpartij en de cassatierechter door te gaan sprokkelen in de gedingstukken in de hoop dat hetgeen zij aldus bijeenvegen strookt met de bedoelingen van de cassatieadvocaat die dit zelf kennelijk te veel werk vond. Helaas zien we dat, zeker de laatste tijd, wel vaker. Bovendien ligt weinig voor de hand dat in anterieure processtukken iets wordt gezegd over 's Hofs posterieure oordeel.
4.15.1 Alvorens op de volgende klachten in te gaan, meen ik er goed aan te doen 's Hofs oordeel samen te vatten. Volgens het Hof is in het kader van het aanvaarden van aansprakelijkheid op grond van art. 6:172 BW Pro het volgende van belang (alles te vinden in rov. 13 tenzij anders aangegeven):
a. [betrokkene 1] was in dienst van [C] (rov. 4);
b. het geld is gestort op rekeningnummer [001], een privé-rekening van [betrokkene 1] (rov. 4 en 13);
c. sprake was van een verwevenheid van de ondernemingen van [eiser 1] (rov. 10 in fine); de situatie was ondoorzichtig (rov. 14);
d. [betrokkene 1] presentreerde zich in zijn contacten met [verweerder] "altijd" als werknemer/medewerker van [eiser 1]; voor zijn brieven en faxen gebruikte hij briefpapier van [eiser 1];
e. [betrokkene 1] was voor vragen bereikbaar op het (algemene) telefoonnummer van [eiser 1];
f. [verweerder] heeft de gegevens voor het verlijden van de hypotheekakte van [betrokkene 1] gekregen;
g. de betalingsinstructie was gesteld op briefpapier van [eiser 1];
h. voor [verweerder] is niet duidelijk geweest en behoefde evenmin duidelijk te zijn dat het door [betrokkene 1] opgegeven bankrekeningnummer "niet diende of kon dienen voor het met [betrokkene 5] c.s. afgesproken beleggingsdepot";
i. [betrokkene 1] kon beschikken over en gebruikte briefpapier van [eiser 1], die dit niet heeft voorkomen, hoewel
j. [eiser 1] hiervan redelijkerwijs op de hoogte had kunnen en moeten zijn, want
k. hij heeft immers bij de politie verklaard dat "[betrokkene 1] zijn zaken regelmatig niet op orde had, hetgeen ook met hem was besproken, en dat in dossiers van cliënten van [betrokkene 1] regelmatig overzichten van de financiën ontbraken of niet waren bijgewerkt" (rov. 15);
l. op grond van dit een en ander mocht [verweerder] erop vertrouwen dat [betrokkene 1] optrad namens [eiser 1]. Sprake is daarom ook van "toedoen van [eiser 1]" (rov. 16) (cursiveringen toegevoegd).
4.15.2 De onder 4.15.1 genoemde feiten en omstandigheden worden in cassatie niet bestreden.
4.16 Onderdeel 4 is geplaatst in de sleutel van het toedoen.
4.17 Onderdeel 4.1 faalt omdat evident onjuist is dat het Hof zijn oordeel slechts heeft gebaseerd op de daarin genoemde omstandigheden; zie onder 4.15.1. Dat het Hof op veel meer het oog heeft, blijkt ook duidelijk uit het begin van rov. 16: "Het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien".
4.18 Voor zover het onderdeel de stelling poneert dat het Hof aansprakelijkheid aanneemt zonder toedoen, is sprake van een misverstand; zie andermaal onder 4.15.1. Uit hetgeen daar wordt vermeld, is niet voor redelijke twijfel vatbaar dat ten minste voor een belangrijk deel sprake is van feiten en omstandigheden waarop [eiser 1] invloed had en waarvan hij op de hoogte was zonder dat hij geëigende maatregelen heeft genomen om de handelwijze van [betrokkene 1], waarvan [eiser 1] wist dat deze ernstig te wensen overliet, te verijdelen of te corrigeren. Zie bijvoorbeeld onder 4.15.1 sub i, j en k.(9)
4.19.1 De door het onderdeel nog genoemde omstandigheid dat [betrokkene 1] het briefpapier zonder toestemming heeft gebruikt, legt - naar het Hof m.i. in rov. 15 met juistheid heeft geoordeeld - onvoldoende gewicht in de schaal in het licht van de talloze andere omstandigheden waarop het Hof beroep doet en die zijn oordeel kunnen dragen; zie onder 4.15.1. Bovendien heeft het Hof uitgelegd waarom [eiser 1] ook op dit punt iets valt te verwijten; zie onder 4.15.1 sub i, j en k.
4.19.2 Ten overvloede: wanneer een onderneming tot wier werkterrein (onder meer) hypotheken en verzekeringen behoren, constateert - zoals [eiser 1] volgens eigen opgave aan de politie had gedaan - dat een medewerker zijn zaken regelmatig niet op orde heeft en dat financiële overzichten in cliëntendossiers regelmatig ontbraken of niet waren bijgewerkt, is zij - ook in het licht van zijn vertrouwensfunctie en de belangen die voor haar relaties op het spel staan - gehouden adequate maatregelen te nemen tegen zo'n medewerker. Dat brengt m.i. in het algemeen mee dat zij er ook op moet toezien dat zo'n bediende niet over briefpapier kan beschikken.
