Conclusie
Nr. 09/01999
Mr. Machielse
Zitting 23 november 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft bij arrest van 11 mei 2009 verdachte ter zake van "mishandeling, gepleegd tegen een ambtenaar gedurende of terzake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening" veroordeeld tot een geldboete van 800 euro. Daarnaast heeft het hof, zoals in het arrest omschreven, beslist op de vordering van de benadeelde partij en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
2. Mr. M.W.G.J. IJsseldijk, advocaat te Arnhem, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.I. Takens en mr. T.E. Korff, beiden advocaat te Amsterdam, hebben een schriftuur ingediend, houdende een middel van cassatie.
3.1 Het middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het verzoek van de verdediging tot het horen van de getuige [getuige 1] heeft afgewezen.
3.2 Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 27 april 2009 houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
"(...)
De verdachte en de raadsman voeren het woord tot verdediging, waarbij de raadsman onder andere heeft aangevoerd - zakelijk weergegeven -:
(...)
Ik verzoek u derhalve primair mijn cliënt vrij te spreken. Subsidiair heb ik twee verzoeken.
Ik acht het wenselijk dat uw hof zich een oordeel kan vormen over de betrouwbaarheid van de verklaringen van de verbalisanten, ook al zijn ze al bij de rechter-commissaris gehoord. Ik acht het derhalve van belang dat zij op zitting worden gehoord. Daarnaast zou [getuige 1] als getuige moeten worden gehoord, die verdachte(1) in het ziekenhuis heeft onderzocht. In de medische informatie wordt betwist dat er sprake is van een bijtwond. Dit zijn derhalve voorwaardelijke verzoeken.
(...)"
3.3 Het hof heeft in zijn arrest van 11 mei 2009 verdachte veroordeeld en voornoemd verzoek afgewezen, waartoe het het volgende heeft overwogen:
"Bewijsoverweging en verweren
(...)
Daarnaast heeft de raadsman verzocht dat het hof de betreffende verbalisanten hoort om een oordeel te vormen omtrent de betrouwbaarheid van hun verklaringen. Tevens heeft de raadsman verzocht om [getuige 1], die verdachte(2) in het ziekenhuis heeft onderzocht, als getuige te horen.
Naar het oordeel van het hof zijn de verbalisanten die bij het gebeurde op 3 januari 2007 betrokken waren allen uitgebreid bevraagd. Zo hebben zij allen een uitgebreid proces-verbaal van bevindingen opgemaakt en zijn [slachtoffer] en [betrokkene 1] in het bijzijn van mr E.M.C. van Nielen, waarnemer voor mr R.I. Takens, bij de rechter-commissaris gehoord. Het hof ziet derhalve geen noodzaak de behandeling van de zaak aan te houden om de verbalisanten als getuigen te horen. Datzelfde geldt voor [getuige 1], nu de verklaring die [getuige 1] heeft opgesteld over het letsel dat bij verdachte(3) is geconstateerd, voldoende duidelijk is en het hof geen aanleiding geeft [getuige 1] nader als getuige te horen.
(...)"
3.4 De stellers van het middel hebben aangevoerd dat het hof bij de beoordeling van het verzoek tot het horen van de getuige de verkeerde maatstaf heeft gehanteerd. Door de raadsman van verdachte in hoger beroep, mr. R.I. Takens, is een appelschriftuur als bedoeld in art. 410 Sv Pro ingediend bij de griffie van de rechtbank te Utrecht, waarin hij opgave heeft gedaan van in hoger beroep te horen getuigen, waaronder de getuige [getuige 1]. De appelschriftuur van 28 oktober 2008 is per fax bij de griffie van de rechtbank Utrecht binnengekomen op 29 oktober 2009(4) en is derhalve, namelijk binnen 14 dagen na het instellen van het rechtsmiddel, tijdig. Gelet op art. 418, eerste lid, Sv jo. 288 Sv heeft het hof het verzoek ten onrechte beoordeeld op basis van het noodzakelijkheidscriterium en niet op basis van het criterium van het verdedigingsbelang.
3.5 In de schriftuur wordt aldus een beroep gedaan op de omstandigheid dat de raadsman tijdig een appelschriftuur als bedoeld in art. 410 Sv Pro heeft ingediend bij de griffie van de rechtbank te Utrecht, waarin hij opgave heeft gedaan van onder meer de in hoger beroep te horen getuige [getuige 1]. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding bevindt zich echter niet genoemde appelschriftuur. Navraag bij het hof Arnhem heeft opgeleverd dat de appelschriftuur ook aldaar niet is terug te vinden in het archiefexemplaar / hofdossier.
