Conclusie
Nr. 10/00794
Derde kamer B
Sectorindeling Wfsv 2007
Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN
ADVOCAAT-GENERAAL
Conclusie van 25 november 2010 inzake:
X BV
tegen
De Minister van Financiën
1. Feiten en loop van het geding
1.1 X BV (hierna: belanghebbende) is op 19 juni 2007 opgericht en maakt onderdeel uit van de X-groep (hierna: de groep). De activiteiten van de groep bestaan uit de verhuur van klimmateriaal, gereedschappen en machines. Daarnaast verhuurt de groep bouwmachines en is zij actief in de verhuur van steigers die zij ook monteert en demonteert voor haar klantenkring.
1.2 In het handelsregister van de Kamer van Koophandel zijn de bedrijfsactiviteiten van belanghebbende omschreven als: "het aannemen van personeel en de outplacement en het detacheren van medewerkers aan vennootschappen en ondernemingen". De werknemers van belanghebbende verrichten hun werkzaamheden slechts voor groepsmaatschappijen. Zij worden niet ter beschikking gesteld aan andere, niet tot de groep behorende vennootschappen. De meeste werknemers van belanghebbende hebben de functie van allround medewerker.
1.3 Naar aanleiding van haar aanmelding als werkgever heeft de Inspecteur(1) belanghebbende bij beschikking ex artikel 95 van Pro de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) van 1 september 2007 (hierna: de beschikking) ingedeeld in Sector 3 met omschrijving Bouwbedrijf. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen die beschikking. Zij heeft aangevoerd dat de bedrijfsactiviteiten niet alleen bestaan uit de (de)montage van steigers en dat het merendeel van de omzet wordt gerealiseerd uit de verhuur van gereedschappen en machines. De Inspecteur heeft vervolgens een indelingsonderzoek verricht bij belanghebbende. Dit heeft geleid tot een op 2 april 2008 gedagtekend rapport. In de uitkomsten van het onderzoek zag de Inspecteur aanleiding om de sectorindeling te wijzigen. Bij uitspraak op bezwaar is het bezwaar gegrond verklaard en is belanghebbende vervolgens (vanaf oprichtingsdatum) ingedeeld in Sector 52 met omschrijving Uitzendbedrijven, sectoronderdeel uitzendbedrijven IB en IIB (hierna: Sector 52).
1.4 Tegen die uitspraak van de Inspecteur heeft belanghebbende beroep ingesteld bij Gerechtshof Arnhem (hierna: het Hof). Zij stelt ingedeeld te moeten worden in Sector 45 met omschrijving Zakelijke Dienstverlening III. Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard.(2) Hierop heeft belanghebbende beroep in cassatie ingesteld.
2. Het geschil
Hof
2.1 Voor het Hof was in geschil of belanghebbende terecht is ingedeeld in Sector 52.
2.2 Volgens het Hof bepaalt Bijlage 1 bij artikel 5.1 van de Regeling Wfsv dat de werkgever die op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 Burgerlijk Pro Wetboek (hierna: BW) arbeidskrachten ter beschikking stelt tot Sector 52 behoort, mits door die arbeidskrachten geen werkzaamheden worden verricht die 'sec functioneel bezien' voor meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis aan één sector kunnen worden toegerekend. Naar het oordeel van het Hof kan geen aansluiting worden gezocht bij de begripsomschrijving van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: de WAADI), omdat die omschrijving alleen voor de toepassing van de WAADI geldt.
2.3 Het Hof constateert in r.o. 4.4 dat:
4.4. (...) belanghebbende haar werknemers steeds ter beschikking stelt van andere vennootschappen die behoren tot het X-concern. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende en haar werknemers bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst ook die bedoeling hadden en dat de werknemers die ter beschikking zijn gesteld werkzaam zijn onder toezicht en leiding van de vennootschap waaraan zij ter beschikking zijn gesteld. Daaruit vloeit naar het oordeel van het Hof voort dat de door belanghebbende gesloten arbeidsovereenkomsten zijn aan te merken als arbeidsovereenkomsten als bedoeld in artikel 690 van Pro Boek 7 van het BW. Naar 's Hofs oordeel doet daaraan niet af dat die vennootschappen behoren tot hetzelfde concern als belanghebbende, dat zij naar belanghebbende stelt dezelfde directie hebben, dat het toezicht naar belanghebbende stelt wordt uitgeoefend door werknemers die door belanghebbende ter beschikking zijn gesteld, dat belanghebbende geen winstopslag doorbelast en dat aan de werknemers pensioenrechten zijn toegekend.
