Conclusie
Nr. 09/03528
Mr. Machielse
Zitting: 23 november 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1Het Gerechtshof te Amsterdam, enkelvoudige kamer, zitting houdende te Arnhem, heeft verdachte bij arrest van 12 juni 2009 wegens "Het wederrechtelijk in een voor de openbare dienst bestemd lokaal vertoevende, zich niet op vordering van de bevoegde ambtenaar aanstonds verwijderen" veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van € 85,00 (vijfentachtig euro), met een proeftijd van twee jaren.
2 Verdachte heeft op 24 juni 2009 door middel van een bijzondere volmacht beroep in cassatie ingesteld tegen voornoemd arrest. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft namens verdachte twee schrifturen ingezonden, houdende in totaal vier middelen van cassatie.
3.1 Eén van beide schrifturen bevat één middel. Dat middel klaagt over de beslissing van de wrakingskamer van het Gerechtshof Arnhem van 31 juli 2009 om verdachte (in die procedure: verzoeker) niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot wraking van de voorzitter van de enkelvoudige kamer die de strafzaak tegen hem heeft berecht.
3.2 De steller van het middel toont zich bewust van de ontvankelijkheidsdrempels die het middel zou moeten overwinnen. Hij wijst onder meer op art. 515 lid 5 Sv Pro. Ingevolge die bepaling staat tegen de beslissing op een wrakingsverzoek geen rechtsmiddel open. Het beroep dat de steller van het middel doet op de jurisprudentiële doorbreking van het rechtsmiddelenverbod in wrakingskwesties, zoals het burgerlijk procesrecht die kent,(1) is tevergeefs. Een dergelijke "ontsnappingsroute" wordt immers in het strafrecht niet aanvaard.(2)
3.3 Nu het middel is gericht tegen 's Hofs behandeling van en beslissing op een wrakingsverzoek, is het cassatieberoep in zoverre niet-ontvankelijk.(3) Dientengevolge kan het voorgestelde middel ook niet leiden tot een beoordeling in cassatie van een eventueel gebrek in de onpartijdigheid van de rechter die de strafzaak tegen verdachte in hoger beroep heeft behandeld.(4)
4.1 Dan de drie middelen uit de andere schriftuur. Het eerste middel komt op tegen de afwijzing van het ter terechtzitting gedane verzoek van verdachte om aldaar gesprekken die hij op een laptop heeft opgenomen te beluisteren.
4.2 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 juni 2009 houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:
"De voorzitter merkt op dat hij de lezing van verdachte over de gebeurtenissen als volgt samenvat:
Het doen van aangifte liep niet goed. U kreeg van een agente te Utrecht de mededeling dat u op het politiebureau moest blijven tot uw aangifte was opgenomen. Vervolgens werd u het politiebureau uitgestuurd, waarna u weer binnen kwam. U heeft in uw appelmemorie aangevoerd dat er sprake was van een conflict van plichten.
De verdachte antwoordt dat voorgaande klopt en dat hij ondersteunend bewijsmateriaal mee heeft genomen op zijn laptop.
De voorzitter deelt verdachte mede dat de door verdachte opgenomen gesprekken niet zullen worden beluisterd, nu verdachte hiertoe niet vóór de terechtzitting van heden een verzoek heeft ingediend bij het hof terwijl ook de raadsman van verdachte niet op de hoogte blijkt van de wens van verdachte om de door verdachte opgenomen gesprekken te beluisteren ter zitting."
