Conclusie
10/00235
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 26 november 2010
Conclusie inzake
1. [Eiseres 1]
2. [Eiser 2]
tegen
Dexia Bank Nederland B.V.
Inleiding
1. Deze effectenleasezaak betreft de vraag of de door het gerechtshof Amsterdam bij beschikking van 25 januari 2007 verbindend verklaarde (gewijzigde) WCAM-overeenkomst van 8 mei 2006 waarin de zogenaamde Duisenbergregeling is opgenomen, beleggers en hun echtgenoten die gerechtigden zijn in de zin van deze overeenkomst en die geen gebruik hebben gemaakt van de aan hen geboden mogelijkheid een opt out-verklaring af te leggen, ook bindt ingeval de echtgenoot (echtgenote) van de belegger reeds vóór deze verbindendverklaring bij buitengerechtelijke verklaring als bedoeld in art. 3:50 BW Pro de nietigheid van de overeenkomst heeft ingeroepen (een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van de overeenkomst) op de voet van art. 1:88 lid 1 aanhef Pro en onder d juncto 1:89 BW wegens het ontbreken van de vereiste toestemming van de andere echtgenoot.
Het hof heeft deze vraag evenals de rechtbank (sector kanton) bevestigend beantwoord. Het cassatiemiddel komt daartegen tevergeefs op.
2. Tussen partijen staat het volgende vast (zie rov. 4.1 en 4.2 van het in zoverre niet bestreden arrest van het hof d.d. 1 september 2009 juncto rov. 2.1 tot en met 2.4 van het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch (sector kanton, locatie Eindhoven) d.d. 8 mei 2008):
i) Eisers tot cassatie (hierna: [eiseres 1] onderscheidenlijk [eiser 2] en tezamen ook: [eiser] c.s.) zijn echtelieden.
ii) [Eiser 2] heeft in december 1999 met een rechtsvoorganger van verweerster in cassatie Dexia Bank Nederland B.V. (hierna: Dexia) een effectenlease-overeenkomst gesloten. Het betreft het product 'Profit Effect met vooruitbetaling' met een looptijd van 120 maanden. De eerste 36 maandtermijnen zijn bij vooruitbetaling voldaan. Voorts is nog een aantal maandtermijnen betaald. Volgens de onweersproken opgave van [eiser] c.s. is in totaal € 3.396,54 aan Dexia voldaan.
iii) De overeenkomst is niet (mede-) ondertekend door [eiseres 1], met wie [eiser 2] ook destijds was gehuwd.
iv) [Eiseres 1] heeft bij brief van 25 maart 2003 een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de overeenkomst op grond van de artt. 1:88 en 1:89 BW. Dexia heeft de vernietigbaarheid van de overeenkomst betwist.
v) Dexia heeft de effectenlease-overeenkomst op 14 juli 2006 voortijdig beëindigd in verband met een betalingsachterstand van [Eiser 2], waarna een door [eiser 2] aan Dexia te betalen bedrag resteerde van € 2.902,46. [Eiser 2] heeft dat bedrag niet aan Dexia betaald.
vi) Dexia heeft [eiser 2] bij brief van februari 2007 in kennis gesteld van de beschikking van het hof Amsterdam van 25 januari 2007, waarin de (gewijzigde) WCAM-overeenkomst van 8 mei 2006 (inclusief haar Bijlage A) verbindend is verklaard voor de gerechtigden als bedoeld in art. 2 van Pro die overeenkomst en waarin de termijn is bepaald waarbinnen de gerechtigden kunnen laten weten niet gebonden te willen zijn aan de verbindendverklaring (de opt out-periode zoals bedoeld in art. 7:908 lid 2 BW Pro). Dexia heeft [eiser 2] ook geïnformeerd omtrent de opt out-regeling.
vii) [Eiser] c.s. hebben geen opt out-verklaring afgelegd bij de daartoe in de WCAM-overeenkomst aangewezen notaris.
3. Bij exploot van 20 november 2007 hebben [eiser] c.s. Dexia gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch (sector kanton, locatie Eindhoven), en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat de overeenkomst door [eiseres 1] rechtsgeldig is vernietigd (op grond van het bepaalde in de artt. 1:88 en 1:89 BW). Subsidiair hebben zij gevorderd te verklaren voor recht dat de overeenkomst nietig is vanwege het ontbreken van een op grond van de Wet op het Consumentenkrediet benodigde vergunning en meer subsidiair te verklaren voor recht dat de overeenkomst is ontbonden op grond van een tekortkoming in de nakoming van de op Dexia rustende verplichtingen, welke tekortkoming aan Dexia tevens toerekenbaar is en haar schadeplichtig maakt, dan wel dat sprake is van een onrechtmatig handelen zijdens Dexia dat haar schadeplichtig maakt.
