Conclusie
Nr. 10/01484
Mr. Machielse
Zitting 23 november 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 22 maart 2010 voor "Poging tot diefstal, gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heter daad, aan zichzelf of andere deelnemers van het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen en terwijl het feit de dood ten gevolge heeft", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaar. Voorts heeft het hof een in beslag genomen voorwerp verbeurd verklaard.
2. Mr. K.D.M. Schepers, advocaat te Venlo, heeft cassatie ingesteld. Mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, heeft een schriftuur ingediend, houdende vier middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel verwijt het hof een logische denkfout te hebben gemaakt door aan te nemen dat een telefoongesprek dat via de basisstations [002] wordt afgewikkeld moet zijn gevoerd door iemand die zich bevindt op de plaats van het delict. De steller van het middel wijst er voorts op dat een gsm-mast een bepaald bereik heeft, maar dat wil niet zeggen dat alle telefoongesprekken die via deze mast worden afgewikkeld ook binnen het bereik van die mast worden gevoerd. Het kan zijn dat een andere mast die gewoonlijk het telefoongesprek zal afwikkelen overbelast is en het gesprek doorschakelt naar een aanpalende mast. Dat wil zeggen dat niet zomaar de conclusie kan worden getrokken dat een gsm die betrokken is bij het telefoongesprek dat wordt afgewikkeld door een bepaalde mast zich ook fysiek binnen het bereik van de mast bevindt.
3.2. Het gaat om de volgende overwegingen in het arrest:
"16. (...)
Om 21.59 uur wordt er vanaf telefoonnummer [001] via Cell ID's [002] (waarvan de locatie is: [c-straat 1] te Eindhoven) gebeld naar de mobiele telefoon die in gebruik is bij [betrokkene 5], de broer van medeverdachte [betrokkene 2]. [Betrokkene 5] heeft verklaard dat hij op woensdagavond 9 januari 2008 bij [betrokkene 8] was aan de [d-straat] te Eindhoven, dat hij daar werd gebeld "omstreeks 22.00 uur en 22.30 uur" en dat iemand hem in paniek vertelde dat "[betrokkene 2] doodgeschoten was" bij [betrokkene 4]. Uit deze verklaring begrijpt het hof dat [betrokkene 5] met "[betrokkene 2]" bedoelt: zijn broer [betrokkene 2].
(...)
17. Uit een netwerkmeting, verricht op 17 januari 2008, blijkt dat wanneer in de directe omgeving van de plaats delict een telefoongesprek wordt gevoerd via het KPN-GSM netwerk, de aanvang van het gesprek logischerwijs plaatsvindt via basisstation 49802 en dat tijdens het gesprek wordt overgeschakeld naar basisstation 61634.
Degene die naar [betrokkene 5] belde om 21.59 uur, deed dit via basisstation 49802 en 61635(2) en was dus binnen het bereik van de mast nabij de plaats delict, met andere woorden de beller was in de omgeving van de plaats delict. Deze persoon belde ongeveer een minuut na de schietpartij naar [betrokkene 5] met de mededeling dat "[betrokkene 2]" was doodgeschoten of aangeschoten.
Het hof leidt uit het vorenstaande af dat de persoon die [betrokkene 5] heeft gebeld, aanwezig moet zijn geweest bij de schietpartij in de tuin van het perceel [a-straat 1]. Deze persoon noemt uitdrukkelijk de voornaam van medeverdachte [betrokkene 2] als betrokken bij de schietpartij, door [betrokkene 5] opgevat als zijn broer [betrokkene 2].
18. (...)
19. Het hof stelt voorts vast dat op 9 januari 2008 (vlak) na de schietpartij, te weten tussen 22.01.25 uur en 22.48.22 uur, meermalen met of door het telefoonnummer 06-[004], dat was afgegeven op naam van medeverdachte [betrokkene 2] werd gebeld. Het telefoonnummer van [betrokkene 2] maakte daarbij steeds gebruik van Cell ID's, welke staan voor de locatie [c-straat 1] te Eindhoven. Deze mast is gelegen nabij de plaats delict. Weliswaar bewijst dit gegeven op zichzelf niet dat [betrokkene 2] op de plaats delict was, maar het is wel consistent met een bewezenverklaring dat hij op de plaats delict was."
In de overwegingen genummerd 34 tot en met 36 heeft het hof uiteengezet waarom het tot de conclusie komt dat telefoonnummer [001] bij verdachte in gebruik was.
3.3. Het middel borduurt voort op het feit dat het hof, naar mijn indruk bij vergissing, onder 17 spreekt van basisstation 61635 in plaats van 61634. De vermelding van 61635 komt uit de lucht vallen en overal elders spreekt het hof van 61634.
