Uitspraak
11 maart 2011
Eerste Kamer
09/03428
DV/TT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiser 1],
wonende te [woonplaats],
2. [C] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en [verweerder], eiser onder 1 ook als [eiser 1] en eiseres onder 2 ook als [C].
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 222854/HA ZA 04-1913 van de rechtbank 's-Gravenhage van 2 november 2005;
b. het arrest in de zaak 105.005.380/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 12 mei 2009.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door hun advocaat en mr. P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad. Namens [verweerder] is de zaak toegelicht door zijn advocaat en mr. S.M. Kingma, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [C] en tot verwerping van het beroep voor het overige.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Betrokkene 1] was in 2002/2003 als hypotheekadviseur in dienst van [C] B.V. Deze vennootschap is gevestigd op hetzelfde adres als haar zusterbedrijven [A] B.V. en [B], een eenmansbedrijf. Aan de buitenkant van het kantoorgebouw was (uitsluitend) vermeld: '[B]'.
(ii) [Betrokkene 1] heeft [betrokkene 5] begin 2003 geadviseerd in het kader van het sluiten van een hypothecaire geldlening op hun huis van € 90.000,--. Op de nota van afrekening van [verweerder], die als notaris bij de hypotheekverstrekking betrokken is geweest, is een door [betrokkene 5] te ontvangen bedrag vermeld van € 69.246,27.
(iii) Op 12 maart 2003 heeft [betrokkene 1] op briefpapier van [B] en met gebruikmaking van haar fax, een instructie gestuurd aan [verweerder] waarin onder meer is vermeld dat in overleg met [betrokkene 5] een bedrag van € 69.246,27 moest worden overgemaakt naar het bankrekeningnummer voor persoonlijke privé-beleggingen, "begunstigde: [betrokkene 1] te [plaats]", rekeningnummer [001].
(iv) Nadat dit bedrag door [verweerder] was overgemaakt naar het zojuist genoemde bankrekeningnummer, is gebleken dat deze bankrekening toebehoorde aan [betrokkene 1] in privé. [Betrokkene 1] heeft het overgemaakte bedrag aan die rekening onttrokken.
(v) [Betrokkene 1] is strafrechtelijk veroordeeld voor het plegen van oplichting, valsheid in geschrift en het opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift als ware het echt en onvervalst.
3.2.1 [Betrokkene 5] heeft gevorderd dat - naast [A] B.V. en [eiser 1] in privé (hierna tezamen ook: [eiser] c.s.) - ook [verweerder] zal worden veroordeeld hem de schade te vergoeden die hij heeft geleden als gevolg van de door [betrokkene 1] gepleegde fraude. Hij stelde dat [verweerder] is tekortgeschoten in zijn zorgplicht als redelijk handelend en redelijk deskundig notaris doordat hij [betrokkene 5] niet heeft gewaarschuwd dat het in depot geplaatste bedrag naar een privérekening van [betrokkene 1] zou worden overgemaakt.
3.2.2 Vervolgens heeft [verweerder] [eiser] c.s. gedagvaard in vrijwaring en gevorderd - zakelijk weergegeven - dat [eiser] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van al datgene waartoe [verweerder] in de hoofdzaak tegen [betrokkene 5] zou worden veroordeeld.
[Verweerder] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [betrokkene 1] hem schriftelijk heeft geïnstrueerd de vrijgekomen gelden over te maken naar het door [betrokkene 1] genoemde bankrekeningnummer. [Verweerder] heeft erop vertrouwd, en mocht in de gegeven omstandigheden erop vertrouwen, dat deze opdracht bevoegd namens [B] was gegeven. Nu dit laatste niet het geval was, heeft [betrokkene 1] jegens hem onrechtmatig gehandeld. [B] heeft eveneens onrechtmatig tegenover hem gehandeld door een onjuiste betalingsinstructie te geven, althans is jegens hem aansprakelijk op de voet van art. 6:162, 6:170, 6:171 of 6:172 BW, stelt [verweerder].
3.3.1 De rechtbank heeft in de hoofdzaak de vordering van [betrokkene 5] tegen [verweerder] afgewezen, zodat in de onderhavige vrijwaringsprocedure de vordering van [verweerder] tegen [eiser 1] hetzelfde lot trof.
3.3.2 In het in de hoofdzaak door [betrokkene 5] ingestelde appel heeft het hof echter geoordeeld dat [verweerder] jegens [betrokkene 5] aansprakelijk is voor 75% van de door deze geleden schade als gevolg van de door [betrokkene 1] gepleegde fraude. In het in de onderhavige vrijwaringprocedure door [verweerder] ingestelde appel heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser 1] veroordeeld tot betaling van al hetgeen waartoe [verweerder] in de hoofdzaak is veroordeeld. Het hof bekrachtigde het vonnis van de rechtbank voor zover daarin de vordering tegen [A] B.V. is afgewezen.
