Conclusie
Nr. 08/04995
Mr. Machielse
Zitting: 26 oktober 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte bij arrest van 9 oktober 2008 vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding onder 2 tenlastegelegde en hem ter zake van 1. "diefstal" veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van dertig dagen. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van de voorwaardelijke taakstraf van dertig uren, subsidiair vijftien dagen jeugddetentie, die de Kinderrechter te Amsterdam verdachte bij vonnis van 6 september 2007 heeft opgelegd.
2. Namens verdachte hebben mr. B.P. de Boer en mr. A.J. van der Velden, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt over de afwijzing van het verzoek tot het houden van een fotoconfrontatie (Foslo) met de getuige [getuige 2]. Door vooruit te lopen op de uitkomst van die confrontatie zou het Hof het verzoek op onjuiste gronden, althans ontoereikend gemotiveerd hebben afgewezen.
4. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 22 november 2007 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een bestelauto heeft weggenomen een TomTom en een telefoon (merk Nokia, type 1600)
toebehorende aan een ander of anderen dan aan verdachte."
5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Een proces-verbaal nummer 2007315984-1, op 22 november 2007 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (doorgenummerd p. 2-5).
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 1]:
Ik ben namens de benadeelde [A] Holding B.V. gerechtigd tot het doen van aangifte. Ik doe namens mijzelf en de benadeelde [A] Holding B.V. aangifte van diefstal uit een witte bestelauto.
Op 22 november 2007 te 14.02 uur parkeerde ik de Fiat bestelauto op de [a-straat 1] te Amsterdam om goederen bij een klant af te leveren. Ik had de auto niet afgesloten. Op een gegeven moment hoorde ik de deuren van mijn auto dichtslaan. Toen ik omkeek, zag ik een jongen met het volgende signalement weglopen:
- Marokkaans uiterlijk
- tenger figuur
- ongeveer 15 jaar
- zwarte leren jas
- donkerblauwe trui met capuchon
- donkerblauwe broek
Ik haalde de jongen in en vroeg hem; "Waar is mijn Tom Tom"? Ik zag dat er een snoertje uit zijn trui kwam. Ik zei tegen de jongen: "Ik zie dat mijn Tom Tom in jouw trui zit". Ik probeerde mijn Tom Tom terug te pakken, waarop de jongen tegen mij zei: "Hier pak maar als het jouw Tom Tom is".
Toen ik mijn Tom Tom terug had, liep ik terug naar mijn auto waar ik merkte dat mijn telefoon ook weg was. Verderop trof ik de jongen opnieuw. Ik confronteerde de jongen met het feit dat mijn telefoon ook weg was. Toen ik na enkele minuten de jongen nogmaals voorbij zag rijden, zag ik dat hij zijn middelvinger opstak. Ik heb een omstander gevraagd de politie te bellen. Vervolgens werd de jongen agressief en zei tegen mij: "Je telefoon ligt in de auto". De jongen bewoog zich in de richting van mijn auto. Ik dacht dat hij de telefoon wilde aanwijzen, waarop ik de jongen losliet. Nadat ik de jongen had losgelaten, rende de jongen naar de omstander die in gesprek was met de politie. Na een worsteling tussen beiden rende de omstander weg en de jongen rende achter hem aan.
Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.
2. Een proces-verbaal nummer 2007315984-2, op 5 december 2007 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (doorgenummerd p. 29-32).
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van verbalisant voornoemd:
Op 5 december 2007 hield ik in bureau Surinameplein te Amsterdam een opsporingsconfrontatie met de aangever [betrokkene 1]. Ik stelde een selectie van 49 verdachtenfoto's samen met behulp van de fotoconfrontatiemodule (FCM) op basis van gegevens omtrent het delict, de locatie en de signalementkenmerken van de vermoedelijke dader, die aan mij waren verstrekt door de aangever.