2.4 Hieruit vloeit voort, aldus het Hof in r.o. 4.5, dat belanghebbende terecht is ingedeeld in Sector 52, nu niet gesteld of gebleken is dat de werknemers van belanghebbende sec functioneel bezien voor meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis aan één sector kunnen worden toegerekend. Het beroep wordt ongegrond verklaard.
Cassatie
2.5 Belanghebbende heeft op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Minister van Financiën (hierna: de Minister) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend, de Minister een conclusie van dupliek.
2.6 In cassatie klaagt belanghebbende over het oordeel van het Hof dat zij ingedeeld moet worden in Sector 52. Volgens belanghebbende is het Hof tot dit, in haar ogen onjuiste, oordeel gekomen doordat het ten onrechte de arbeidsverhoudingen tussen haar en haar werknemers heeft geduid als uitzendovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:690 BW Pro. Het Hof heeft mitsdien het recht onjuist toegepast. Bovendien heeft het Hof, gelet op de vastgestelde feiten, onvoldoende gemotiveerd waarom de met de werknemers gesloten overeenkomsten kwalificeren als een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW Pro. Volgens haar is geen sprake van uitzendpersoneel, zoals dit begrip in het maatschappelijke verkeer wordt uitgelegd, nu het personeel - zoals feitelijk is vastgesteld - niet als uitzendkracht in de markt wordt aangeboden maar louter ter beschikking wordt gesteld aan vennootschappen behorende tot de groep. Bovendien werken de betrokken werknemers alleen onder leiding en toezicht van het concern en de eigen mensen van het concern. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat aan zijn oordeel dat sprake is van een overeenkomst in de zin van artikel 7:690 BW Pro, niet afdoet dat de vennootschappen waaraan het personeel ter beschikking wordt gesteld behoren tot hetzelfde concern als belanghebbende, dat zij dezelfde directie hebben, dat het toezicht wordt uitgeoefend door werknemers die door belanghebbende ter beschikking zijn gesteld, dat geen winstopslag wordt doorbelast en dat aan de werknemers pensioenrechten zijn toegekend.
2.7 In haar conclusie van repliek stelt belanghebbende, althans zo begrijp ik haar, dat in onderdeel 3 van het rapport dat is opgemaakt naar aanleiding van het indelingsonderzoek is vermeld dat de werknemers niet werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW Pro. Het Hof kan dan niet, zonder dit punt nader ter discussie te stellen, tot het oordeel komen dat sprake is van een uitzendovereenkomst als bedoeld in dat artikel, aldus belanghebbende.
3. Wet- en regelgeving met betrekking tot de indeling bij een sector
3.1 De geschiedenis van de verdeling van het bedrijfs- en beroepsleven in sectoren (tot 1 maart 1997 bedrijfsverenigingen) en de indeling van werkgevers bij sectoren voert terug tot de Organisatiewet sociale verzekering uit 1952 (hierna: Osv 1952)(3). Op grond van artikel 7, eerste lid, van de Osv 1952 was de werkgever van rechtswege aangesloten bij de bedrijfsvereniging, welke haar werking uitstrekte over het onderdeel van het bedrijfs- en beroepsleven, waartoe de werkzaamheden behoorden die hij liet verrichten. De verschillende onderdelen van het bedrijfs- en beroepsleven werden op grond van artikel 3 van Pro de Osv 1952 vastgesteld in de zogenoemde indelingsbeschikking.(4) Het onderverdelen van het bedrijfs- en beroepsleven in bedrijfsverenigingen en sectoren bood de mogelijkheid van premiedifferentiatie. Door de premiedifferentiatie werden de werkgevers, verenigd in een bepaalde bedrijfsvereniging en ingedeeld bij een sector, gestimuleerd de (werkloosheids)risico's binnen de sector zo veel mogelijk te beperken.
