Conclusie
Nr. 09/01922
Mr. Machielse
Zitting 23 november 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft bij arrest van 28 april 2009 verdachte ter zake van "diefstal door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier weken waarvan twee weken voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering, zoals in het arrest omschreven.
2. Mr. B.J. Schadd, advocaat te Velp, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. F.W. Verweij, advocaat te Amersfoort, heeft een schriftuur ingediend, houdende een middel van cassatie.
3.1 Het middel behelst de klacht dat het in art. 6 EVRM Pro vervatte aanwezigheidsrecht is geschonden. Het hof heeft ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak wegens afwezigheid van de verdachte afgewezen.
3.2 Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 14 april 2009 houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
"(...)
De verdachte genaamd:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,
zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande,
is niet verschenen.
Ter terechtzitting is aanwezig mr. F.W. Verweij, advocaat te Amersfoort, die verklaart niet uitdrukkelijk door verdachte te zijn gemachtigd de verdediging te voeren.
Op vordering van de advocaat-generaal verleent het hof verstek tegen de niet verschenen verdachte en beveelt dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan.
De advocaat-generaal draagt de zaak voor.
De raadsman voert het woord -zakelijk weergegeven-:
Ik verzoek u de zaak aan te houden teneinde verdachte in de gelegenheid te stellen de behandeling van zijn zaak bij te wonen. Verdachte is zwakbegaafd en is niet in staat de gevolgen te overzien van zijn beslissing heden niet ter terechtzitting te verschijnen. Het is dan ook de vraag of hij uit geheel vrije wil niet is verschenen. Ik spreek hem sporadisch. Ik heb hem enige maanden geleden gesproken. Dit is nog in 2009 geweest. Ik weet niet waar hij op dit moment verblijft. Ik denk dat zijn adres weer aan de [a-straat 1] te [plaats] is.
De advocaat-generaal verklaart -zakelijk weergegeven-:
Ik verzet mij tegen aanhouding van de zaak. Verdachte heeft geen vaste woon- of verblijfplaats. Het is niet te verwachten dat hij de volgende keer ter terechtzitting zal verschijnen.
Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek tot aanhouding wordt afgewezen. De dagvaarding van verdachte in hoger beroep is rechtsgeldig betekend. De raadsman beschikt niet over de huidige woon- of verblijfplaats van verdachte. Het hof acht het derhalve niet aannemelijk dat verdachte de volgende keer ter terechtzitting zal verschijnen.
(...)"
3.3 In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof bij de beoordeling van het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak de verkeerde maatstaf heeft aangelegd, nu 's hofs motivering er geen blijk van geeft het aanwezigheidsrecht van de verdachte te hebben afgewogen tegen het algemeen belang, in het bijzonder het belang van een behoorlijke rechtspleging, waaronder afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn. Daarnaast is aangevoerd dat het hof heeft miskend dat de raadsman heeft aangegeven nog wel contact met verdachte te hebben, zij het sporadisch, en dat derhalve niet viel uit te sluiten dat de raadsman na aanhouding van de behandeling van de zaak wel degelijk met verdachte contact zou hebben, zodat deze van zijn aanwezigheidsrecht gebruik zou kunnen maken dan wel zijn raadsman zou kunnen machtigen. Voorts heeft de steller van het middel aangevoerd dat uit het dossier niet blijkt dat de redelijke termijn in het gedrang zou komen bij aanhouding van de behandeling van de zaak.
3.4 Vooropgesteld wordt dat een behandeling bij verstek in beginsel niet in strijd behoeft te zijn met het in artikel 6 van Pro het EVRM besloten liggende aanwezigheidsrecht van de verdachte. Zo kan een verdachte van dit recht afstand doen, mits dat op ondubbelzinnige wijze geschiedt.(1) Niet onbelangrijk in dit verband is dat de Hoge Raad heeft aangenomen dat de niet verschenen verdachte, behoudens duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel, mag worden geacht zijn aanwezigheidsrecht te hebben prijsgegeven, indien de dagvaarding met inachtneming van het adres waar de verdachte als ingezetene is ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens op wettige wijze is betekend.(2) Dat geldt zeker indien de dagvaarding in persoon is betekend.(3) Voorts geldt dat het aanwezigheidsrecht niet absoluut is(4): het moet worden afgewogen tegen het algemeen belang, in het bijzonder het belang van een behoorlijke rechtspleging. Indien die afweging niet zou mogen plaatsvinden, zou de strafrechtspleging in gevallen waarin de verdachte verstek laat gaan, kunnen worden verlamd.(5) Dit impliceert dat ook in gevallen waarin geen afstand van recht is gedaan, onder omstandigheden verstek mag worden verleend. In het concrete geval zal steeds moeten worden bezien of het recht van de verdachte in zijn tegenwoordigheid te worden berecht niet tekort is gedaan. Indien een verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak wordt gedaan, zal de rechter aldus het belang van de verdediging bij aanhouding moeten afwegen tegen het belang van de strafrechtspleging bij een goede en voortvarende afdoening van de zaak. De redenen die aan het verzoek ten grondslag worden gelegd zijn van belang voor de beslissing die de rechter heeft te nemen. Het staat ter beoordeling van de rechter of hij de aan het verzoek om aanhouding ten grondslag gelegde redenen aannemelijk en van voldoende gewicht acht en of het belang van een behoorlijke strafvordering de voorrang moet hebben boven het belang van de verdachte bij aanhouding. Ook is daarvoor van belang of en hoe het verzoek bijvoorbeeld met bescheiden is onderbouwd.(6) Aan de rechter staat het vrij om indien een verzoek onvoldoende door bewijsstukken is gestaafd daaraan gevolgtrekkingen te verbinden. Oordelen en beslissingen daarover kunnen in cassatie slechts op hun begrijpelijkheid worden getoetst.