4.3 Het Hof heeft de opmerking van verdachte dat hij een laptop heeft meegenomen met daarop ondersteunend bewijs kennelijk verstaan als een verzoek om de bedoelde geluidsopnamen te beluisteren.(5) Het beluisteren van geluidsfragmenten wordt gerekend tot het vertonen van stukken van overtuiging.(6) Verdachte heeft dus getracht om eerst ter terechtzitting in hoger beroep nieuwe stukken van overtuiging in te brengen.(7)
4.4 Art. 414, lid 1 tweede volzin, Sv geeft zowel de advocaat-generaal als de verdachte de bevoegdheid om in appel nieuwe bescheiden of stukken van overtuiging over te leggen. Hoewel wordt aangenomen dat de wetgever hierbij in de eerste plaats voor ogen heeft gestaan de situatie dat nieuwe stukken vóór of bij aanvang van het onderzoek ter terechtzitting worden overgelegd, komt de bevoegdheid de partijen ook in latere stadia van het geding toe.(8) De uitoefening van de bevoegdheid is onderworpen aan de eisen die voortvloeien uit de beginselen van een behoorlijke procesorde. Daaromtrent valt geen algemene regel te geven. Van geval tot geval moet worden beoordeeld of aan die eisen is voldaan, waarbij mede betekenis toekomt aan de belastende dan wel ontlastende aard van de stukken.(9) Aan de hand van deze maatstaf dient de rechter zijn beslissing te motiveren, in het geval hij een verzoek om nadere stukken van overtuiging over te leggen afwijst.
4.5 Het Hof heeft de beslissing om de geluidsopnamen niet te beluisteren doen steunen op de grond dat verdachte niet vóór de zitting hierom heeft verzocht, terwijl (ook) verdachtes raadsman werd verrast door diens wens om de gesprekken te beluisteren. Uit deze motivering blijkt onvoldoende dat en waarom het Hof heeft geoordeeld dat enige eis voortvloeiend uit de beginselen van een behoorlijke procesorde aan het ter zitting beluisteren van de meegebrachte opnamen in de weg staat. Zij doet vermoeden dat het Hof de bevoegdheid van verdachte ex art. 414 lid 1 Sv Pro om, ook zonder voorafgaand verzoek daartoe, ter zitting in hoger beroep stukken van overtuiging in te brengen heeft miskend.
4.6 Het middel slaagt.
5.1 Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof, nadat verdachte ter zitting heeft geklaagd over het feit dat hij niet dezelfde processtukken had als het Hof, heeft verzuimd ervoor zorg te dragen dat verdachte een afschrift van de hem ontbrekende stukken kreeg en hem de tijd te gunnen om die te bestuderen.
5.2 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 juni 2009 houdt onder meer in:
"Gevraagd naar zijn persoonlijke omstandigheden verklaart verdachte, zakelijk weergegeven:
Het gaat nu beter met mij. Op de mededeling van de voorzitter dat hij een oud reclasseringsrapport heeft gelezen antwoord ik dat ik mij af vraag hoe u aan dat rapport komt. Het zit niet in ons dossier. Hoe kan dit?
Nadat de voorzitter heeft geantwoord dat het reclasseringsrapport in het dossier van het hof aanwezig is, vertel ik u dat het nu weer goed gaat met mij. (...)
U houdt mij het Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 28 mei 2009 en merkt op dat ik op dit moment in een proeftijd loop. Ik weet niets van een proeftijd. Ik was het ook al niet eens met het reclasseringsrapport. Ik word er niet goed van dat u andere stukken heeft dan wij."
Nadat verdachte aldus zijn ongenoegen kenbaar heeft gemaakt over het feit dat het Hof beschikt over een oud reclasseringsrapport en een Uittreksel Justitiële Documentatie, die zich niet bevinden in het dossier van de verdediging, is de zitting blijkens het proces-verbaal, voor zover hier relevant, als volgt verlopen:
- de raadsman legt verdachte kort uit waarom de voorzitter over de betreffende stukken beschikt;
- de voorzitter merkt op dat hof nu goed geïnformeerd is;
- verdachte deelt mede de rechter te willen wraken, omdat die niet luistert;
- verdachte krijgt op zijn verzoek gelegenheid met de raadsman te overleggen;
- de zitting wordt hervat en de raadsman geeft aan dat verdachte er moeite mee dat het hof het reclasseringsrapport heeft en de verdediging niet;
- de voorzitter vraagt of de verdediging het rapport alsnog wil inzien;
- de raadsman antwoordt dat er een verschil van mening is. Anders dan verdachte, vindt hij het ontbreken van het reclasseringsrapport in hun dossier niet van belang en wil hij geen wrakingsverzoek indienen;
- op de vraag van de voorzitter aan verdachte wat hij wil, antwoordt die:
"Er zijn twee dingen van belang. U heeft een ander dossier dan ik, misschien heeft u meer stukken. En met het reclasseringsrapport ben ik het niet eens omdat een aantal dingen die daarin zijn afgesproken, niet zijn nagekomen."