3.2 Ook onder de opvolgers van de Osv 1952, de Organisatiewet sociale verzekeringen 1995 (hierna: Osv 1995), de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 (hierna: Osv 1997) en - sinds de invoering van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen per 1 januari 2002 - onder de Werkloosheidswet (hierna: WW), werden werkgevers ingedeeld bij de bedrijfsvereniging (tot 1 maart 1997) en bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren welke zij laten verrichten.(5) Door de jaren heen is de gedachte achter de sectorale indeling dezelfde gebleven.
3.3 Het indelen van werkgevers die zich geheel of ten dele bezig houden met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan derden geschiedde tot 1 januari 2001 aan de hand van het Uitleenbesluit van de Sociale Verzekeringsraad (hierna: SVr) van 30 mei 1958, nr. 50996, Stc.1958, 119 (hierna: het Uitleenbesluit). Ingevolge het Uitleenbesluit werden werkgevers, ongeacht of zij naast uitleenactiviteiten ook nog andere werkzaamheden verrichtten, vanwege dat uitlenen en ongeacht de omvang van dat uitlenen, voor hun gehele onderneming aangesloten bij de toenmalige Sector 52 met omschrijving Uitleenbedrijven.
3.4 Van uitlenen van personeel was sprake indien de werkzaamheden van de ter beschikking gestelde arbeidskrachten werden verricht onder leiding en toezicht van de inlenende opdrachtgever, zo volgde uit Circulaire nr. 968 van de SVr.(6) Circulaire nr. 968 bevatte een bundeling van eerdere circulaires waarin een toelichting was gegeven op het Uitleenbesluit en waarin werd aangegeven hoe de SVr aan dit besluit invulling gaf. In onderdeel 4 van die circulaire werd ingegaan op het begrip bedrijfsmatig uitlenen van arbeidskrachten. Hieronder verstond de SVr 'het in dienst nemen of houden van arbeidskrachten met het voorop gezette doel hen uit te lenen'. Van het bedrijfsmatig uitlenen van arbeidskrachten kon, aldus de SVr, echter niet worden gesproken in het geval van:
3 het uitlenen van arbeidskrachten binnen het verband van een concern (...).
De SVr heeft dit toegelicht:
Het derde geval ziet op de situatie dat het uitlenen van arbeidskrachten binnen het verband van een concern [plaatsvindt], bijvoorbeeld aan een dochteronderneming die zelf geen personeel in dienst heeft. Een dergelijk concern is organisatorisch feitelijk één onderneming, zodat bedoeld uitlenen van arbeidskrachten als een vorm van interne personeelsvoorziening moet worden beschouwd.
3.5 Per 1 januari 2001 is in de plaats van het Uitleenbesluit in werking getreden het Besluit indeling uitzendbedrijven.(7) Het betreft een besluit van het Landelijk instituut sociale verzekeringen van 6 oktober 1999, gegrond op artikel 52, derde lid, van de OSV 1997 en goedgekeurd door de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op 2 maart 2000. Daarmee werd de systematiek van het indelen van werkgevers, die zich bezighouden met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan derden, ingrijpend gewijzigd. De toelichting op het Besluit indeling uitzendbedrijven vermeldt dat de ratio van het vervangen Uitleenbesluit, namelijk de strijd tegen het 'ronselen' van arbeidskrachten dat de uitvoeringsorganen voor grote problemen stelde op het gebied van premie-inning, was komen te vervallen en vervolgt met:
(...) binnen het hedendaagse maatschappelijke veld is uitlenen van personeel, al dan niet door specifieke uitzendorganisaties, een algemeen (aanvaard) verschijnsel geworden. Uitlenen van personeel is geleidelijk aan een aparte functionele activiteit geworden, die inmiddels ook indelingstechnisch al een eigen plaats heeft gekregen in de vorm van een aparte sector Uitleenbedrijven (...).