4.19.3 Bij hetgeen onder 4.19.1 werd opgemerkt (te weten dat 's Hofs oordeel door de onder 4.15.1 genoemde feiten en omstandigheden kan worden gedragen), teken ik nog het volgende aan:
a. geen van die omstandigheden wordt bestreden. Zeker voor hetgeen staat onder l is mij dat niet recht duidelijk. Zelf zou ik denken dat een notaris die waarneemt dat een medewerker van een bedrijf als [eiser 1] gelden, bestemd voor een relatie, aan zichzelf laat overmaken, terstond aan de bel moet trekken en bij de betrokken onderneming navraag moet doen.(10) [Eiser 1] ziet dat kennelijk anders want dit punt wordt, als gezegd, in cassatie niet bestreden;
b. hetgeen onder a werd opgemerkt, wordt versterkt door 's Hofs oordeel dat [verweerder] onvoldoende oplettend is geweest (rov. 6 en 7), waarmee het Hof tot uitdrukking brengt dat hij had kunnen en behoren te zien dat het ging om een rekening die stond ten name van [betrokkene 1]. Ook daar doet [eiser 1] evenwel niets mee in zijn klachten.
4.20 Onderdeel 4.2 bouwt voort op de onjuist bevonden veronderstelling dat 's Hofs oordeel slechts wordt geschraagd door de in onderdeel 4.1 genoemde omstandigheden. Het mislukt op dezelfde grond. Het onderdeel geeft bovendien niet aan waarom alle door het Hof genoemde omstandigheden niet zijn oordeel kunnen dragen dat - in de bewoordingen van het onderdeel - de gedragingen van [betrokkene 1] "hebben te gelden als gedragingen van [eiser 1]". Met name ziet de klacht eraan voorbij dat het Hof geenszins uitsluitend gedragingen van [betrokkene 1] relevant heeft geacht; zie andermaal onder 4.15.1
4.21 Onderdeel 4.3 verwijt het Hof te hebben miskend dat "voor aansprakelijkheid van de pseudo-vertegenwoordiger op grond van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid in ieder geval van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid sprake moet zijn". Voor zover deze klacht al aan de daaraan te stellen eisen voldoet, treft zij geen doel omdat het Hof dat ampel heeft uitgelegd; zie onder 4.15.1.
4.22 Voor zover het onderdeel opnieuw aanvoert dat 's Hofs oordeel slechts is gegrond op de combinatie van werknemerschap en (ongeoorloofd) gebruik van briefpapier berust het op de al enkele malen genoemde verkeerde lezing van 's Hofs arrest.
4.23 De stelling dat de dienstverlening geen rechtshandelingen tussen [eiser 1] en zijn cliënten teweeg bracht, heeft het Hof besproken; zie onder 4.15 sub k. Kennelijk en allerminst onbegrijpelijk heeft het Hof aangenomen dat [eiser 1] hierbij niet alleen het oog had op betalingen van de declaraties van [eiser 1].
4.24 Ten slotte wijst het onderdeel erop dat het Hof onvoldoende is ingegaan op de stelling dat de betaling van [betrokkene 5] c.s. op een privé-rekening van [betrokkene 1] zou worden gestort en ook is gestort. Immers heeft het Hof die stelling alleen behandeld in rov. 13 waarin wordt geoordeeld dat [verweerder] niet duidelijk was of behoefde te zijn dat het door [betrokkene 1] opgegeven rekeningnummer niet diende of kon dienen voor het met [betrokkene 5] c.s. afgesproken beleggingsdepot. Het Hof zou hebben miskend dat de stelling ook van belang is voor de vraag of sprake is van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid.
4.25 Juist is dat [eiser 1] aandacht voor het bijzondere en ongebruikelijke van de litigieuze betaling heeft gevraagd.(11) Dat gebeurt evenwel niet, laat staan duidelijk, in het kader van de vraag of sprake was van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Reeds daarom is kwestieus of het Hof wel gehouden was deze kwestie in dat verband te onderzoeken.
4.26 Hoe dit ook zij: het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat [verweerder] niet duidelijk is geweest of had behoren te zijn dat het door [betrokkene 1] opgegeven rekeningnummer niet diende of kon dienen voor hetgeen met [betrokkene 5] c.s. was afgesproken. Het bestrijdt evenmin 's Hofs oordeel dat voldoende is dat de betaling kon dienen voor hetgeen met [betrokkene 5] was afgesproken. Bij die stand van zaken is - naar in cassatie moet worden aangenomen - duidelijk dat de betaling voor de notaris niet zodanige vragen behoefde op te roepen dat hij had moeten twijfelen aan de opdracht van [betrokkene 1] en daarmee aan zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid. De klacht loopt hierop stuk.
4.27 Ter vermijding van misverstand: (ook) ik acht het oordeel van het Hof onbegrijpelijk en onjuist. Dat houdt vooral verband met de omstandigheid dat ik, zonder gedegen nadere toelichting die het Hof evenwel niet geeft, niet vermag in te zien dat een notaris redelijkerwijs kan denken dat een betalingsopdracht van een bediende van - kort gezegd - een hypotheek- of assurantiekantoor naar een eigen rekening, waar sprake is van gelden van derden, in orde is (in 's Hofs bewoordingen: "diende of kon dienen voor het met [betrokkene 5] c.s. afgesproken beleggingsdepot"). Het komt evenwel niet aan op de vraag of ik 's Hofs oordeel onjuist of onbegrijpelijk acht. Het komt integendeel slechts aan op de vraag of het bestand is tegen de daartegen aangevoerde klachten.
4.28 Hiervoor werd de stelling dat art. 6:172 BW Pro nimmer soelaas kan bieden bij onbevoegde vertegenwoordiging verworpen. De reden daarvoor is dat, zoals hierna nog zal blijken, voor een dergelijke stelling geen duidelijke steun kan worden gevonden in de wetsgeschiedenis of de doctrine. Bovendien leidt het onverkort en ongeacht de omstandigheden afwijzen van zo'n aansprakelijkheid niet steeds tot bevredigende uitkomsten. Afgezien van de kritische kanttekeningen onder 4.19.3 en 4.27 zou ik menen dat onder zeer a-typsiche omstandigheden als genoemd onder 4.15.1 aansprakelijkheid geen brug te ver behoeft te zijn.