Tenslotte blijkt uit het proces-verbaal dat de voorzitter bij het doen van zijn mondelinge uitspraak ter terechtzitting heeft medegedeeld dat hij voor wat betreft de straf in het voordeel van de verdachte onder meer de aanwezigheid van het reclasseringsrapport heeft meegewogen.
5.3 De steller van het middel meent dat art. 51 Sv Pro is geschonden. Dat artikel luidt:
"Ten aanzien van den bevoegdheid van de raadsman tot de kennisneming van processtukken en het bekomen van afschrift daarvan vinden de artikelen 30-34 overeenkomstige toepassing. Van alle stukken die ingevolge dit wetboek ter kennis van de verdachte worden gebracht ontvangt de raadsman onverwijld afschrift."
5.4 In artt. 30-34 Sv is het recht van de verdachte op kennisneming van processtukken geregeld. Ingevolge art. 33 Sv Pro mag de verdachte zonder beperking kennisnemen van alle processtukken, nadat het gerechtelijk vooronderzoek is gesloten of geëindigd of, indien geen gerechtelijk vooronderzoek heeft plaatsgehad, zodra de kennisgeving van verdere vervolging of de dagvaarding ter terechtzitting in eerste aanleg aan hem is betekend dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd. Als processtuk moet worden aangemerkt alles wat zich in het dossier bevindt en hetgeen zich daarin behoort te bevinden, omdat het redelijkerwijze van belang kan zijn in hetzij voor de verdachte belastende, hetzij voor hem ontlastende zin.(10) Zowel rapporten omtrent de persoon van de verdachte als uittreksels uit het algemeen documentatieregister behoren tot de processtukken die de raadsman minstens moet kunnen inzien.(11)
5.5 Het recht op kennisneming van processtukken door de verdachte en de raadsman dient de interne of inwendige openbaarheid. De steller van het middel plaatst de klacht dan ook terecht in dit kader. Het uitgangspunt van interne openbaarheid, een voorwaarde voor een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro, ziet op de toegankelijkheid van het onderzoek voor alle procesdeelnemers. Tijdens de behandeling ter terechtzitting moeten alle partijen alle processtukken kunnen kennen en ook overigens mogen geen voor een partij "stukjes geheim proces" plaatsvinden.(12) Blijkt dat de verdediging geen volledige inzage heeft gehad in het procesdossier en dat een beslissing mede is gebaseerd op een niet bij de verdediging bekend processtuk, dan leidt dit tot nietigheid van de uitspraak wegens strijd met fundamentele beginselen van een behoorlijke procesorde.(13)
5.6 Ik stel voorop dat de innerlijke openbaarheid niet verlangt dat de verdediging over alle stukken kan beschikken die de rechter in zijn dossier aantreft, maar dat de verdediging kennis kan nemen van dat dossier. Gesteld noch gebleken is dat deze mogelijkheid aan de verdediging heeft ontbroken of dat het dossier nadat de verdediging de gelegenheid heeft gekregen om ervan kennis te nemen, alsnog is aangevuld. Reeds daarom faalt het middel.