Volgens de regelgever kon in redelijkheid niet (meer) worden volgehouden dat een werkgever, die personeel in vaste dienst heeft en dat personeel in bedrijven van derden inzet, onder het Uitleenbesluit viel, zodra een zekere mate van leiding en toezicht van de zijde van de opdrachtgever kon worden vastgesteld, zelfs wanneer dat personeel een geheel eigen expertise inbracht en onontkoombaar is dat die expertise bij de opdrachtgever wordt aangewend, zoals bijvoorbeeld in de automatiseringsbranche. Als aanleiding voor de gewijzigde opvatting wordt verder genoemd: a) het verlenen van vrijstelling van aansluiting bij de sector Uitleenbedrijven aan bedrijven voor wie het ten dele uitlenen eerder regel dan uitzondering was en b) nieuwe wetgeving zoals de WAADI,(8) waarin de afschaffing van het vergunningensysteem voor uitzendbureaus werd geregeld, en de FLEX-wetgeving,(9) waarin de rechtspositie van de 'uitzendkracht' door wijzigingen van het BW is verbeterd.
3.6 Blijkens de toelichting op het Besluit indeling uitzendbedrijven is gezocht naar een scheidslijn tussen echte uitzendbedrijven en overige uitlenende werkgevers:
(...) dat op evenwichtige wijze recht wordt gedaan aan de belangen van enerzijds de echte uitzendbranche en anderzijds werkgevers, die geheel dan wel ten dele uitlenen zonder (mede) gericht te zijn op (risicodragende) kortlopende uitzendsituaties. De sector 52. Uitleenbedrijven zou dan specifiek gevuld moeten gaan worden met echte uitzendbedrijven en als zodanig omgevormd moeten worden tot een sector 52. Uitzendbedrijven.
Voor de definiëring van het indelingstechnische begrip uitzenden is aansluiting gezocht bij de FLEX-wetgeving. De mogelijkheid om een uitzendovereenkomst direct te laten eindigen zodra de inlener de opdracht staakt (het uitzendbeding ex artikel 7:691, tweede lid, BW) werd het onderscheidende kenmerk van het echte uitzenden. De toelichting vermeldt:
Indelingstechnisch zou 'uitzenden' toegespitst kunnen gaan worden op die situaties, waar sprake is van een uitzendovereenkomst mét daarin opgenomen (als onderscheidend criterium) het uitzendbeding. M.a.w. het ter beschikking stellen van arbeidskrachten op de wijze als bedoeld in art. 7:690 BW Pro, waarbij gebruik is gemaakt van de mogelijkheid een beding op te nemen als bedoeld in art. 7:691, tweede lid BW.
Maar ook uitzendovereenkomsten waarbij het opgenomen uitzendbeding inmiddels geen gelding meer heeft, zouden indelingstechnisch onder de uitzendbedrijven geschaard moeten blijven, aldus de toelichting:
Om een zekere continuïteit bij de indeling van uitzendbedrijven te waarborgen c.q. een duiventileffect (herindeling, wanneer de loonsomverhouding binnen uitzendbedrijven verandert) tegen te gaan (...).
Tenslotte moeten ook werkgevers die zich weliswaar niet met het echte uitzenden bezighouden, maar die materieel wel met echte uitzenders op één lijn gesteld kunnen worden, onder de categorie uitzendbedrijven worden gebracht:
Gedoeld wordt hier op werkgevers, die in meerdere sectoren personeel ter beschikking stellen en waarbij geen specifieke sector valt aan te wijzen, waaronder overwegend (dus voor meer dan 50%) personeel ter beschikking wordt gesteld.
Voor de laatste, derde categorie gold wel de randvoorwaarde dat de overeenkomst op grond waarvan de terbeschikkingstelling plaatsvond, kwalificeerde als uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW Pro. Uiteindelijk zijn die drie uitgangspunten neergelegd in de artikelen 1 tot en met 3 van het Besluit indeling uitzendbedrijven. Hoewel het besluit ziet op het 'echte uitzenden' is het toepassingsbereik ruimer dan het bekende uitzendcircuit:
Mutatis mutandis geldt e.e.a. ook buiten het bekende uitzendcircuit voor alle situaties in het bedrijfs- en beroepsleven, waarin de genoemde uitzendovereenkomsten worden gebruikt.