4.29 Maar we moeten ons er wel van bewust zijn dat de problematiek van de reikwijdte van art. 6:172 BW Pro potentieel een judidisch mijnenveld is waarvan ik de consequenties niet kan overzien wanneer dit tot ontploffing wordt gebracht. Ik denk hierbij bijvoorbeeld aan grote fraudes bij multinationale ondernemingen, heel in het bijzonder - maar zeker niet alleen - financiële instellingen; de afgelopen jaren zijn enkele spectaculaire voorbeelden daarvan aan het licht getreden. Affaires die voor veel commotie en ellende hebben gezorgd. Op zich is reeds daarom m.i. grote voorzichtigheid geboden bij een ruime uitleg van art. 6:172 BW Pro. Zoals al aangegeven, is daarop ook in de wetsgeschiedenis gewezen.
4.30 Dit wordt nog versterkt door de omstandigheid dat bij mijn weten een aantal grote ondernemingen werknemers in andere rechtspersonen onder brengt dan de rechtspersoon die (een deel der) activiteiten ontplooit. Als ik me niet vergis dan heeft dit onder meer - maar zeker niet alleen - fiscale achtergronden. Veel inzicht daarin heb ik niet, laat staan dat dit een voldoende basis zou bieden voor verantwoorde conclusies.
4.31 Zoveel staat voor mij evenwel als een paal boven water: het aantal situaties waaraan kan worden gedacht, is vermoedelijk zo rijk geschakeerd dat grote voorzichtigheid past bij het formuleren van regels waarvan de gevolgen moeilijk kunnen worden overzien. Dat klemt eens te meer wanneer Nederlandse ondernemingen in dit opzicht ten opzichte van buitenlandse in een ongunstiger (kwetsbaarder) positie zouden komen te verkeren.(12) (13)
4.32 Anders dan [eiser 1] in onderdeel 3.1 lijkt te menen, heeft het Hof geen algemene regel geformuleerd. Dat wordt in rov. 12 ook tot uitdrukking gebracht door de bewoordingen "behoeft te brengen". 's Hofs oordeel is heel sterk toegespitst op de bijzonderheden van deze zaak. De kern daarvan is dat het gaat, naast de onder 4.15.1 al genoemde feiten en omstandigheden, om:
a. een overzichtelijk en overzienbaar aantal particuliere benadeelden (in casu slechts één);(14)
b. een klein aantal nauw met elkaar verweven ondernemingen op hetzelfde adres waarin - naar in 's Hofs arrest besloten ligt - één natuurlijke persoon de scepter zwaait.
4.33 In een setting die wordt gekenmerkt door de onder 4.15.1 en 4.32 genoemde bijzonderheden is m.i. begrijpelijk en niet onjuist dat art. 6:172 BW Pro wordt toegepast. Naar mijn voorlopige indruk - ik geef er de voorkeur aan mij voorzichtig uit te drukken omdat er wellicht casus denkbaar zijn waarin dat minder voor de hand ligt - is er in beginsel geen grond om art. 6:172 BW Pro op een vergelijkbare wijze toe te passen wanneer sprake is van niet of een veel minder beperkt aantal particuliere gedupeerden. Evenmin wanneer sprake is van particulieren die kunnen worden geacht de werkelijke situatie te hebben doorzien en/of die daarop niet zonder meer hadden kunnen of mogen afgaan.
4.34 Het is wellicht goed er op te wijzen dat de onder 4.33 genoemde bijzonderheden tevens inhouden dat aan de zijde van de aangesprokene sprake is van een "conglomeraat" van beperkte omvang, zowel waar het betreft het aantal ondernemingen, hun activiteiten als - naar mag worden aangenomen - de financiële belangen waarmee zij zich bezig hielden.
4.35 Ik zou (zeker als hoofdregel) anders oordelen wanneer het ging om een kluwen van ondernemingen van grote(re) omvang. De reden daarvoor is vooral dat potentieel desastreuze (ontwrichtende) aansprakelijkheid moet worden voorkomen. Wanneer een medewerker van BV A van de grote multinational NV A namens NV A zegt te handelen, hoewel hij daartoe niet bevoegd is, past grote voorzichtigheid om NV A op de voet van art. 6:172 BW Pro aansprakelijk te houden. In een dergelijke setting is, naar ik veronderstel, evenwel nauwelijks denkbaar dat zich heel bijzondere en - in mijn ogen en in niet pejoratieve zin bedoeld - belastende omstandigheden zullen voordoen als door het Hof in casu redengevend geacht; zie onder 4.15.1. In commerciële settingen zal de oplossing dan vaak zijn gelegen in de omstandigheid dat de derde niet redelijkerwijs heeft mogen vertrouwen op bevoegdheid van de betrokken medewerker om NV A te vertegenwoordigen (op zich, of voor de transactie waarom het in dat geval gaat). Mogelijk - het kan blijven rusten nu een daarop toegespitste klacht ontbreekt - zou een dergelijk verweer ook [eiser 1] hebben kunnen baten.
4.36 Men zal zich wellicht afvragen of een (solide) juridische basis bestaat voor een onderscheid als zo-even onder 4.33 - 4.35 gepropageerd. In de wet is deze niet te vinden. Evenmin in de doctrine. Toch is er m.i. wel de nodige steun voor te vinden. Bescherming van zwakkeren mag zich al geruime tijd in een brede belangstelling verheugen; dat geldt zowel nationaal als internationaal. Daarbij verdient intussen aantekening dat [betrokkene 2] in casu geen "particulier" is, maar handelde in de uitoefening van zijn beroep.