In casu heeft de voorzitter bovendien, nadat verdachte bekend werd met de aanwezigheid van het oude reclasseringsrapport en het Uittreksel Justitiële Documentatie in het dossier van het Hof en hij aangaf te willen overleggen met zijn raadsman, (a) gelegenheid geboden voor dat overleg. Dit leidde tot de mededeling van de raadsman dat (alleen) verdachte er moeite mee heeft dat de verdediging niet over het reclasseringsrapport beschikt, waarna de voorzitter (b) heeft gevraagd of de verdediging dat rapport alsnog wil inzien. Wat de raadsman betreft was dit niet nodig, waarop de voorzitter (c) aan verdachte zelf heeft gevraagd wat hij wil. Deze heeft geen gebruik gemaakt van het aanbod om het bedoelde rapport alsnog in te zien. Hierbij komt dat de enige beslissing die mede is gebaseerd op een niet voorafgaand aan de zitting bij de verdediging bekend processtuk de beslissing is geweest om (d) bij de straftoemeting ten voordele van verdachte rekening te houden met de aanwezigheid van het reclasseringsrapport. Gelet op deze factoren is mijns inziens aan redelijke eisen van inwendige openbaarheid voldaan.
5.7 In de toelichting op het middel wordt voorts geklaagd dat het Hof, na het ontstaan van een (ernstig vermoeden van een) vertrouwensbreuk tussen verdachte en zijn advocaat, ten onrechte niet het onderzoek ter zitting heeft geschorst teneinde verdachte in staat te stellen zich van een nieuwe raadsman te voorzien of zijn eigen verdediging voor te bereiden.
5.8 Zoals hierboven onder 5.2 (zevende aandachtsstreepje) aangegeven is ter zitting aan de orde gekomen dat verdachte en zijn raadsman, na overleg, van mening verschillen over het belang van het ontbreken van het reclasseringsrapport in het dossier van de verdediging en over het indienen van een wrakingsverzoek. De raadsman heeft het standpunt van verdachte hieromtrent overgebracht en zich daarvan gedistantieerd. Verdachte heeft zijn standpunt vervolgens zelf toegelicht. Op geen enkel moment heeft verdachte te kennen gegeven dat hij zijn raadsman aan de kant wilde zetten,(14) om hem te vervangen(15) of om zijn eigen verdediging te voeren(16) - ook niet op de uitdrukkelijke vraag van de voorzitter wat verdachte wil, nu het voor zijn advocaat moeilijk is hem te verdedigen, of de opmerking van de voorzitter, dat hij ervan uitgaat dat de raadsman verdachte nog wil verdedigen. Sterker nog, de raadsman heeft het woord tot verdediging gevoerd, zonder dat verdachte op enigerlei wijze kenbaar heeft gemaakt dat hij hiervan niet was gediend.
5.9 Onder deze omstandigheden is het kennelijke oordeel van het Hof dat er, ondanks het geconstateerde meningsverschil tussen raadsman en verdachte, geen sprake was van een zodanige vertrouwensbreuk, dat verdachte niet meer door de betreffende advocaat wilde worden bijgestaan niet onbegrijpelijk. Mijns inziens heeft het oordeel verdachte evenmin aangetast in zijn recht op een effectieve verdediging.(17)
5.10 Het middel faalt.
6.1 Het derde middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat verdachte wederrechtelijk in het politiebureau vertoefde.
6.2 'Wederrechtelijk' is een bestanddeel van de delictsomschrijving in art. 139 lid 1 Sr Pro, waarop de tenlastelegging in deze zaak is toegesneden.(18) Dat artikellid luidt:
"Hij die in een voor de openbare dienst bestemd lokaal wederrechtelijk binnendringt, of, wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van de bevoegde ambtenaar aanstonds verwijdert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie."
6.3 Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 06 juni 2008 te Utrecht, wederrechtelijk vertoevende in een voor de openbare dienst bestemd lokaal, te weten een politiebureau, zich niet op vordering van de bevoegde ambtenaar [verbalisant 1], aanstonds heeft verwijderd."