3.5 De stukken van het geding houden in dat op 17 oktober 2008 aan de tot het instellen van hoger beroep door de verdachte gemachtigde advocaat overeenkomstig art. 408a Sv de dagvaarding voor de terechtziting in hoger beroep is betekend, hetgeen ingevolge art. 408a Sv in verbinding met art. 450, eerste lid onder a, Sv, alsmede met art. 450, vierde lid, Sv geldt als een betekening in persoon.(7) Het machtigen van een raadsman tot het instellen van hoger beroep impliceert dat van de verdachte mag worden verlangd dat hij zich op de hoogte stelt van de datum van de terechtzitting.(8)
3.6 De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep ter onderbouwing van het verzoek tot aanhouding aangevoerd dat verdachte zwakbegaafd is en niet in staat is de gevolgen te overzien van zijn beslissing niet ter terechtzitting te verschijnen. Het is volgens de raadsman dan ook de vraag of verdachte uit geheel vrije wil niet is verschenen. Hiermee heeft de raadsman van verdachte aangevoerd dat er niet van uit kan worden gegaan dat verdachte zijn aanwezigheidsrecht vrijwillig heeft prijsgegeven en dat aanhouding nodig is om verdachte de gelegenheid te kunnen bieden om van zijn aanwezigheidsrecht gebruik te maken.(9) Het hof heeft het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak afgewezen. 's Hofs motivering van de afwijzing van het verzoek houdt in dat de dagvaarding van verdachte in hoger beroep rechtsgeldig is betekend. Daarnaast acht het hof het niet aannemelijk dat verdachte de volgende keer ter terechtzitting zal verschijnen, nu de raadsman van verdachte niet over de huidige woon- of verblijfplaats van verdachte beschikt. Uit 's hofs motivering kan niet worden afgeleid dat het hof van oordeel is dat verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. Door niet de redenen die aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag zijn gelegd in de motivering van zijn beslissing te betrekken en door niet aan te geven waarom het deze redenen niet aannemelijk, onvoldoende onderbouwd en/of van onvoldoende gewicht acht en door er onvoldoende blijk van te geven dat en waarom het algemeen belang, in het bijzonder het belang van een behoorlijke rechtspleging, in dit geval voorrang moet hebben boven het aanwezigheidsrecht van de verdachte, is 's hofs afwijzing van het verzoek tot aanhouding onbegrijpelijk en behoeft het nadere motivering. Reeds daarom slaagt het middel.
4. Het middel slaagt. Gronden waarop uw Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
5. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. HR 25 november 1997, NJ 1998, 263.
2 Vgl. HR 10 februari 1998, NJ 1998, 445.
3 Vgl. HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317 m.nt. Sch.
4 Vgl. EHRM 23 februari 1999, NJ 1999, 641 m.nt. Kn.
5 Zie Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, zesde druk, p. 590-591; EHRM 12 februari 1985, NJ 1986, 685.
6 Vgl. HR 9 mei 2000, NJ 2002, 466 m.nt. Kn.
7 Blijkens het dubbel van de appèldagvaarding is overeenkomstig art. 450, vierde lid, laatste volzin, Sv een afschrift van de dagvaarding op 17 oktober 2008 verzonden naar het door de gemachtigde raadsman namens de verdachte daartoe opgegeven adres. Voormeld afschrift is blijkens een daarop geplaatst stempel op 31 oktober 2008 retour ontvangen door het Openbaar Ministerie en wel het arrondissementsparket te Utrecht. Dit doet er evenwel niet aan af dat is voldaan aan het vereiste van art. 450, vierde lid, laatste volzin, Sv dat een afschrift van de dagvaarding als gewone brief over de post aan het door of namens de verdachte daartoe opgegeven adres dient te worden toegezonden.
8 Vgl. HR 6 november 2007, LJN BA7886.
9 Anders dan in HR 19 december 2006, LJN AZ2176.