3.6 Mr. Takens heeft verdachte in eerste aanleg bijgestaan, heeft namens hem hoger beroep ingesteld en zou dus ook per fax een dag na het instellen van het appel een appelschriftuur hebben ingezonden.
Ter terechtzitting in hoger beroep is niet gerefereerd aan een appelschriftuur.
Het dossier bevat geen aanwijzingen waaruit zou kunnen blijken dat de appelschriftuur inderdaad per fax is verzonden. Eenzelfde kwestie doet zich nogal eens voor bij de vraag of de advocaat zich wel heeft gesteld als aanwijzingen daarvoor ontbreken. Te denken is aan aanwijzingen als een ontvangstbevestiging, een gestempelde kopie van een stelbrief, een reactie van het OM of de griffier waarin naar die brief wordt verwezen.(5) Ontbreken zulke aanwijzingen dan moet het ervoor worden gehouden dat een stelbrief niet aanwezig was in het dossier dat het hof ter beschikking stond bij de behandeling van de strafzaak in hoger beroep, terwijl onvoldoende grond bestaat voor het ernstig vermoeden dat zo een schriftuur ter griffie van het hof is ontvangen en vervolgens in het ongerede is geraakt.(6) Zelfs ten aanzien van het bestaan van een cassatieschriftuur, waarvan de ontvankelijkheid in een cassatieberoep afhangt, lijkt de Hoge Raad van dezelfde uitgangspunten uit te gaan. De advocaat moet ervoor zorgen dat de schriftuur voor afloop van de in artikel 437 Sv Pro genoemde termijn haar bestemming bereikt. De advocaat die een poststuk niet aangetekend of niet (tevens) per fax verstuurt (met bewijs van verzending) of zich niet tijdig ervan vergewist dat het stuk is aangekomen draagt het risico dat het stuk niet of niet binnen de gestelde termijn is gearriveerd.(7)
Het komt mij voor dat het bovenstaande ook in de onderhavige zaak heeft te gelden. Dat betekent dat ik ervan uitga dat er geen appelschriftuur is ontvangen. Als er geen appelschriftuur is ontvangen geldt inderdaad het criterium van de noodzakelijkheid met betrekking tot het horen van de getuige [getuige 1]. Het hof heeft dan de juiste maatstaf toegepast. Voorts heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het zich voldoende voorgelicht acht, en dat is niet onbegrijpelijk.
Het middel faalt.
3.7 Subsidiair, voor het geval dat de Hoge Raad mijn primaire standpunt niet onderschrijft en er integendeel van uitgaat dat in het midden is gebleven of inderdaad een appelschriftuur is ingediend en dat er daarom van uitgegaan moet worden dat zulks inderdaad is geschied, of voor het geval dat de advocaat erin slaagt om - bijvoorbeeld in de Borgersbrief - alsnog een overtuigende aanwijzing voor de verzending van een appelschriftuur te presenteren, zou het volgende gelden.
3.8 Vooropgesteld wordt dat de verdachte binnen veertien dagen na het instellen van hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, kan indienen op de griffie van het gerecht dat het vonnis heeft gewezen (art. 410, eerste lid, Sv). In deze appelschriftuur kan de verdachte opgeven welke getuigen hij ter terechtzitting wil doen oproepen (art. 410, derde lid, Sv). Wanneer de verdachte bij appelschriftuur heeft opgegeven welke getuigen hij wil doen oproepen, dient de advocaat-generaal het al dan niet oproepen van deze opgegeven getuigen te beoordelen aan de hand van het criterium van het verdedigingsbelang (art. 410, derde lid, Sv jo. art. 264 Sv Pro, eerste lid onder c, Sv). Indien deze getuigen niet zijn verschenen, hanteert ook het hof het criterium van het verdedigingsbelang (art. 418, eerste lid, Sv jo. art. 288, eerste lid onder c, Sv). Ten aanzien van voor het eerst ter terechtzitting in hoger beroep (voorwaardelijk) verzochte getuigen hanteert het hof het noodzakelijkheidscriterium (art. 315, eerste lid, Sv jo. art. 328 Sv Pro jo. art. 415, eerste lid, Sv).