6.4 Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt het volgende. Verdachte kwam op het politiebureau om aangifte te doen. Een opsporingsambtenaar heeft hem medegedeeld dat er op dat moment geen aangifte zou worden opgenomen en dat hij eerst bewijsstukken diende te overleggen. Verdachte gaf aan niet te zullen vertrekken, voordat een aangifte is opgenomen. Vervolgens heeft een ambtenaar van de politie verdachte, die zich in de publieksopvang van het politiebureau lastig en verward gedroeg, te verstaan gegeven dat hij het bureau diende te verlaten. Verdachte weigerde dit, waarop de ambtenaar hem bij de arm naar de hal heeft geleid. Verdachte bleef protesteren, waarop de vordering dat hij het pand moest verlaten is herhaald. Toen verdachte hieraan niet voldeed, heeft de ambtenaar hem buiten gezet met de mededeling dat hij het bureau niet meer in mocht komen en dat hij anders zou worden aangehouden. Enkele ogenblikken later was verdachte weer binnen.
6.5 De steller van het middel betoogt dat, gelet op ieders bevoegdheid ex art. 161 Sv Pro om aangifte te doen van een hem bekend begaan strafbaar feit en de verplichting ex art. 163 lid 5 Sv Pro van een opsporingsambtenaar tot het ontvangen van een aangifte, verdachte niet wederrechtelijk in het politiebureau vertoefde, ook niet toen werd gevorderd dat hij het pand zou verlaten, aangezien die vordering strijdig is met het bepaalde in art. 163 lid 5 Sv Pro. De omstandigheid dat verdachte zich lastig en verward gedroeg kan mede gelet op de hulpverlenende taak van de politie niet zonder meer als grond voor verwijdering uit een politiebureau worden aanvaard, aldus de steller van het middel.
6.6 De mate van openstelling van een voor de openbare dienst bestemd lokaal wordt beïnvloed door de functie die het lokaal vervult.(19) De publieksruimten in een politiebureau staan open voor het publiek zonder onderscheid. Burgers die aangifte wensen te doen moeten daartoe welkom zijn op het bureau, ook als zij om welke reden dan ook een verwarde indruk maken. Dit laat onverlet dat bezoekers zich in de publieksruimte van een politiebureau dienen te gedragen naar de eventueel op het bureau geldende huisregels en de instructies van de aldaar werkzame ambtenaren, voor zover die ertoe dienen de 'vrede' op het bureau te handhaven. In de onderhavige zaak is verdachte wegens zijn lastige gedrag herhaaldelijk gemaand om het politiebureau te verlaten. Door desondanks op het bureau te blijven vertoeven, is zijn aanwezigheid daar wederrechtelijk geworden als bedoeld in art. 139 Sr Pro. De wederrechtelijkheid wordt niet weggenomen door het gestelde motief van verdachte, dat hij aangifte wilde doen. (20)
6.7 Terzijde wijs ik er op dat het verdachte niet ronduit geweigerd is om aangifte te doen, maar dat hem is medegedeeld dat zijn aangifte niet op dat moment zou worden opgenomen en de voorwaarde is gesteld dat hij eerst bewijsstukken overlegt. (21)
6.8 Het middel faalt.
7 Het middel gericht tegen de beslissing op het wrakingsverzoek kan niet worden ontvangen in cassatie. Het eerste middel slaagt. De overige middelen falen.
8 Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
9 Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Art. 39 lid 5 Rv Pro sluit hoger beroep tegen de beslissing op een wrakingsverzoek uit. De civiele kamer van de Hoge Raad acht een hogere voorziening tegen die beslissing echter toelaatbaar, indien de rechter de regeling met betrekking tot de wraking ten onrechte niet heeft toegepast, buiten het toepassingsbereik ervan is getreden dan wel zodanige essentiële vormen niet in acht heeft genomen dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van het verzoek niet kan worden gesproken (HR 22 januari 1999, LJN ZC2824, NJ 1999/243; HR 26 januari 2001, LJN AA9667, NJ 2001/177).