De signalementskenmerken van de gezochte verdachte luidden:
- man,
- leeftijd: tussen de 14 en 17
- lengte: tussen de 170 en 180
- uiterlijk: Noord-Afrikaan, Arabier
- postuur: tenger
Terwijl de aangever naar de selectie keek, zag ik dat hij zich ietwat onprettig bewoog bij het zien van de eerste foto. Vervolgens vroeg ik aan de aangever of de door hem bedoelde persoon zich in de selectie bevond. De aangever antwoordde: ja, dat was de persoon op nummer 1. Ik weet zeker dat dit de man is die mijn goederen heeft
weggenomen, aangezien ik deze man geruime tijd vastgehad heb en hem daardoor goed in de ogen heb gekeken. Bij het zien van deze foto voelde ik mij onprettig in de buik.
Foto 1 was een foto van [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1991, PL1300:07:0031.
3. Een proces-verbaal nummer 2007315984-8, op 20 januari 2008 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (doorgenummerd p. 12-13).
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [getuige 1]:
Op 22 november 2007 liepen mijn vriendin [getuige 2] en ik over de Admiralengracht (het hof begrijpt: te Amsterdam) toen ik een witte bestelbus een fietser voorbij zag rijden. Ik zag dat deze bestelbus omdraaide, richting fietser reed en zijn portier opende. Ik zag dat een man uit de bestelbus stapte en de jongen op de fiets vastpakte. Ik stond op nog geen vijf meter van de man en de jongen af. De man vroeg mij of ik de politie wilde bellen omdat deze jongen zijn telefoon gestolen zou hebben. Ik belde de politie met mijn gsm. Ik denk dat wij ongeveer 25 meter van de auto vandaan waren, toen ik iemand aan hoorde komen rennen. Ik zag dat het de jongen van de fiets was. Ik voelde en zag dat de jongen mij met zijn beide armen vasthield. Ik was nog aan het bellen met de politie. Ik zag dat hij probeerde mijn gsm te pakken te krijgen. Ik had het idee dat hij mij wilde belemmeren de politie te bellen.
Ik kan de jongen als volgt omschrijven:
- een Marokkaanse jongen
- lichtgetinte huidskleur
- tenger postuur
- lengte 170-175 cm (ik ben 178 cm, hij was iets kleiner)
- smal gezicht, smalle kaak
- leeftijd 16-17 jaar, eerder 16 dan 17
- zwart petje, effen zonder opdruk
- "matje" in zijn nek (zwarthaar)
- zwarte jas, beetje glimmend, met capuchon
- blauwe spijkerbroek (iets donkerblauw).
4. Een proces-verbaal nummer 2007315984-7, op 20 januari 2008 inde wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (doorgenummerde p. 26-27).
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven als verklaring van verbalisant voornoemd:
Op 20 januari 2008 confronteerde ik, verbalisant, de getuige [getuige 1] middels de confrontatiespiegel met de verdachte, genaamd [verdachte];
als verklaring van de getuige [getuige 1]:
Degene die ik nu zie voldoet op een aantal punten geheel aan wat ik mij nog herinner. Hij heeft dezelfde lengte, postuur en huidskleur. De vorm van zijn gezicht, bijvoorbeeld zijn smalle kaak, herken ik ook. De jongen die ik toen zag had een petje op zijn hoofd. Wat mij toen opviel is dat er wat haar bij zijn nek onder zijn petje vandaan kwam. Nu heeft hij zijn haar korter.
U toont mij een politiefoto, voorzien van PL1300:07:00031. Ik zie nu dezelfde jongen als met wie u mij zojuist heeft geconfronteerd alleen nu met een "matje" in zijn nek. Ik kan nu zeggen dat ik de jongen vrijwel zeker herken als de jongen van toen die mij vastpakte. Ik kan zeggen dat ik hem voor 90% herken.
5. De verklaring van de getuige [getuige 1], afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep, inhoudende voorzover van belang:
Indertijd bij de spiegelconfrontatie was ik niet zeker of het verdachte was. De verdachte had toen geen matje. Toen mij door de politie even later een politiefoto van de verdachte werd getoond, waarop de verdachte wel een matje had, herkende ik hem bijna zeker.
De man die de jongen op de fiets, van wie ik nu weet dat het de verdachte is, vasthield, vroeg mij de politie te bellen. Ik ben doorgelopen en heb de politie gebeld. Vervolgens kwam de jongen achter mij aanrennen. De jongen die achter mij aan kwam rennen, was de jongen van de fiets. Ik herkende hem aan zijn kleding en zijn petje."