Dexia heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat in de kern erop neer komt dat [eiser] c.s. niet ontvankelijk zijn in hun vorderingen althans dat de vorderingen als ongegrond dienen te worden afgewezen omdat [eiser] c.s. als gerechtigden als bedoeld in art. 2 van Pro de WCAM-overeenkomst gebonden zijn aan deze bij beschikking van het Amsterdamse hof van 25 januari 2007 verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst nu zij niet tijdig een opt out-verklaring hebben afgelegd bij de in deze overeenkomst aangewezen notaris.
4. De rechtbank 's-Hertogenbosch (sector kanton, locatie Eindhoven) heeft het verweer van Dexia gehonoreerd en het door [eiser] c.s. gevorderde afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat [eiser] c.s. aan de WCAM-overeenkomst gebonden zijn nu zij zich niet door een opt out-verklaring als bedoeld in art. 7:908 lid 2 BW Pro hebben onttrokken aan de verbindendverklaring van deze overeenkomst, zodat de door [eiser] c.s. aangevoerde grondslagen van hun vordering niet meer relevant zijn. Zij heeft voorts Dexia niet-ontvankelijk verklaard in haar reconventionele vordering op de grond dat Dexia in haar conclusie van antwoord geen tegenvordering heeft geformuleerd.
5. [Eiser] c.s. hebben hoger beroep ingesteld bij het hof 's-Hertogenbosch onder aanvoering van één grief, inhoudende dat de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst door het Amsterdamse hof voor [eiser] c.s. geen rechtsgevolgen heeft omdat [eiseres 1] reeds voordien de nietigheid van de overeenkomst had ingeroepen op grond van art. 1:88 juncto Pro 1:89 BW.
Het hof heeft dat betoog bij arrest van 1 september 2009 verworpen en het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Het heeft daartoe vooropgesteld dat de op 27 juli 2005 in werking getreden Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM) de mogelijkheid biedt om een overeenkomst die voorziet in de afwikkeling van massaschade en die is gesloten tussen een organisatie die de belangen van gedupeerden behartigt en de aansprakelijke partij of partijen, door de rechter verbindend te laten verklaren voor de gehele groep gedupeerden, dat daartoe onder meer de art. 7:907 BW Pro e.v. zijn ingevoerd en dat de overeenkomst na de verbindendverklaring tussen partijen en de gerechtigden de gevolgen heeft van een vaststellingsovereenkomst (art. 7:908 lid 1 BW Pro). Het heeft vervolgens overwogen dat op 23 juni 2005 tussen Dexia en vier belangenorganisaties een hoofdovereenkomst is gesloten, dat deze overeenkomst bij aanvullende overeenkomst van 8 mei 2006 is gewijzigd en dat het gerechtshof Amsterdam op 25 januari 2007 op gezamenlijk verzoek van de vier belangenorganisaties en Dexia deze gewijzigde WCAM-overeenkomst van 8 mei 2006 verbindend heeft verklaard voor de in art. 2 van Pro die overeenkomst gedefinieerde gerechtigden. Het hof heeft bovendien vastgesteld dat [eiser] c.s. niet hebben betwist dat zij gerechtigden zijn als bedoeld in art. 2 van Pro deze overeenkomst. Daarop overwoog het hof als volgt (waarbij ik aanteken dat het hof [eiser] c.s. aanduidt in mannelijk enkelvoud):
"4.9. [Eiser] cs stelt met zijn grief evenwel aan de orde dat [eiseres 1] reeds bij brieven van 13 april 2003 (bedoeld is kennelijk 25 maart 2003, hof) en 18 november 2004 de nietigheid van de onderhavige overeenkomst heeft ingeroepen op grond van art. 1:88 jo Pro 1:89 BW. Dit betekent naar de mening van [eiser] cs dat de latere verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst op 25 januari 2007 voor [eiser] c.s. geen rechtsgevolgen heeft.