2 HR 14 juni 2005, LJN AT7031.
3 Zie bijv. HR 6 november 2001, nr. 00407/00 B (niet gepubliceerd), HR 8 juli 2003, nr. 02249/02 B (niet gepubliceerd), HR 20 april 2004, NJ 2004/241, m.nt. Kn.
4 Vgl. HR 21 september 2010, LJN BM9141. In die zaak klaagde het middel behalve over de beslissing op een wrakingsverzoek, ook dat artt. 6 EVRM en 14 IVBPR waren geschonden, doordat bij de berechting in hoger beroep niet aan het vereiste van een onpartijdige rechter was voldaan.
5 Vgl. HR 17 april 2007, LJN AZ7120.
6 Melai/Groenhuijsen, Wetboek van Strafvordering, aant. 1 bij art. 309 Sv Pro.
8 HR 12 december 1995, LJN ZD0317.
9 HR 16 november 1999, NJ 2000/214 m.nt. J.M. Reijntjes, voor zover relevant recent herhaald in HR 29 juni 2010, LJN BL7709. Gaat het om belastende stukken, quod non in de onderhavige zaak, dan komt ook betekenis toe aan de (al dan niet complexe) aard van de zaak en het stadium waarin de procedure zich bevindt.
10 HR 7 mei 1996, NJ 1996/687 m.nt. Sch; G.J.M. Corstens (2008). Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer, p. 91.
11 Corstens, a.w., p. 92; Melai/Groenhuijsen, a.w., aant. 3 op art. 51 Sv Pro.
12 Corstens, a.w., p. 60.
13 HR 22 juni 1982, NJ 1983/104 m.nt. ThWvV.
14 Dat speelde bijv. wel in HR 5 juni 2007, NJ 2007/424, m.nt. T.M. Schalken.
15 Dat speelde bijv. wel in HR 19 mei 2009, LJN BH7256, en HR 9 september 2003, LJN AN7932, nr. 01775/02 (niet gepubliceerd).
16 Dat speelde bijv. wel in HR 22 april 2008, NJ 2008/387, m.nt. J.M. Reijntjes.
17 Volledigheidshalve merk ik op dat uit het proces-verbaal van de zitting van 12 juni 2009 blijkt dat aldaar nog het één en ander is voorgevallen, nadat de voorzitter het onderzoek heeft gesloten en het mondeling arrest heeft uitgesproken. Onder meer heeft verdachte opgemerkt dat hij de zitting heeft gewraakt, waarop de voorzitter aan de raadsman heeft gevraagd of hij zich op het standpunt stelt dat verdachte het Hof heeft willen wraken. Het antwoord van de raadsman is ontkennend geantwoord. Wat er hiervan ook zij, bij de beoordeling van de klacht kan het buiten beschouwing blijven, nu (a) een verzoek tot wraking van de zittingsrechter(s) niet na het moment van uitspraak kan worden gedaan, vgl. HR 2 november 2010, LJN BN2366, en (b) in casu verdachtes (al eerder geuite) wrakingsverzoek heeft geleid tot een beslissing van de wrakingskamer. 18 Zie voor een uitgebreide bespreking van het bestanddeel wederrechtelijk in het aanverwante art. 138 lid 1 Sr Pro de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga van 6 april 2010 in de zaak 08/04662, LJN BM0940, (nog) niet gepubliceerd.
19 Noyon-Langemeijer-Remmelink, aant. 3 bij art. 139 Sr Pro.
20 Vgl. HR 13 december 1977, NJ 1978/164 m.nt. ThWvV
21 Terzijde, omdat de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde losstaat van de vraag of dit optreden in strijd is met het bepaalde in art. 163 lid 5 Sv Pro. Het gaat mijn taak te boven om die vraag te beoordelen. Zie Corstens, a.w., p. 78 en Melai/Groenhuijsen, a.w., aant. 8 bij art. 163 Sv Pro over de mogelijkheden van een burger die niet tevreden is over de reactie van een opsporingsambtenaar op een poging om aangifte te doen.