4.37 Onder het hoofdje "claimcultuur" is door de Nederlandse overheid enkele malen alarm geslagen. Deze vrees is een uiting van de wens om het aansprakelijkheidsrecht binnen redelijke perken te houden. Het moge zijn dat voor deze vrees tot voor kort wellicht geen overweldigende feitelijke basis bestond, men kan zich moeilijk aan de indruk onttrekken dat het tij aan het keren is, wat ik als een bedenkelijke ontwikkeling zie. Het voert te ver dat thans nader uit te werken.(15)
4.38 Zeker in een tijd van economische kommernis past grote voorzichtigheid om de sluizen van het aansprakelijkheidsrecht wijd open te zetten zonder enig inzicht in hetgeen daarmee teweeg wordt gebracht of kan worden gebracht. Daar komt bij dat in elk geval in puur commerciële settingen van deelnemers aan het rechtsverkeer mag worden verwacht dat ze zelf de nodige prudentie betrachten en niet lichtvaardig afgaan op schone schijn.
4.39 In turbulente tijden getuigt in mijn ogen van wijs beleid om geen nieuwe wegen in te slaan zonder te weten waartoe zo'n weg leidt. Men kan mij tegenwerpen dat dit ook geldt voor hetgeen hiervoor is bepleit. Ik ben geneigd die gevaren als heel beperkt te taxeren wanneer een regel wordt geformuleerd langs de onder 4.33 - 4.35 geschetste lijnen. Maar wanneer Uw Raad daarover anders zou denken, breek ik er een lans voor om aansprakelijkheid op basis van art. 6:172 BW Pro onverkort af te wijzen bij onbevoegde vertegenwoordiging. Dat dit in sommige gevallen zal leiden tot minder wenselijke uitkomsten moet dan voor lief worden genomen.
4.40 Opmerking verdient nog dat rechtspolitieke keuzes (die een rechter nu eenmaal moet maken bij gebreke van duidelijke steun in de wetsgeschiedenis of de doctrine) vaker en onvermijdelijk worden gemaakt. Voor veel van die keuzes geldt dat daarin iets willekeurigs schuilt. Ik noem slechts de verkeersjurisprudentie, ontwikkeld op de voet van art. 31 WVW Pro en 185 WVW, de uitbouw van art. 7:611 BW Pro,(16) de ruime toerekening bij - kort gezegd - letselschade, de rechtspraak over meervoudig of onzeker causaal verband en over de in art. 6:163 BW Pro verankerde relativiteit. Veel van die arresten waren moedig en hebben maatschappelijk nuttige en veelal breed gedragen en toejuichte effecten gehad. Er bestaat goede grond aan te nemen dat er een tijd (misschien wel in de zeer nabije toekomst) zal komen waarin rechtspraak waarin de deur van sommige risicoaansprakelijkheden slechts op een kleine kier wordt gezet eveneens dergelijke waardering zal krijgen.
4.41 Voor zover men een juridische basis zou willen zoeken voor mijn benadering zou de relativiteit deze allicht kunnen verschaffen.
4.42 In het licht van al het voorafgaande is een uitvoerige bespreking van de bestaande opvattingen over art. 6:172 BW Pro m.i. onnodig. Dat geldt eens te meer om de volgende redenen:
a. in hun schriftelijke toelichtingen zijn beide partijen daarop uitvoerig ingegaan;
b. in de losbladige Onrechtmatige Daad is over art. 6:172 veel Pro te vinden wat ook toegankelijk is.
Daarom volsta ik met enkele opmerkingen en kanttekeningen.
4.43 Mrs Van der Wiel en Fruytier hebben er terecht op gewezen dat ik een en andermaal heb gewezen op de noodzaak om voorzichtig te zijn met verdere uitbouw van het aansprakelijkheidsrecht, in het bijzonder in situaties waarin de gevolgen daarvan moeilijk kunnen worden overzien.(17) Die opvatting ben ik nog steeds toegedaan zoals uit het voorafgaande bleek. Zij laat evenwel onverlet dat onder héél bijzondere omstandigheden - waarvan in 's Hofs visie ten deze sprake is - grond kan bestaan om een wettelijke regeling met een zekere largesse toe te passen wanneer:
a. die situatie nog wel onder tekst valt te brengen, althans
b. een waarvan niet blijkt dat deze door de wetgever onder ogen is gezien en
c. redelijkerwijs valt aan te nemen dat de olievlekwerking daarvan beperkt zal blijven.
4.44 In dit verband veroorloof ik mij in herinnering te roepen het pleidooi aan het slot van de conclusie over de vuurwerkramp te Enschede;(18) ook dat betoog ademde terughoudendheid waar het gaat om aansprakelijkheid voor gedragingen (of nalatigheden) van ondergeschikten. Dat geldt a fortiori voor niet ondergeschikten. Onnodig te zeggen dat ik inmiddels niet van mening ben veranderd.
4.45 De algemene stelling dat onbevoegdheid zonder meer en onafhankelijk van de omstandigheden van het geval haaks staat op aansprakelijkheid krachtens art. 6:172 BW Pro heeft de wetgever kennelijk niet willen aanvaarden. Dat valt m.i. af te leiden uit de gegeven voorbeelden, waaronder het plegen van bedrog door de vertegenwoordiger.(19) Ik weet dat, strikt juridisch beschouwd, dit voorbeeld allicht anders moet worden begrepen. Te weten in die zin dat de vertegwoordiger wél een bevoegdheid heeft, maar deze misbruikt of een verkeerde inhoud geeft. Los van dit dogmatisch ongetwijfeld hoogst interessante verschil, komt het voorbeeld praktisch én maatschappelijk dicht in de buurt van een situatie waarin een pseudo-vertegenwoordiger door toedoen van de pseudo-vertegenwoordigde geheel onbevoegdelijk handelt.