3.9 Namens de verdachte is op 27 oktober 2008 tegen het op diezelfde datum gewezen vonnis van de politierechter in de rechtbank te Utrecht hoger beroep ingesteld. In cassatie moet het er in de subsidiaire optie voor worden gehouden dat de raadsman van verdachte bij appelschriftuur van 28 oktober 2008, welke 29 oktober 2008 ter griffie van de rechtbank te Utrecht is binnengekomen, [getuige 1] heeft opgegeven om in hoger beroep als getuige te worden gehoord. De appelschriftuur is op 29 oktober 2008 ter griffie van de rechtbank binnengekomen en is derhalve, namelijk overeenkomstig art. 410, eerste lid, Sv, binnen 14 dagen na het instellen van hoger beroep, dus tijdig, ingediend. Nu de getuige [getuige 1] niet reeds, overeenkomstig art. 418, tweede lid, Sv, ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel, daaraan voorafgaand, bij de rechter-commissaris is gehoord, dient dan ook, bij de beoordeling van het ter terechtzitting van het hof van 27 april 2009 herhaalde verzoek de getuige [getuige 1] te horen, overeenkomstig art. 418, eerste lid, Sv jo. art. 288, eerste lid onder c, Sv, het criterium van het verdedigingsbelang te worden gehanteerd. 's Hofs motivering van de afwijzing van het verzoek [getuige 1] als getuige te horen, zoals opgenomen onder 3.3, houdt in dat het hof geen noodzaak ziet de behandeling van de zaak aan te houden om de getuige [getuige 1] te horen, nu de verklaring die [getuige 1] heeft opgesteld over het letsel dat bij - ik (AM) lees - aangever is geconstateerd voldoende duidelijk is en geen aanleiding geeft [getuige 1] nader als getuige te horen. Hieruit volgt dat het hof het noodzakelijkheidscriterium heeft toegepast.
Nu de appelschriftuur kennelijk niet zijn weg naar het dossier noch naar de advocaat-generaal en de behandelende strafkamer heeft gevonden, zal het hof bij het bepalen van het te hanteren criterium vanzelfsprekend geen rekening hebben gehouden met het bestaan van genoemde schriftuur. Het hof is er kennelijk vanuit gegaan dat het verzoek [getuige 1] als getuige te horen voor het eerst ter terechtzitting van 27 april 2009 is gedaan en heeft derhalve, overeenkomstig art. 315, eerste lid, Sv jo. art. 328 Sv Pro jo. art. 415, eerste lid, Sv, het noodzakelijkheidscriterium gehanteerd. In cassatie moet er in het onderhavige geval evenwel vanuit worden gegaan dat het horen van de getuige [getuige 1] reeds (tijdig) bij appelschriftuur is verzocht en gelet daarop is de verkeerde maatstaf gehanteerd. In het subsidiaire traject is het middel terecht voorgesteld.
4. Het middel faalt. Gronden waarop uw Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
5. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 In de cassatieschriftuur wordt bij de weergave hiervan in een voetnoot het volgende opgemerkt: "Door de verdediging is verzocht om getuige [getuige 1], die aangever heeft onderzocht, als getuige te horen. In het proces-verbaal van de terechtzitting alsmede in het arrest van het Hof wordt ten aanzien hiervan consequent vermeld dat [getuige 1] de verdachte zou hebben onderzocht, terwijl dit aangever betreft. Een korte blik over de papieren muur, in het bijzonder de laatste bladzijde van het politieproces-verbaal (blz. 24), leert dit ook. Het wordt er van deze zijde voor gehouden dat dit telkens kennelijke verschrijvingen van het hof betreffen. Hetzelfde geldt voor de passage uit het proces-verbaal van de zitting d.d. 27 april 2009, voor zover het betreft: "In de medische informatie wordt betwist dat er sprake is van een bijtwond." Door de verdediging is echter aangevoerd dat betwist wordt dat er sprake was van een bijtwond en dat de medische informatie niet dient te worden gebezigd als bewijs van bijten. Eerder genoemde blik over de papieren muur leert immers dat in de medische
informatie ook niet betwist wordt dat er sprake is van een bijtwond, integendeel. Ook deze vermelding in het proces-verbaal van de zitting wordt van de zijde van de verdediging als een kennelijke verschrijving beschouwd." Een blik achter de papieren muur leert dat de medische verklaring, zoals opgenomen op p. 24 van het proces-verbaal van de politie, inhoudt dat [slachtoffer], aangever, is onderzocht en dat het uitwendig waargenomen letsel onder meer een bijtwondje in de linker duim betreft (zo ook bewijsmiddel 2 op p. 2 van het proces-verbaal van de terechtzitting van de politierechter van 27 oktober 2008).
2 Zie voetnoot 1.
3 Zie voetnoot 1.
4 De steller van het middel bedoelt kennelijk 29 oktober 2008.
5 Vgl. HR 9 mei 2006, LJN AV6209.
6 Vgl. HR 25 februari 2003, LJN AF1937; HR 12 oktober 2004, LJN AQ8773 (niet gepubliceerd).
7 Vgl. HR 18 november 2003, LJN AN8293.