6. Ten aanzien van het procesverloop voorafgaand aan de terechtzitting in hoger beroep blijkt uit de stukken van het geding, voor zover hier van belang, het volgende:
(i) op 24 april is verdachte van het vonnis van de kinderrechter van 18 april 2008 in hoger beroep gekomen en op 29 april is de appelschriftuur van zijn raadsman bij de Rechtbank binnengekomen. Uit die schriftuur blijkt dat verdachte het tenlastegelegde ontkent, zoals hij ook in eerste aanleg heeft gedaan. De schriftuur bevat voorts onder meer het verzoek:
"(...) dat er in het kader van de waarheidsvinding de navolgende getuigen worden gehoord en dat zij daartoe worden opgeroepen voor de zitting in hoger beroep:
(...)
[getuige 2],
geboren op [geboortedatum] 1989,
domicilie kiezende aan het Surinameplein 118 (1058 GV) te Amsterdam.
[Getuige 2] is de vriendin van de eerder genoemde [getuige 1] en heeft wat dat betreft ongeveer hetzelfde gezien als [getuige 1]. Zij is nog niet met cliënt geconfronteerd. De verdediging ziet graag dat het in hoger beroep alsnog gebeurt. Ook kan zij wellicht nog de nodige vragen beantwoorden over wat zij heeft gezien op 22 november 2007.";
(ii) in reactie op een door de raadsman gedaan verzoek om nadere onderzoekshandelingen d.d. 6 mei 2008, heeft de kinderrechter/rechter-commissaris de raadsman bij brief van 15 juli 2008 laten weten dat zij [getuige 1] en [getuige 2] zal laten oproepen om als getuige te worden gehoord en dat zij de officier van justitie heeft verzocht een meervoudige fotoconfrontatie met de getuige [getuige 2] te laten uitvoeren;(1)
(iii) op 29 augustus 2008 is [getuige 2] als getuige gehoord door de rechter-commissaris, bij welk verhoor namens de verdediging een raadsvrouw aanwezig was. [getuige 2] heeft in dit verhoor onder meer verklaard:
"U vraagt mij of ik de jongen nu nog zou herkennen. Ik denk dat dat heel lastig gaat worden. Ik heb hem toen wel aangekeken; in ieder geval op het moment dat ik tussen hem en [getuige 1] sprong." ;
(iv) bij brief van 8 september 2008 heeft de advocaat-generaal aan de raadsman medegedeeld dat [getuige 2] als getuige ter zitting zal worden opgeroepen en dat er met haar geen Foslo is gehouden. De advocaat-generaal verwijst in dit kader naar een email van een gecertificeerde confrontatieleider van de politie Amsterdam-Amstelland. De email vermeldt dat deze politie-ambtenaar op basis van het dossier is nagegaan of de getuige de dader goed genoeg heeft gezien om hem bij weerzien nog te kunnen herkennen en dat naar haar mening niet tot de Foslo moet worden overgegaan, nu:
"de getuige [getuige 2] deze persoon heeft waargenomen op 22 november 2007, hetgeen ruim 9 negen maanden geleden is, en er weinig tot niets bekend is van de omstandigheden waaronder de getuige [getuige 2] de door haar bedoelde persoon heeft waargenomen in combinatie met de vermoedelijke zogenoemde expositietijd, ben ik van mening dat er inderdaad te veel tijd is verstreken.
Bovenstaand in combinatie met het feit dat het alhier een gering feit betreft (eenvoudige diefstal) en de vervaardiging en uitvoering van een FOSLO een aanzienlijke hoeveelheid werk met zich meebrengt, hetgeen naar mijn mening niet in verhouding staat tot het delict, ben ik van mening dat niet tot de uitvoering van de FOSLO zal moeten worden overgegaan.";
(v) een op 9 september 2008 aan [getuige 2] uitgereikte dagvaarding om als getuige à décharge ter zitting te verschijnen is op 18 september ingetrokken.
7. Ter terechtzitting in hoger beroep op 25 september 2008 is het verzoek om een confrontatie met getuige [getuige 2] aan de orde gekomen. Het proces-verbaal van de zitting houdt hieromtrent het volgende in:
"Desgevraagd door de voorzitter deelt de advocaat-generaal mede dat geen foslo-confrontatie met de getuige [getuige 2] heeft plaatsgevonden ondanks de daartoe door de rechter-commissaris gegeven opdracht, en dat wat haar betreft die confrontatie ook niet meer hoeft plaats te vinden.
De raadsvrouw merkt op dat de opdracht voor voormelde foslo-confrontatie weliswaar in juli 2008 is gegeven, maar dat daaraan kennelijk pas veel later getracht is uitvoering te geven. Zij deelt mede dat zij persisteert bij het verzoek tot het houden van de foslo-confrontatie met de getuige [getuige 2]. Mocht het hof dit verzoek toewijzen, dan verzoekt zij het hof tevens [getuige 1] als getuige te horen.
De advocaat-generaal deelt mede te blijven bij haar eerder ingenomen standpunt.
Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek tot het houden van de foslo-confrontatie met de getuige [getuige 2] wordt afgewezen. Naar het oordeel van het hof wordt de verdachte hierdoor redelijkerwijs niet in zijn verdediging geschaad, waarbij het hof in aanmerking neemt de door de getuige [getuige 2] op 29 augustus 2008 bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring dat het voor haar heel lastig zal worden de verdachte te herkennen."
8. De steller van het middel klaagt dat het Hof bij de beoordeling van het verzoek om een Foslo met getuige [getuige 2] vooruit is gelopen op de mogelijke uitkomst van de confrontatie en aldus het verzoek ten onrechte (mede) op grond van het veronderstelde resultaat van de confrontatie heeft afgewezen, althans dat het de afwijzing niet voldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.
9. De appelschriftuur hield het verzoek in om [getuige 2] als getuige voor de terechtzitting in hoger beroep op te roepen. In een mini-instructie op de voet van art. 411a Sv heeft de rechter-commissaris de getuige [getuige 2] gehoord. Voorts heeft de rechter-commissaris besloten om een meervoudige fotoconfrontatie met deze getuige te doen organiseren. Dit laatste is niet in de appelschriftuur verzocht. De meervoudige fotoconfrontatie is niet doorgegaan. De getuige [getuige 2] is kennelijk wel opgeroepen voor de terechtzitting in hoger beroep, maar deze oproeping is nadien ingetrokken. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging niet gepersisteerd bij het verzoek om [getuige 2] als getuige op te roepen. Terzijde merk ik overigens op dat de maatstaf aan de hand waarvan het hof een dergelijk verzoek zou dienen te beoordelen die der noodzakelijkheid is. Het gaat om een getuige die in de appelschriftuur van verdachte is opgegeven. De berechting in eerste aanleg heeft op tegenspraak plaatsgevonden. De getuige [getuige 2] is door de rechter-commissaris gehoord. In zo'n geval is het tweede lid van art. 418 Sv Pro van toepassing en kan het hof afzien van het horen ter terechtzitting van de getuige als het zulks niet noodzakelijk oordeelt. Ook wanneer de rechter-commissaris na eerste aanleg maar voor de aanvang van de terechtzitting in hoger beroep een getuige op de voet van art. 411a Sv hoort is immers voldaan aan de voorwaarden die het tweede lid van art. 418 Sv Pro stelt.(2)
10. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat van verdachte enkel volgehouden dat de fosloconfrontatie alsnog doorgang moest vinden. Maar het initiatief voor het houden van zo'n confrontatie is uitgegaan van de rechter-commissaris. Weliswaar hield de appelschriftuur in dat de getuige [getuige 2] moest worden opgeroepen om ter zitting in hoger beroep te worden geconfronteerd met verdachte, maar om andere onderzoekshandelingen, bijvoorbeeld een fosloconfrontatie, is niet verzocht. Dat betekent dat het verzoek van de advocaat om de fosloconfrontatie alsnog te houden ook getoetst diende te worden aan het noodzakelijkheidscriterium. De motivering van de afwijzing van het verzoek om alsnog een meervoudige fotoconfrontatie te houden houdt niet meer in dan dat verdachte door de afwijzing redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad en dat het Hof daarbij heeft gelet op de inschatting van [getuige 2], bijna een maand eerder tegenover de rechter-commissaris, dat het voor haar "heel lastig" zal worden om de dader te herkennen. Mijns inziens heeft het hof ten onrechte getoetst aan het verdedigingsbelang en niet aan het noodzakelijkheidscriterium. Maar ook toepassing van het juiste criterium zou nog niet betekenen dat het hof mag vooruitlopen op de resultaten van een confrontatie.(3)
11. Ik heb mij afgevraagd of de verdediging wel belang heeft bij het houden van zo'n confrontatie. De advocaat van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep dit belang niet omschreven. Als [getuige 2] bij de confrontatie de foto van verdachte wel zou aanwijzen zou dat het belang van verdachte niet dienen. Als zij zou blijven bij haar standpunt dat zij aan de rechter-commissaris heeft medegedeeld zou de confrontatie geen meerwaarde hebben ten opzichte van de situatie waarin deze confrontatie niet zou zijn gehouden.
12. Maar er is ook nog een derde mogelijkheid. De getuige zou kunnen verklaren dat degene die zij op 22 november 2007 heeft gezien op geen van de haar getoonde foto's is afgebeeld. Zo een uitkomst is wel degelijk in het belang van verdachte, nu hij het tenlastegelegde ontkent, hij de herkenningen door de getuigen [betrokkene 1] en [getuige 1] betwist en volgens de verdediging [getuige 1] en [getuige 2] ongeveer hetzelfde moeten hebben gezien. Derhalve is de afwijzing van het verzoek zonder nadere motivering, die ontbreekt, toch niet zonder meer begrijpelijk, zelfs als het volgens mij juiste criterium zou zijn gebruikt.
13. Het middel slaagt.
14. Nu het eerste middel doelt treft, behoeven de overige middelen geen bespreking. Voor het geval de Hoge Raad echter anders mocht oordelen ten aanzien van het eerste middel, merk ik het volgende op. Het tweede middel, dat de klacht bevat dat het Hof bij de toepasselijke wettelijke voorschriften ten onrechte art. 417bis Sr heeft vermeld, kan niet tot cassatie leiden, aangezien de aanhaling van een niet toepasselijk wetsartikel geen nietigheid ten gevolge behoeft te hebben.(4) Het derde middel klaagt terecht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro in de cassatiefase is overschreden, doordat er te veel tijd is verstreken tussen het instellen van het beroep in cassatie en de datum waarop de stukken ter griffie van de Hoge Raad zijn binnengekomen.(5)
15. Ambtshalve wijs ik er op dat, nu op verdachte het strafrecht voor jeugdige personen is toegepast, bovendien sinds het instellen van het cassatieberoep de door de Hoge Raad op 16 maanden gestelde termijn inmiddels is verstreken. Ook dat tijdsverloop houdt een schending in van de redelijke termijn. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid om de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
16. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Het betreft kennelijk een verzoek ex art. 411a Sv, zodat door aanvang van het onderzoek ter zitting de bevoegdheid van de rechter-commissaris om een Foslo te doen plaatsvinden verviel en het verzoek om een confrontatie louter ter beoordeling van de zittingsrechter kwam te staan (HR 22 november 2005, LJN AU 2248).
2 HR 22 april 2008, NJ 2008, 313 m.nt. Mevis.
3 HR 22 november 1994, DD 95.118; HR 3 november 1998, NJB 1998, p.2031, nr. 146; HR 20 september 2005, NJB 2005, p. 1959, nr. 544; HR 1 juni 2010, LJN BL8640.
4 Vgl. HR 2 september 2008, LJN BD6388 (niet gepubliceerd); HR 28 februari 2006, LJN AU9381, NJ 2007/525 m.nt. D.H. de Jong; HR 14 november 1989, ZC8275, NJ 1990/314 m.nt. ThWvV.
5 In deze zaak, waarin het strafrecht voor jeugdigen is toegepast, is het cassatieberoep op 22 oktober 2008 ingesteld. De stukken zijn eerst op 23 juli 2009 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. De toepasselijke inzendtermijn van zes maanden is derhalve overschreden.