4.46 [Eiser 1] aanvaardt, als ik het goed zie, de gedachte dat aansprakelijkheid kan worden gekoppeld aan of kan worden gerechtvaardigd door profijt en/of de mogelijkheid invloed uit te oefenen op degene die de gedraging waarop de benadeelde aansprakelijkheid wil baseren, heeft begaan (s.t. onder 4.2.9).(20) Dat keert zich evenwel tegen hem omdat in de door het Hof vastgestelde en aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden - zoals samengevat onder 4.15.1 - zowel van profijt als van invloed sprake is. Immers heeft [eiser 1] zelf gekozen voor de opzet van zijn ondernemingen en de wijze waarop zij zich naar buiten toe manifesteren. In cassatie wreekt zich dat [eiser 1] zijn heil vooral zoekt in de dogmatiek en niet in de vraag wat het Hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd.
4.47 Volgens [eiser 1] zou in de doctrine de gedachte dat buiten volmacht aansprakelijkheid kan worden gebaseerd op art. 6:172 BW Pro worden verworpen (s.t. onder 4.2.11). Op zich zelf genomen is juist dat in de doctrine dergelijke stellingen lijken te worden betrokken.(21) Niet blijkt evenwel dat deze auteurs daarbij tevens het oog hebben op of hebben gedacht aan situaties als de onderhavige. Ik acht het weinig vruchtbaar - en eigenlijk ook heel gevaarlijk - om als bewijs uit het ongerijmde aan te nemen dat stilzwijgen van auteurs op dit punt betekent dat ze dus ook voor andere situaties dan ze bespreken een standpunt innemen.(22)
4.48.1 [Eiser 1] heeft zich nog in een uitvoerige en belangrijke uiteenzetting begeven op het glibberige pad der rechtsvergelijking (s.t. onder 4.2.16 e.v.). Glibberig omdat a) de keuze van de rechtsstelsels vaak iets willekeurigs heeft en b) steeds rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat een rechtsstelsel via een andere weg tot andere resultaten komt.(23) Hoe dat zij: wat dit onderzoek onthult, ziet niet op situaties als de onderhavige.(24)
4.48.2 Uit jarenlange eigen ervaring kan ik meedelen dat discussies in gremia van internationale experts op het gebied van het (aansprakelijkheids)recht niet zelden worden gedomineerd door factoren die niet steeds (in onze ogen) de kern van de zaak raken of die een loodzware (Duitse) dogmatische lading hebben, terwijl - het ligt voor de hand - ook deze discussies vaak worden beheerst door voor de deelnemers voor hand liggend geachte voorbeelden.
4.48.3 Als men per se zou willen, is wellicht verdedigbaar dat art. 4:202 PETL Pro hier soelaas zou kunnen bieden, ook al door het niet heel erg heldere begrip "auxiliary".(25) Mij is nooit goed duidelijk geweest wat de propagandisten met deze bepaling beoogden te bereiken.(26) Hoe dat ook zij: het illustreert mijn punt dat grote voorzichtigheid past om uit het ongerijmde en wat ergens niet staat af te leiden wat de strekking van iets is.
4.49.1 Art. 3:201 PEL Pro Liab. Dam. voorziet in aansprakelijkheid veroorzaakt door ondergeschikten ("employees and auxiliary persons placed on an equal footing to them") en "representatives".(27) Een "representative" wordt gedefinieerd als "a person who is authorised to effect judicial acts on behalf of a legal person by its constitution".(28) Uitdrukkelijk wordt opgemerkt dat voor aansprakelijkheid op grond van deze bepaling "the minimum abstract possibility of directing and supervising their conduct through binding instructions" vereist is.(29) Uitdrukkelijk wordt opgemerkt dat dit niet het geval is bij een "independent contractor".(30)
4.49.2 Gezien de omstandigheden van het onderhavige geval (met name ook de mogelijkheid van [eiser 1], die wenste dat naar buiten toe alleen werd opgetreden op zijn naam) zou ik me zeer goed kunnen voorstellen dat genoemd art. 3:201 PEL Pro Liab. Dam. in een situatie die wordt gekenmerkt door de a-typische omstandigheden van onze zaak toepassing zou kunnen vinden.
4.50.1 Resteert onderdeel 5 dat de aanval inzet op 's Hofs oordeel over de billijkheidscorrectie. Het behelst geen klacht tegen 's Hofs overige oordeel over art. 6:101 BW Pro. Volgens onderdeel 5.1 is het Hof buiten de rechtsstrijd getreden en heeft [eiser 1] zich op dit punt dus onvoldoende kunnen verweren.
4.50.2 Bovendien had het Hof moeten verdisconteren dat het bij [verweerder] gaat om "eigen handelen" en bij [eiser 1] slechts om een kwalitatieve aansprakelijkheid.
4.51.1 Volgens rov. 20 heeft [eiser 1] zelf beroep gedaan op eigen schuld van [verweerder]. Volgens het arrest Hovax/Regiopolitie(31) mag een rechter ambtshalve ingaan op de problematiek van eigen schuld als, zo begrijp ik, erg voor de hand ligt dat een partij dit in de verdere loop van de procedure zal gaan doen. Maar ook dan moet hij partijen in de gelegenheid stellen het processuele debat dienaangaande aan te gaan.(32)
4.51.2 Deze zaak ligt om een aantal redenen anders:
a. anders dan in de onder 4.51.1 genoemde zaak was het processuele debat in casu afgerond;
b. het gaat hier niet om een beroep op eigen schuld maar om de billijkheidscorrectie. Bovendien ging het in de Hovax-zaak om een bijzonder soort eigen schuld: de schadebeperkingsplicht.