4.10. Deze grief faalt. Het hof overweegt daartoe als volgt. In artikel 14.1. van de WCAM-overeenkomst is onder meer bepaald dat, behoudens uitzonderingen die hier niet aan de orde zijn, gerechtigden aan Dexia kwijting verlenen ter zake van alle vorderingen die voortvloeien uit of verband houden met de geldigheid, het aangaan en de uitvoering van effectenlease-overeenkomsten en de wijze waarop voor dergelijke overeenkomsten reclame is gemaakt of anderszins het aangaan daarvan is bevorderd, ongeacht de aard en grondslag van dergelijke vorderingen. Het hof Amsterdam heeft in zijn beschikking van 25 januari 2007 in rechtsoverwegingen 5.20. en 5.21. terzake overwogen dat uit art. 14 van Pro de WCAM-overeenkomst volgt dat als eenmaal de WCAM-overeenkomst verbindend is geworden de beleggers en hun eega's die niet zijn uitgestapt óók hun vorderingen in verband met overeenkomsten die reeds door een buitengerechtelijke verklaring van hun de belegger of hun eega zijn vernietigd hebben prijsgegeven. De WCAM-overeenkomst is immers een vaststellingsovereenkomst en dus een overeenkomst waarbij partijen ter beëindiging van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar binden aan een vaststelling van hetgeen tussen hen rechtens geldt, welke vaststelling bestemd is om ook te gelden voor zover zij mocht afwijken van de tevoren bestaande rechtstoestand (art. 7:900 lid 1 BW Pro). Ten aanzien van de vraag of de overeenkomst door de eerdergenoemde brieven rechtsgeldig was vernietigd bestaat verschil van mening tussen Dexia en [eiser] cs, zodat van onzekerheid in de hier bedoelde zin sprake is.
4.11. Nu Dexia op de in de beschikking voorgeschreven wijze [eiser] cs mededeling heeft gedaan van de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst, van de gevolgen hiervan alsmede van de uitstapmogelijkheid, terwijl vast staat dat [eiser] cs zich niet door een opt-out-verklaring als bedoeld in art. 7:908 lid 2 BW Pro aan de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst heeft onttrokken, is [eiser] cs gebonden aan deze vaststellingsovereenkomst. Dit betekent dat [eiser] cs zijn vordering dient te worden ontzegd."
6. [Eiser] c.s. hebben tijdig cassatieberoep aangetekend tegen het arrest van het hof van 1 september 2009. Dexia heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Zij hebben afgezien van re- en dupliek.
Het cassatiemiddel
7. Het cassatiemiddel strekt ten betoge dat het hof heeft miskend dat het gehouden was eerst te beoordelen of [eiseres 1] de overeenkomst door haar brief van 25 maart 2003 waarbij zij zich beriep op de vernietigbaarheid van de overeenkomst op grond van art. 1:88 juncto Pro 1:89 BW, rechtsgeldig met terugwerkende kracht heeft vernietigd. Dit, omdat een bevestigende beantwoording van deze vraag meebrengt dat geen rechtsgeldige overeenkomst meer bestaat waaraan rechtsgevolgen kunnen worden ontleend, zodat [eiser] c.s. ook geen partij zijn bij de WCAM-overeenkomst. Het cassatiemiddel klaagt dat het hof aldus de 'ex tunc-werking' van het buitengerechtelijk vernietigen van de overeenkomst heeft miskend.
8. Het cassatiemiddel faalt. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij beschikking van 27 juli 2005 op het gezamenlijke verzoek als bedoeld in art. 7:907 lid 1 BW Pro van de vier in dat verzoek genoemde belangenorganisaties en Dexia de door deze partijen gesloten (gewijzigde) WCAM-overeenkomst tot vergoeding van schade verbindend heeft verklaard voor de in art. 2 van Pro die overeenkomst genoemde gerechtigden tot een vergoeding. Met het onherroepelijk worden van deze beschikking heeft deze (gewijzigde) WCAM-overeenkomst ingevolge art. 7:908 lid 1 BW Pro tussen partijen en de gerechtigden de gevolgen van een vaststellingsovereenkomst waarbij ieder der gerechtigden als partij geldt, zij het dat ingevolge art. 7:908 lid 2 BW Pro de verbindendverklaring geen gevolg heeft ten aanzien van de gerechtigde die binnen de door het hof bepaalde termijn door een schriftelijke mededeling heeft laten weten niet gebonden te willen zijn (de zgn. opt out-verklaring).
Het hof heeft in cassatie onbestreden vastgesteld dat [eiser] c.s. gerechtigden zijn in de zin van art. 2 van Pro de WCAM-overeenkomst en voorts dat zij geen opt out-verklaring hebben afgelegd terwijl Dexia op de in de beschikking voorgeschreven wijze aan [eiser 2] mededeling heeft gedaan van de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst, van de gevolgen hiervan alsmede van de uitstapmogelijkheid. De WCAM-overeenkomst heeft derhalve ook voor [eiser] c.s. de kracht van een vaststellingsovereenkomst verkregen, d.w.z. een overeenkomst waarbij partijen zich ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar binden aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken (art. 7:900 BW Pro). Het hof heeft ook aldus overwogen in rov. 4.10 van zijn bestreden arrest.