3.4. De gedachtegang van het hof is geweest dat binnen een minuut nadat er geschoten is, gebeld wordt naar het telefoonnummer van [betrokkene 5] en dat [betrokkene 5] daarin te horen krijgt dat zijn broer [betrokkene 2] was doodgeschoten of aangeschoten. Dit telefoongesprek is afgewikkeld door twee basisstations die zich in de onmiddellijke nabijheid van de plaats delict bevinden. Uit deze afwikkeling en de inhoud van het telefoongesprek heeft het hof kunnen afleiden dat degene die dat telefoongesprek voerde zich op de plaats van het delict moet hebben bevonden. Ten overvloede wijs ik er nog op dat de mogelijkheid dat het gesprek zou zijn gevoerd vanuit een ander celbereik nauwelijks te verenigen is met de uit de inhoud van het gesprek volgende bekendheid van de beller met de schietpartij die juist daarvoor plaatsvond en dat deze mogelijkheid in feitelijke instantie niet is aangevoerd.
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat verdachte opzet heeft gehad op het gebruik van geweld. De steller van het middel wijst erop dat het hof ervan uitgaat dat verdachte niet zelf heeft geschoten en dat er geen aanwijzingen zijn dat verdachte ervan op de hoogte was dat een van zijn mededaders een vuurwapen bij zich droeg.(3) Verdachte vlucht als hij en zijn mededaders worden betrapt.
4.2. Het middel keert zich tegen de volgende overweging van het hof:
"42.
Met betrekking tot het opzet van verdachte op het bewezenverklaarde overweegt het hof het volgende. Het is een feit van algemene bekendheid dat hennepkwekerijen aanzienlijke financiële belangen vertegenwoordigen. Het leeg halen ("rippen") van een hennepkwekerij gaat steeds vaker gepaard met het gebruik van (fors) geweld, zowel van de zijde van de eigenaar van de kwekerij, als van de personen die deze kwekerij leeg wensen te halen. Dat ook verdachte en zijn mededaders bereid waren tot het gebruik van geweld, blijkt naar het oordeel van het hof uit de omstandigheid dat uit de bewijsmiddelen volgt dat er met een of meer wapens op [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] is geschoten, waarbij [slachtoffer 1] is overleden. Verdachte moet zich er in de gegeven omstandigheden ten minste rekenschap van hebben gegeven dat bij betrapping de kans op het gebruik van zwaar geweld reëel was. Het hof acht dan ook bewezen dat verdachte opzet heeft gehad op het gebruik van geweld, gericht op de persoon of personen die hem en zijn mededaders zouden kunnen betrappen bij of tijdens het plegen van de diefstal."
4.3. Wil er sprake zijn van het medeplegen van een (poging tot) diefstal met geweld dan zal de mededader minstens voorwaardelijk opzet moeten hebben op het geweldgebruik van een van zijn kornuiten. Hij moet dus bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat de ander onder bepaalde omstandigheden geweld zou gaan gebruiken. In de onderhavige zaak is er geen aanwijzing dat verdachte wist dat één van de anderen een wapen bij zich droeg.(4) Voordat het tot een schieten kwam heeft de verdachte het hazenpad gekozen. Verdachte heeft zeker niet zelf geschoten. Dat in het algemeen gesproken grote financiële belangen gemoeid zijn met de hennepteelt wil nog niet zeggen dat verdachte ook de inschatting heeft gemaakt dat bij betrapping op heterdaad geweld zou kunnen worden gebruikt, laat staan dat er geschoten zou kunnen worden.(5) Evenmin kan uit dit feit van algemene bekendheid worden afgeleid dat verdachte bewust een "reëel risico" heeft aanvaard. Behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, die ontbreken, moet er vanuit worden gegaan dat verdachte, die op de vlucht sloeg toen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] arriveerden, het gebruik van geweld niet op de koop toe heeft genomen. Het zou bijvoorbeeld anders kunnen zijn als zou blijken van een tevoren gemaakte afspraak dat één van hen de aftocht zou dekken met behulp van een vuurwapen. Maar van dergelijke andere omstandigheden is niet gebleken.
Het middel slaagt.
5.1. Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte het verzoek van de verdediging om onderzoek te doen naar de zichtbaarheid en herkenbaarheid van een persoon in het donker die buiten staat bij het raam van de getuige [getuige 1] heeft afgewezen.
5.2. Het betreft het volgende onderdeel van het arrest:
"33.
De verdediging heeft voorts betoogd dat de getuige [getuige 1] verschillende malen heeft verklaard dat het niet mogelijk was te zien wie er op het raam heeft geklopt, omdat het binnen licht en buiten donker was. De verdediging heeft gevraagd om naar de zichtbaarheid van een persoon onder die omstandigheden alsnog onderzoek te laten verrichten.