4.52.1 De eenvoudigste oplossing voor de door de klacht aan de orde gestelde vragen is afdoening op basis van het procesverloop. Als ik het goed zie dan is het beroep op eigen schuld eerst bij cvd gevoerd (onder 19 e.v.). De Rechtbank wees de vordering af en kwam daarbij aan eigen schuld niet toe. Zo bezien, is niet onbegrijpelijk dat [verweerder] deze kwestie in zijn mvg niet aan de orde heeft gesteld.
4.52.2 In zijn pleitnotities gaat [eiser 1] in twee regels kort in op de eigen schuld-problematiek. In dat verband merkt hij op dat hem "geen enkel verwijt valt te maken" (blz. 3 i.f.). In zijn "tweede termijn" voert [verweerder] aan dat niet juist is dat [eiser 1] geen enkel verwijt valt te maken omdat hij "[betrokkene 1] geheel de vrije hand [heeft] gelaten bij de uitvoering van zijn werkzaamheden". Hem ([verweerder]) zou (daarentegen) niets te verwijten zijn. Ten slotte dringt hij nog aan dat "frauduleus handelen door haar eigen personeel (..) geheel [valt] binnen de risico-sfeer van [eiser 1]", terwijl dat "geen eigen schuld van de notaris" oplevert (sub 22 en 23).(33)
4.53 In cassatie zou ik ervan willen uitgaan dat de rechtsgeleerde concipiënten van de onder 4.52 genoemde processtukken op de hoogte waren van het systeem van art. 6:101 BW Pro. Daarvan uitgaande dringt de conclusie zich op dat beiden hebben gedebatteerd over de billijkheidscorrectie zonder deze met zoveel woorden te noemen (wat in het licht van art. 25 Rv Pro. ook niet nodig is). Beiden hebben immers de problematiek van "verwijt" aan de orde gesteld. Deze speelt alleen, zoals de concipiënten van bedoelde processtukken naar moet worden aangenomen bekend was, bij de billijkheidscorrectie een rol.
4.54.1 Uitgaande van hetgeen zojuist werd opgemerkt, mist onderdeel 5.1 doel omdat het eraan voorbijziet dat wel degelijk over de billijkheidscorrectie is gedebatteerd (ook door [eiser 1]), zodat geen sprake is van een verrassingsbeslissing.
4.54.2 Dat wordt versterkt door de omstandigheid dat het onderdeel, onder verwijzing naar vindplaatsen, aandraagt dat [eiser 1] in het kader van de billijkheidscorrectie aandacht heeft gevraagd voor twee hierna te bespreken omstandigheden. Dat is moeilijk verenigbaar met de stelling dat sprake is van een verrassingsbeslissing.
4.55 Onderdeel 5.2 gaat m.i. niet op omdat het eraan voorbijziet dat [eiser 1] in 's Hofs visie wel degelijk een eigen verwijt treft, gelegen in het "toedoen"; zie nader onder 4.15.1.
4.56 Voor zover Uw Raad onderdeel 5.1 niet op de onder 4.53 en 4.54 genoemde wijze zou willen afdoen, rijst een probleem. Het arrest Hovax/Regiopolitie heeft verdeelde reacties opgeroepen.(34) Kortmann acht het criterium "zo zeer voor de hand liggen" te vaag.(35) Bovendien en vooral wijst hij op de partij-autonomie.(36) Ernes kan zich niet gemakkelijk een situatie voorstellen waarin de rechter ambtshalve de eigen schuld-problematiek aankaart en de aansprakelijk gestelde partij dit niet zou willen voortzetten.(37)
4.57 In genoemd arrest wijst Uw Raad op drie tegengestelde gezichtspunten:
a. in beginsel mag de rechter de vordering niet ambtshalve verminderen, maar
b. uit de MvA II blijkt dat art. 6:101 BW Pro de vordering "van rechtswege vermindert";
c. de art. 6 EVRM Pro-dimensie, meer in het bijzonder het recht van hoor en wederhoor.
4.58 In mijn aan het Hovax-arrest voorafgaande conclusie werd betoogd dat niet vereist is dat de aangesprokene de sacrale woorden eigen schuld in de mond neemt.(38) Dat werd onder verwijzing naar een conclusie van mijn ambtgenoot Huydecoper nader uitgewerkt voor de schadebeperkingsplicht,(39) waarom het thans evenwel niet gaat.
4.59.1 Ik ben geneigd te menen dat onderscheid ware te maken tussen verschillende aspecten van art. 6:101 BW Pro. Voor het inroepen van de schadebeperkingsplicht geldt dat de rechter op dat punt heel voorzichtig moet zijn, ook al omdat beoordeling van de vraag of zij is verzaakt vrijwel steeds nauw is verweven met de feiten en de waardering daarvan. Zeker in dat kader is alleszins aangewezen dat de rechter partijen ten minste de gelegenheid biedt daarop in te gaan, wanneer de rechter al kans ziet om, binnen de in het Hovax-arrest gestelde grenzen, deze kwestie ambtshalve aan de orde te stellen. Datzelfde geldt voor een beroep op wat doorgaans wordt aangeduid als "eigen schuld".
4.59.2 Voor de billijkheidscorrectie kán een genuanceerdere benadering aangewezen zijn. Of dat het geval is, hangt m.i. af van het processuele debat en met name van de vraag of alle in dat kader (potentieel) relevante omstandigheden aan de orde zijn gekomen. Ik zou er in dat kader een lans voor willen breken om een beetje praktisch te werk te gaan en, gelet op hetgeen in het Hovax-arrest is overwogen, niet onnodig te gaan scherp slijpen.