Het hof heeft voorts vastgesteld dat in art. 14.1 van de WCAM-overeenkomst onder meer is bepaald dat (behoudens uitzonderingen die hier niet aan de orde zijn) de gerechtigden aan Dexia kwijting verlenen ter zake van alle vorderingen die voortvloeien uit of verband houden met de geldigheid, het aangaan en de uitvoering van effectenlease-overeenkomsten en de wijze waarop voor dergelijke overeenkomsten reclame is gemaakt of anderzijds het aangaan daarvan is bevorderd, ongeacht de aard en grondslag van dergelijke vorderingen. Dit impliceert, zoals het hof terecht concludeerde en ook het hof Amsterdam in rov. 5.20 en 5.21 van zijn beschikking van 27 januari 2007 reeds overwoog, dat gerechtigden als [eiser] c.s. die niet een opt out-verklaring hebben afgelegd, ook hun vorderingen ter zake van een reeds voordien uitgebrachte en door Dexia betwiste buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging van de overeenkomst op grond van art. 1:88 juncto Pro 1:89 BW hebben prijsgegeven. Dexia en gerechtigden als [eiser] c.s. zijn immers ingevolge art. 7:900 BW Pro gebonden aan de vaststelling van hetgeen tussen hen rechtens geldt, welke vaststelling is overeengekomen om een einde te maken aan de tussen hen bestaande onzekerheid (het tussen hen bestaande verschil van mening) omtrent de vraag of voor de overeenkomst o.g.v. art. 1:88 lid 1 aanhef Pro en onder d BW toestemming van de andere echtgenoot was vereist, zodat de andere echtgenoot o.g.v. art. 1:89 BW Pro de overeenkomst kan vernietigen. Deze vaststelling geldt ook voor zover zij mocht afwijken van de tevoren bestaande rechtstoestand. [Eiser] c.s. kunnen zich met andere woorden niet meer erop beroepen dat de overeenkomst wel degelijk vernietigbaar was omdat de toestemming van de andere echtgenoot was vereist (zoals blijkt uit HR 28 maart 2008, LJN BC2837, NJ 2009, 578 m.nt. Jac. Hijma (Dexia/[...])) en dat de buitengerechtelijke verklaring waarbij een beroep op die vernietigbaarheid werd gedaan en die bovendien ook reeds werd afgelegd voordat de WCAM-overeenkomst door het Amsterdamse hof verbindend werd verklaard, derhalve de effectenlease-overeenkomst met terugwerkende kracht heeft vernietigd.
9. [Eiser] c.s. hadden zich overigens wél op de vernietigbaarheid van de overeenkomst en op de buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging van de overeenkomst kunnen beroepen indien zij tijdig een opt out-verklaring hadden afgelegd. Dan zou evenwel nog aan de orde kunnen komen of de rechtsvordering tot vernietiging niet was verjaard op de voet van art. 3:52 BW Pro.
[Eiser] c.s. hadden zich ook op de rechtsgeldigheid van de buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging kunnen beroepen indien voorafgaande aan de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst de rechtsgeldigheid van de buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging van de effectenlease-overeenkomst in een tussen partijen met kracht van gewijsde gewezen vonnis was komen vast te staan of indien omtrent die rechtsgeldigheid buiten rechte door Dexia en [eiser] c.s. een minnelijke regeling zou zijn getroffen. In zodanig geval, dat zich in casu niet voordoet, zou immers tussen partijen geen onzekerheid ter zake van de rechtsgeldigheid van de buitengerechtelijke verklaring hebben bestaan. [Eiser] c.s. zouden dan overigens ook niet aangemerkt kunnen worden als gerechtigden in de zin van art. 2 van Pro de WCAM-overeenkomst (zie art. 2.2 onder e en f), zodat zij ook op die grond niet aan de WCAM-overeenkomst gebonden zouden zijn.
Bij dit alles verdient nog vermelding dat ingevolge de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst de restschuld die voor [eiser] c.s. uit de effectenlease-overeenkomst resteert, geheel voor Dexia blijft nu [eiseres 1] binnen drie jaar en zes maanden na de aanvangsdatum van de effectenlease-overeenkomst op de voet van art. 1:88 juncto Pro 1:89 BW een verklaring strekkende tot vernietiging van de overeenkomst heeft gedaan (zie de beschikking van het hof rov. 6.3).
10. Uit het voorgaande volgt dat het hof in zijn bestreden arrest het betoog van [eiser] c.s. dat de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst op 25 januari 2007 voor [eiser] c.s. geen rechtsgevolgen heeft omdat [eiseres 1] reeds voordien de nietigheid van de overeenkomst heeft ingeroepen op grond van art. 1:88 juncto Pro 1:89 BW, terecht en op goede gronden heeft verworpen. Het cassatiemiddel faalt dan ook.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden