Conclusie
09/03512
Mr L. Strikwerda
Zt. 26 nov. 2010
conclusie inzake
Cybermedia B.V.
tegen
1. PaySquare B.V.
2. Visa Europe Ltd.
3. MasterCard International Inc.
Edelhoogachtbaar College,
1. Het tijdig door eiseres tot cassatie (hierna: Cybermedia) ingestelde cassatieberoep is gericht tegen een arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 10 maart 2009. Bij dit arrest heeft het hof op het hoger beroep van Cybermedia bekrachtigd het in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 26 maart 2008, waarbij de door Cybermedia tegen verweersters in cassatie (hierna: PaySquare, Visa en MasterCard, of ook: PaySquare c.s.) gevraagde voorziening om, kort gezegd, Cybermedia met onmiddellijke ingang weer aan te sluiten voor acceptatie van Visa en/of MasterCard transacties via het internet met betrekking tot de dienstverlening van Cybermedia, heeft geweigerd. Tevens heeft het hof de in hoger beroep vermeerderde eis van Cybermedia tot veroordeling van PaySquare en MasterCard om Cybermedia te verwijderen van de 'blacklist' van MasterdCard, afgewezen.
2. PaySquare c.s. zijn in cassatie niet verschenen. Tegen hen is verstek verleend.
3. Het cassatieberoep berust op twee middelen. De in de middelen aangevoerde klachten kunnen naar mijn oordeel niet tot cassatie leiden en nopen niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, zodat het cassatieberoep zich leent voor verwerping met toepassing van art. 81 RO Pro. De zaak komt daarom in aanmerking voor een verkorte conclusie.
4. Middel I bevat naar ik begrijp twee klachten en is gericht tegen het oordeel van het hof dat PaySquare de aansluitovereenkomst met Cybermedia met onmiddellijke ingang heeft mogen opzeggen.
5. De eerste klacht houdt naar de kern genomen in dat het hof door te oordelen dat PaySquare de aansluitovereenkomst heeft mogen opzeggen en Cybermedia van de betalingssystemen van Visa en MasterCard heeft mogen uitsluiten, heeft miskend dat daardoor handelsbeperkingen worden aangebracht die in strijd zijn met de General Agreement on Tariffs and Trade (GATT), de General Agreement on Trade in Services (GATS), de TRIPs-Overeenkomst en, wat de Europese Unie betreft, met de bepalingen van het EG-Verdrag inzake het vrije verkeer van goederen, diensten en kapitaal en inzake het verbod op misbruik van een machtspositie.
6. Deze klacht kan niet tot cassatie leiden, omdat zij niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. De klacht geeft immers niet met de vereiste bepaaldheid en precisie aan waarom en in welk opzicht de gewraakte oordelen van het hof leiden tot handelsbeperkingen die strijdig zouden zijn met de genoemde regelingen. Zie HR 5 november 2010, LJN BN6169, RvdW 2010, 1328, met nadere gegevens in de conclusie van A-G Wesseling-van Gent onder 2.5.
7. Voor zover de klacht betrekking heeft op de GATT, de GATS, de TRIPs-Overeenkomst en de bepalingen van het EG-Verdrag inzake het vrije verkeer van goederen, diensten en kapitaal, faalt zij bovendien omdat uit de gedingstukken niet blijkt (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat Cybermedia in feitelijke instanties heeft gesteld dat het handelen van PaySquare c.s. in strijd zou zijn met die regelingen. Aangezien over de gegrondheid van die stelling niet zonder enig nader onderzoek van feitelijke aard kan worden beslist, kan de stelling niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd. Vgl. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 137, met rechtspraakgegevens.
8. De tweede klacht strekt ten betoge dat het hof door te oordelen dat PaySquare de aansluitovereenkomst met onmiddellijke ingang heeft mogen opzeggen, heeft miskend dat, nu sprake is van een duurovereenkomst, opzegging alleen op zwaarwegende gronden mogelijk is, terwijl tevens vereist is dat de opzeggende partij rekening houdt met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.
9. De klacht kan geen doel treffen, omdat, gelet op de door het hof vastgestelde, in cassatie niet bestreden feitelijke gang van zaken rondom het Addendum en de nadere afspraken van oktober 2007 (r.o. 4.5-4.7), onjuist noch onbegrijpelijk is dat het hof tot het oordeel is gekomen dat PaySquare op 6 februari 2008 de aansluitovereenkomst met onmiddellijke ingang heeft mogen beëindigen. Daarbij heeft het hof de belangen die voor Cybermedia bij opzegging van de aansluitovereenkomst op het spel stonden, gezien de laatste alinea van r.o. 4.7, niet uit het oog verloren, doch niet doorslaggevend geoordeeld. Het hof heeft immers overwogen dat, indien Cybermedia door de opzegging al ernstig in haar belangen zou zijn geschaad, dit voor haar eigen risico komt, gezien het feit dat en de wijze waarop zij willens en wetens de afspraken met PaySquare heeft geschonden.
10. Middel II keert zich met twee klachten tegen het oordeel van het hof - in r.o. 4.10 en 4.11 - dat de in hoger beroep vermeerderde eis van Cybermedia tot veroordeling van PaySquare en MasterCard om Cybermedia te verwijderen van de 'blacklist' van MasterdCard, niet toewijsbaar is.
11. De eerste klacht houdt in dat (door het hof is miskend dat) het 'blacklist'-systeem van MasterCard onderworpen is aan goedkeuring van het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) en, voor zover het systeem internationaal wordt toegepast, in strijd is met "de internationale toegangsregels".
12. De klacht faalt, omdat uit de gedingstukken niet blijkt (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat Cybermedia in feitelijke instanties heeft aangevoerd dat het 'blacklist'-systeem van MasterCard ontoelaatbaar zou zijn op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens of "de internationale toegangsregels" en de gegrondheid van deze stelling niet zonder enig nader onderzoek van feitelijke aard kan worden beslist. De stelling kan daarom niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd.
13. De tweede klacht verwijt het hof te hebben miskend dat niet door een rechter is (onderzocht en) vastgesteld dat Cybermedia in strijd met de MasterCard Standards heeft gehandeld.
14. De klacht is tevergeefs voorgesteld, omdat zij feitelijke grondslag mist. In r.o. 4.11 heeft het hof overwogen dat het voorshands - in kort geding - ervan uitgaat dat sprake is van handelen door Cybermedia in strijd met de MastersCard Standards en dat dit betekent dat niet kan worden aangenomen dat de vermelding van Cybermedia op de 'blacklist' onrechtmatig is.
15. Voor zover door het middel in verband met de tweede klacht nog wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte niet in zijn oordeelsvorming heeft betrokken dat Cybermedia ook aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat MasterCard niet Cybermedia als rechtspersoon, maar een woonadres van een privé-persoon op de 'blacklist' heeft vermeld, mist dat verwijt feitelijke grondslag. Uit de gedingstukken blijkt niet (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat Cybermedia een stelling van die strekking aan haar vermeerderde eis ten grondslag heeft gelegd.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,