4.59.3 Ik voeg hieraan evenwel nog toe dat Bouman meent dat de rechter de billijkheidscorrectie niet ambtshalve mag toepassen.(40) Mijn geëerde oud ambtgenoot Mok heeft verdedigd dat de rechter in beginsel niet gehouden is de billijkheidscorrectie ambtshalve toe te passen,(41) waarin besloten ligt dat hij dat in voorkomende gevallen wel mag.
4.60 Dat brengt ons weer bij de onderhavige zaak. Als ik het goed begrijp, meent [eiser 1] dat het Hof geen of te weinig aandacht heeft besteed aan uitsluitend de volgende omstandigheden:
a. aan de zijde van [verweerder] is sprake van "eigen handelen", terwijl
b. [eiser 1] geen fout heeft gemaakt, maar "(slechts) kwalitatief aansprakelijk is".
4.61 Hetgeen onder 4.60 onder a is vermeld, heeft het Hof niet miskend. Dat is met zoveel woorden te lezen in rov. 20. Aan het aspect genoemd onder 4.60 sub b heeft het Hof geen kenbare aandacht besteed.
4.62 Naar gangbare inzichten moet - kort gezegd - eigen schuld van een ondergeschikte, niet ondergeschikte of vertegenwoordiger worden toegerekend aan de benadeelde.(42) Datzelfde wordt gemeenlijk aangenomen voor het in het kader van de causale afweging meewegen van omstandigheden aan de zijde van de aansprakelijk gestelde.(43) Dat zo zijnde, zal niet al te gemakkelijk mogen worden aangenomen dat dit effect door de billijkheidscorrectie weer ongedaan wordt gemaakt. Onmogelijk is dat evenwel niet, maar dan moet m.i. wel sprake zijn van een situatie die daartoe (bepaaldelijk) noopt.
4.63 In het licht van het voorafgaande komt het mij voor dat onvoldoende zinvol is om op basis van onderdeel 5 tot vernietiging over te gaan. Zulks vooral om de volgende redenen:
a. het Hof heeft (niet kennelijk, maar met de hogere graad van waarschijnlijkheid) klaarblijkelijk aangenomen dat het onder 4.52(.2) weergegeven debat betrekking had op de billijkheidscorrectie. Daarbij is het er klaarblijkelijk (kennelijk zou heel onvriendelijk zijn voor deze advocaten) vanuit gegaan dat der partijen advocaten ervan op de hoogte waren dat hetgeen daar is geëtaleerd alleen in dat kader van belang is;
b. het Hof heeft niet zichtbaar aandacht besteed aan de omstandigheid dat aan de zijde van [eiser 1] sprake was van een risicoaansprakelijkheid. Op de onder 4.62 genoemde grond is dat op zich genomen niet onjuist, te minder nu het Hof ervan uitgaat dat sprake is van "toedoen" van [eiser 1] zodat hem ook persoonlijk wat valt te verwijten;
c. wellicht is iets af te dingen op de concrete invulling van de billijkheidscorrectie. Maar de invalshoek van het onderdeel is veel beperkter. Het zet slechts in op de omstandigheid dat niet valt in te zien dat [verweerder]s schuld in het niet valt bij die van [betrokkene 1] omdat [eiser 1] geen eigen fout heeft gemaakt. Dat laatste is als gezegd niet waarvan het Hof uitgaat, terwijl het als enige reden wordt genoemd waarom 's Hofs oordeel de toets der kritiek niet zou kunnen doorstaan.
4.64 Bij deze stand van zaken acht ik het onderdeel ongegrond.
4.65 Hiervoor heb ik de klachten behandeld uitgaande van de ook aan het middel kennelijk ten grondslag liggende gedachte dat 's Hofs oordeel geheel is gebaseerd op toepassing van art. 6:172 BW Pro. Het is evenwel de vraag of die veronderstelling juist is. In rov. 12 spreekt het Hof immers over "mede gelet op het art. 3:61 lid 2 BW Pro tot uitdrukking gebrachte beginsel". In het middel kan ik geen klacht ontwaren die erop neerkomt dat art. 6:172 BW Pro niet mede kan worden ingevuld door art. 3:61 lid 2 BW Pro, noch ook dat deze laatste bepaling steun biedt aan 's Hofs oordeel. Ik acht zeker niet onverdedigbaar dat alle klachten daarop af moeten (of ten minste kunnen) stuiten.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot:
* niet-ontvankelijkverklaring van [C] en
* verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 4 van het arrest van het Hof 's-Gravenhage van 12 mei 2009.
2 Volgens de s.t. van mrs Van der Wiel en Fruytier onder 1.5 zou in dat arrest zijn berust.
3 Zie bijvoorbeeld cvr in vrijwaring sub 16.
4 Lid 2 stelt nadere voorwaarden voor het geval de ondergeschikte in dienst was van een natuurlijk persoon en niet werkzaam was voor diens beroep of bedrijf.
5 Zie nader Onrechtmatige Daad art. 171 (Oldenhuis).
6 Dat gold - zij het niet onbeperkt - al voor het Romeinse recht; zie R. Feenstra, Romeinsrechtelijke grondslagen van het Nederlands privaatrecht (1994) blz. 196 e.v. en J.H.A. Lokin, Prota blz. 238. Omdat het niet ging om een algemene regeling is het Zuid-Afrikaanse recht op dit punt (dat zoals bekend veel heeft ontleend aan het Romeins Hollandse recht) geïnspireerd door het Engelse recht; zie Neethling, Potgieter en Visse, Deliktreg (2002) blz. 400. Onder de vigeur van het vóór de invoering van het BW van 1838 geldende burgerlijk recht werd voor overheidsambtenaren in een aantal provincies aansprakelijkheid aangenomen (De Blécourt/Fischer, Kort begrip van het Oud-Vaderlands burgerlijk recht (1967) blz. 317; in sommige provincies gold in een aantal situaties hetzelfde voor "dienaren": Hugo de Groot, Inleidinge tot de Hollansche Rechtsgeleerdheid (met aantekeningen van Fockema Andreae) (1939) blz. 311 e.v.