3.3.3 Zakelijk weergegeven overwoog het hof daartoe als volgt.
(a) De door [betrokkene 1] gepleegde fraude is niet slechts onrechtmatig jegens degene wiens geld het betrof, maar ook jegens de persoon die de betalingsinstructie moet uitvoeren, zoals in dit geval [verweerder] als behandelend notaris. Deze laatste wordt immers, indien hij de onjuiste betalingsinstructie uitvoert, direct in zijn belangen geschaad door de reële mogelijkheid dat hierdoor zijn goede naam zal worden geschonden en hij voor de schade aansprakelijk kan worden gesteld (rov. 6).
(b) Voorts bestaat causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van [betrokkene 1] en [verweerder]s schade (rov. 7).
(c) De tegen [eiser 1] in privé en [A] B.V. gerichte vorderingen zijn niet toewijsbaar op de voet van de art. 6:170 BW Pro. [Betrokkene 1] was immers niet in dienst van [eiser 1] of [A] B.V., maar van [C] B.V.
De gestelde verwevenheid daarvan met de andere [eiser]-vennootschappen is onvoldoende om te kunnen concluderen dat sprake was van een gezagsverhouding tussen [betrokkene 1] en [eiser 1] of [A] B.V. Art. 6:171 is Pro evenmin van toepassing nu is gesteld noch gebleken dat [betrokkene 1] de fout heeft begaan terwijl hij in opdracht van [eiser 1] of [A] B.V. werkzaamheden verrichtte ter uitoefening van het bedrijf van laatstgenoemden (rov. 9-11).
(d) Voor zover de tegen [eiser 1] in privé en [A] B.V. gerichte vorderingen zijn gebaseerd op art. 6:172 BW Pro, heeft te gelden dat [eiser 1] volgens de letter van deze bepaling aansprakelijk is indien [betrokkene 1] zijn onrechtmatige daad heeft gepleegd als vertegenwoordiger van [eiser 1] ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden. Tussen partijen is niet in geschil dat [betrokkene 1] noch over een geldige volmacht beschikte, noch anderszins als vertegenwoordiger van [eiser 1] kan worden aangemerkt. Mede gelet op het in art. 3:61 lid 2 BW Pro tot uitdrukking gebrachte beginsel brengt een redelijke uitleg van art. 6:172 BW Pro echter mee dat de daarin bedoelde kwalitatieve aansprakelijkheid ook kan ontstaan indien de laedens ([betrokkene 1]) niet bevoegd was een ander ([eiser 1]) te vertegenwoordigen, doch de gelaedeerde ([verweerder]) op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen, en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft mogen aannemen, dat de laedens daartoe wél bevoegd was. In de specifieke omstandigheden van het gegeven geval was dat laatste het geval. [Betrokkene 1] heeft zich op diverse wijzen - door gebruikmaking van briefpapier, fax en telefoon van [B] - en op uiteenlopende momenten immers in zijn contacten met [verweerder] gepresenteerd als werknemer/medewerker van dat Assurantiekantoor. [Verweerder] mocht erop vertrouwen dat [betrokkene 1] dusdoende handelde namens [B]. De omstandigheid dat [betrokkene 1] zich presenteerde als medewerker/werknemer van [B], en dat hij consequent - zowel telefonisch als schriftelijk - op naam van [B] correspondeerde met [verweerder], komt voor risico van [eiser 1], nu de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 1] is gewekt door toedoen van [eiser 1]. Deze heeft immers onvoldoende controle uitgeoefend op het handelen van [betrokkene 1], hoewel daarvoor in de gegeven omstandigheden wel aanleiding was (rov. 12-17).
(e) Voor zover de tegen [A] B.V. gerichte vorderingen zijn gebaseerd op art. 6:172 BW Pro, zijn deze ook op die grond niet toewijsbaar (rov. 18).
(f) Het beroep van [eiser] c.s. op eigen schuld van [verweerder] is in zoverre gegrond dat [verweerder] een op 10% te stellen bijdrage aan de schade heeft geleverd. De billijkheid eist echter in dit geval dat de vergoedingsplicht van [verweerder] geheel vervalt, nu de door hem gemaakte fout in het niet valt bij de fout van [betrokkene 1] (rov. 20).
3.4 Bij de beoordeling van de hiertegen aangevoerde klachten wordt vooropgesteld dat [C] B.V. niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het mede door haar ingestelde cassatieberoep, nu zij geen partij is geweest in de onderhavige vrijwaringsprocedure. De Hoge Raad zal een proceskostenveroordeling ten laste van [C] B.V. achterwege laten, nu geen (extra) kosten door [verweerder] zijn gemaakt in verband met het beroep van [C] B.V.
3.5 Onderdeel 1 van het middel houdt in dat, indien het door [eiser 1] in de hoofdzaak ingestelde cassatieberoep tot vernietiging leidt, ook het in deze vrijwaringsprocedure gewezen arrest van het hof niet in stand kan blijven.
Het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan niet tot cassatie leiden omdat [eiser 1] in de hoofdzaak geen partij was en daarin dus ook geen cassatieberoep heeft ingesteld.