Het hof acht een dergelijk onderzoek niet noodzakelijk, nu als vaststaand wordt aangenomen dat [getuige 1] zag dat het verdachte was die op raam klopte. De algemene ervaring leert dat enkele omstandigheid dat het buiten donker en binnen licht is het niet onmogelijk maakt om van binnenuit te zien wie buiten voor het raam staat. Het hof wijst er nog op dat [getuige 1] heeft verklaard dat zij op dat moment bovendien hoorde, dat [verdachte] riep dat zij snel een ambulance moest bellen. Reeds nu [getuige 1] heeft verklaard dat haar oudste zoon veel met [verdachte] optrekt, heeft het hof geen aanleiding om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van deze verklaring van [getuige 1]. Het hof wijst het verzoek van de verdediging derhalve af."
5.3. Inderdaad is op de motivering van deze verwerping nogal wat af te dingen. Het verzoek had kennelijk de strekking dat zou worden onderzocht of [getuige 1] in de gegeven omstandigheden verdachte had kunnen identificeren als degene die op het raam had geklopt. Zo'n onderzoek zou overigens alleen een gunstig resultaat voor verdachte kunnen opleveren wanneer de uitkomst zou zijn dat het absoluut onmogelijk is dat wie dan ook van binnenuit door de ruit naar buiten kijkend iemand die daar op korte afstand staat zou kunnen herkennen. Alleen in dat geval wordt immers de basis onder de verklaring van [getuige 1] dat zij verdachte heeft herkend uitgetrokken. Wanneer zo een absolute uitkomst niet wordt verkregen blijft de mogelijkheid bestaan dat de herkenning door [getuige 1] correct is geweest. Het hof neemt dat laatste als vaststaand aan, terwijl de verdediging juist wilde onderzoeken of zij dat heeft kunnen zien. Maar het hof heeft bovendien aangenomen dat zij verdachte hoorde roepen dat zij snel een ambulance moest bellen. Het hof heeft kennelijk uit de betrekking die verdachte onderhoudt met haar oudste zoon afgeleid dat [getuige 1] de stem van verdachte heeft herkend. En dat zal niet kunnen worden weggepoetst door het onderzoek waarom de verdediging verzocht. Ook al zou het onderzoek tot uitkomst hebben dat iemand van binnenuit een ander die buiten het raam staat absoluut niet kan zien dan nog behoeft deze uitkomst de herkenning niet uit te sluiten.
Het middel faalt.
6.1. Het vierde middel klaagt over de strafmotivering. Enerzijds heeft het hof immers aangenomen dat verdachte zelfs geen voorwaardelijk opzet had op de dood van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], anderzijds zou uit de strafmotivering blijken dat de straf wel is bepaald op basis van opzet van verdachte.
6.2. Het relevante deel van de strafmotivering heeft de volgende inhoud:
"Daarnaast overweegt het hof dat het rippen van andermans hennepkwekerijen een steeds vaker voorkomende vorm van zware en meer of minder georganiseerde criminaliteit is, waarbij niet geschuwd wordt om de buit te verzekeren door het gebruik van (vuur)wapens.
Daarbij worden zeer grote geldbedragen verdient aan de gestolen buit waardoor deze vorm van diefstal zeer lucratief is. Het verwonden of zelfs doden van in de buurt aanwezige personen wordt daarbij op de koop toegenomen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat deze zeer ongewenste ontwikkeling met kracht bestreden dient te worden."
6.3. Deze motivering is inderdaad niet op verdachte toegesneden. Maar het hof heeft de generale preventie willen dienen met de oplegging van deze straf. Gelet op de risico's waarmee het rippen van de hennepkwekerijen gepaard pleegt te gaan moeten potentiële daders worden afgeschrikt. Die afschrikking kan worden bereikt door degenen die zich schuldig maken aan het rippen van hennepkwekerijen een zware sanctie op te leggen. Het hof heeft de strafoplegging kunnen bepalen, rekening houdende met de noodzaak om het rippen van hennepkwekerijen onaantrekkelijk te maken.
Het middel faalt.
7. Het tweede middel komt mij gegrond voor. De overige middelen falen. Het eerste en vierde middel kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch om op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met nr. 10/02014 ([betrokkene 2]) waarin ik ook vandaag concludeer.
2 Dit zal moeten zijn 61635; zie overweging 34 in het arrest.
3 AM; p. 4 van het arrest.
4 Anders bijvoorbeeld in HR 20 januari 1998, NJ 1998, 426.
5 Vgl. HR 15 juni 2010, LJN BK7085. In deze zaak berustte het oordeel van het hof dat verdachte opzet heeft gehad op het smokkelen van cocaïne van Curaçao naar Nederland onder meer op de constatering dat het een feit van algemene bekendheid is dat er vanaf Curaçao veel cocaïne wordt gesmokkeld. De HR oordeelde evenwel dat het bewijs van het opzet ontoereikend was.