7 PG boek 6 blz. 731.
8 Idem.
9 Vgl. nog HR 9 oktober 1998, LJN ZC2734, NJ 1999, 581 PvS, waaruit blijkt dat vertrouwen ook kan worden opgewekt door de aanstelling van iemand waarin besloten ligt dat hem een toereikende volmacht is verleend om die overeenkomsten aan te gaan die naar verkeersopvattingen uit de vervulling van deze functie voortvloeien (rov. 3.4.2).
10 Dat zou anders kunnen zijn wanneer als vaststaand kon worden uitgegaan van de feiten die [verweerder] in appel in de tuchtprocedure heeft aangevoerd (te vinden in een prod. bij mva). Het Hof heeft daaromtrent evenwel niets vastgesteld.
11 Cva onder 20 en 36.
12 Er zijn zekere aanwijzingen dat die situatie zich zou kunnen voordoen bij een ruime uitleg van art. 6:172 BW Pro. Ik formuleer om de hierna genoemde redenen over rechtsvergelijkend onderzoek opzettelijk voorzichtig.
13 Zeker in een tijd waarin bij een deel van de (internationale) balie alle remmen lijken te zijn weggevallen is daarvoor goede grond.
14 Ik betrek daarbij dan tevens de parallel-zaken.
15 Illustratief is wellicht dat het Jaarcongres van de Nederlandse Orde van Advocaten dit jaar gaat over de claimcultuur: calculerende burgers en advocaten. Wat de doctrine betreft, verwijs ik slechts als voorbeeld naar de in mijn ogen onverstandige bijdrage van C.C. van Dam, NTBR 2010, 224 e.v. Onverstandig met name ook omdat de auteur zich bewust is van de potentiële gevolgen van hetgeen hij schrijft; zie blz. 225.
16 Zie daarover uitvoerig mijn conclusie van heden in de zaak met rolnr. 09/04674.
17 S.t. onder 4.2.4 en 4.2.5. In vergelijkbare zin Onrechtmatige Daad art. 172 (Oldenhuis) aant. 7 en mijn ambtgenoot Langemeijer voor HR 11 november 2005, NJ 2007, 231 J.B.M. Vranken onder 2.10.
18 Voor HR 9 juli 2010, RvdW 2010, 898 onder 13.200 e.v.
19 PG boek 6 blz. 732.
20 Zie daarover bijvoorbeeld C.H. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad blz. 181 e.v.
21 Zo bijvoorbeeld Asser-Hartkamp III (2006) nr 156; C.J.M. Klaassen, Risico-aansprakelijkheid (diss.) blz. 73; Onrechtmatige Daad art. 172 (Oldenhuis) aant. 4.
22 Als pars pro toto kan worden gewezen op mijn onderdeel in Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2009) nr 94. Mij is uit eigen wetenschap bekend dat ik niet heb gedacht aan een situatie zoals in deze procedure aan de orde. Dit brengt mee dat ik evenmin een argument zou willen ontlenen aan het stilzwijgen van het lid van Uw Raad Van Schendel in Rechtshandeling en Overeenkomst (2010) nr 115a.
23 Dat is geen kritiek op rechtsvergelijking en nog minder op de s.t. van [eiser 1]; het is uiteraard praktisch ondoenlijk om in dit soort gevallen hele rechtsstelsels onder de loep te nemen. Dat geldt ook voor het Parket.
24 Overigens moet worden bedacht dat bijvoorbeeld de uiteenzettingen van Von Bar (in Principles of European Law, Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another blz. 651 e.v.) m.i. ten dele over juridisch niet geheel indentieke problemen gaat.
25 Zie daarover Principles of European Tort Law, Text and Commentary blz. 116.
26 Ik heb me er dan ook tegen gekeerd; zie a.w. blz. 97.
27 Christian von Bar, PEL Liab. Dam. (2009) blz. 632.
28 Christian von Bar, PEL Liab. Dam. (2009) blz. 638.
29 Christian von Bar, PEL Liab. Dam. (2009) blz. 632.
30 Christian von Bar, PEL Liab. Dam. (2009) blz. 634.
31 HR 26 september 2003, NJ 2004, 460; JOR 2004, 32 S.C.J.J. Kortmann; zie daarover Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* nr 124.
32 Rov. 5.2 en 5.3.
33 Het laatste geciteerde deel van [verweerder]s betoog is mij niet duidelijk, maar dat terzijde.
34 In zijn NJ-noot (2004, 461) laat Vranken zich in essentie positief uit.
35 In vergelijkbare zin T&C Burgerlijk Wetboek (Oosterveen) art. 6:101 aant Pro. 6.
36 JAR 2004, 32 onder 3.
37 NTBR 2004 blz. 113.
38 Onder 4.3.
39 Onder 4.4.1.
40 In Eigen schuld bij onrechtmatige daad (Letselschadereeks deel 8) blz. 38.
41 Voor HR 6 februari 1998, NJ 1998, 350.
42 Zie uitvoerig, ook voor verdere bronnen, Schadevergoeding art. 101 (Boonekamp) aant. 13.
43 Idem aant. 14.2. Zie ook PG boek 6 blz. 352.