3.6 De onderdelen 2.1 en 2.2, die zijn gericht tegen het hiervoor in 3.3.3 onder (a) weergegeven oordeel van het hof, kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.7 Onderdeel 3.1 houdt, kort samengevat, de klacht in dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat aansprakelijkheid op de voet van art. 6:172 BW Pro ook kan ontstaan in weerwil van de omstandigheid dat [betrokkene 1] niet bevoegd was [eiser 1] te vertegenwoordigen, mits [verweerder] in de gegeven omstandigheden heeft aangenomen en redelijkerwijs mocht aannemen dat [betrokkene 1] wél vertegenwoordigingsbevoegd was.
3.8 Deze klacht treft doel. Reeds uit de formulering van art. 6:172 volgt Pro dat voorwaarde voor het ontstaan van aansprakelijkheid op de voet van deze bepaling is dat de gedraging van de vertegenwoordiger, wil deze leiden tot kwalitatieve aansprakelijkheid van de vertegenwoordigde, moet zijn verricht ter uitoefening van de bevoegdheden die de vertegenwoordiger als zodanig toekomen.
De wetsgeschiedenis van deze bepaling strookt hiermee. In het VV II bij art. 3:60 BW Pro is door de Commissie opgemerkt dat de vraag kan worden gesteld in hoeverre onrechtmatige daden door een vertegenwoordiger gepleegd, tot aansprakelijkheid kunnen leiden van de vertegenwoordigde. De Commissie nam het standpunt in dit vraagstuk 'liever bij de materie "1401-1403" aan de orde [te] zien gesteld' (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 261-262). Gehoor gevend aan deze wens is in het Gewijzigd Ontwerp voor Boek 6 alsnog de onderhavige bepaling opgenomen, die in de MvA II onder meer als volgt is toegelicht:
'Dit heeft de ondergetekende ertoe geleid in het gewijzigd ontwerp een regel betreffende deze aansprakelijkheid, waarover in het huidige recht veel twijfel bestaat, op te nemen. Deze regel komt erop neer dat aansprakelijkheid als hier bedoeld in het leven wordt geroepen, maar binnen enge grenzen wordt gehouden' (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 731).
Het artikel is vervolgens meer specifiek toegelicht met een drietal groepen van voorbeelden die, in overeenstemming met de wettekst, gemeen hebben dat de vertegenwoordiger telkens heeft gehandeld ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden.
Ten slotte wijst ook het systeem van de wet in dezelfde richting. De onderhavige bepaling maakt immers deel uit van afdeling 6.3.2 van het Burgerlijk Wetboek, waarin onder meer - in de artikelen 6:170-6:172 - limitatief is geregeld in welke gevallen iemand kwalitatief aansprakelijk is voor de door een ander begane fout. In overeenstemming met het uitzonderlijke karakter van deze aansprakelijkheid heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld dat art. 6:171 BW Pro - en meer in het bijzonder de daarin opgenomen beperking 'werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf' - restrictief moet worden uitgelegd (HR 21 december 2001, LJN AD7395, NJ 2002/75). Hiermee strookt dat ook de in art. 6:172 opgenomen Pro beperking 'ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden' restrictief moet worden uitgelegd.
3.9 Het hof heeft derhalve van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door te oordelen dat voor aansprakelijkheid op de voet van deze bepaling ook ruimte is in het onderhavige geval, waarin [betrokkene 1] niet heeft gehandeld ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden.
3.10 Nu onderdeel 3.1 doel treft en tot vernietiging moet leiden, behoeven de overige onderdelen van het middel bij gebrek aan belang geen behandeling.
3.11 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door, met vernietiging van het bestreden arrest, het vonnis van de rechtbank waarin de vordering van [verweerder] is afgewezen, alsnog te bekrachtigen. [Verweerder] heeft immers zijn hiervoor in 3.2.2 weergegeven vordering jegens [eiser 1] gebaseerd op de artikelen 6:162, 6:170, 6:171 en 6:172. Hiervoor in 3.8 is uiteengezet dat en waarom zijn beroep op laatstgenoemde bepaling niet slaagt. Het hof heeft in rov. 10 en 11, in cassatie niet bestreden, het beroep op de artikelen 6:170 en 6:171 al afgewezen. Ten slotte kan ook het beroep van [verweerder] op art. 6:162 geen Pro doel treffen. Dienaangaande is geen ander oordeel mogelijk dan dat het verwijt waarop deze grondslag van de vordering is gebaseerd, namelijk dat [eiser 1] hem een onjuiste betalingsinstructie heeft gegeven, al daarom niet opgaat omdat deze betalingsinstructie niet door [eiser 1], maar door [betrokkene 1] is gegeven.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart [C] B.V. niet-ontvankelijk in haar beroep;
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 12 mei 2009, voor zover tussen [verweerder] en [eiser 1] gewezen;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 2 november 2005, voor zover tussen [verweerder] en [eiser 1] gewezen;
veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser 1] begroot:
- in hoger beroep op € 2.084,--;
- in cassatie op € 2.227,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11 maart 2011.