Alle overige arbeids-/uitzendovereenkomsten (bepaalde dan wel onbepaalde tijd) vallen niet onder het begrip 'uitzenden' als hier bedoeld.
3.7 In de toelichting op het Besluit indeling uitzendbedrijven wordt voorts ingegaan op enkele bijzondere gevallen, waaronder het uitlenen binnen concernverband, die als uitzonderingen buiten de werking van het Uitleenbesluit waren gesteld (zie 3.4). Gesteld werd dat die uitzonderingen konden vervallen:
Die werkgevers gaan op eigen titel behoren tot de vaksectoren, waaronder hun werkzaamheden ressorteren. Is er sprake van echt uitzenden dan vallen zij nu wel gewoon onder de werking van het nieuwe Uitzendbesluit; voor het in deze situaties opnieuw maken van een uitzondering bestaat dan geen aanleiding meer.
Personeelsvennootschappen die personeel ter beschikking stellen binnen het concern volgen mitsdien de indelingsystematiek voor uitzendbedrijven (zie 3.6); indien de overeenkomst met de arbeidskracht kwalificeert als uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW Pro, dan staat dat volgens de toelichting niet aan een indeling in Sector 52 in de weg, mits geen specifieke sector viel aan te wijzen. Ten slotte wordt ingegaan op de mogelijkheid van een concernaansluiting voor uitzendbedrijven:
Onder het nieuwe Uitzendbesluit zal concernaansluiting bij de sector Uitzendbedrijven wél kunnen; het omgekeerde (uitzendbedrijven via concernaansluiting naar een vaksector) blijft niet toegestaan. Zou dit wel mogelijk zijn, dan zou dat haaks komen te staan op de ratio van het nieuwe Uitzendbesluit, waarbinnen zelfs bij uitzenden voor minder dan 50% voorzien wordt in een verplichte gesplitste aansluiting. Ontduiking daarvan door opsplitsing in meerdere vennootschappen gevolgd door een verzoek om concernaansluiting bij een vaksector is niet aangewezen.
3.8 Ook onder de per 1 januari 2006 in werking getreden Wfsv, waarbij de premieheffing voor de werknemersverzekeringen is overgegaan van het UWV naar de Belastingdienst, wordt het bedrijfs- en beroepsleven ingedeeld in sectoren. Artikel 95 van Pro de Wfsv luidt:
1. Bij regeling van Onze Minister, na overleg met Onze Minister van Financiën en nadat hij het UWV in de gelegenheid heeft gesteld daarover advies uit te brengen, wordt het bedrijfs- en beroepsleven ingedeeld in sectoren, waarbij elke sector één of meer takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan omvat en kan een sector worden onderverdeeld in sectoronderdelen, waarbij elk sectoronderdeel de bedrijfsactiviteiten van één of meer werkgevers omvat.
2. Indien een sector in sectoronderdelen is ingedeeld, stelt de inspecteur ten aanzien van elke bij de betrokken sector aangesloten werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking vast bij welk sectoronderdeel de werkgever behoort of bij welk sectoronderdeel de werkzaamheden die hij doet verrichten, behoren.
Artikel 96, eerste lid, van de Wfsv bepaalt dat een werkgever van rechtswege is aangesloten bij de op grond van artikel 95 van Pro de Wfsv vastgestelde sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten. Het derde lid van dat artikel biedt echter de mogelijkheid om bij ministeriële regeling voor een of meer categorieën van werkgevers van het eerste lid af te wijken. Uit de Memorie van Toelichting bij de Wfsv volgt duidelijk dat met het nieuwe regime van de sectorindeling geen wijziging is beoogd:(10)
De functie en de inhoud van de sectorindeling wijzigt niet.
3.9 Aan de indeling in sectoren en sectoronderdelen als bedoeld in artikel 95 van Pro de Wfsv is in de Regeling Wfsv uitvoering gegeven, met name in hoofdstuk 5, in de artikelen 5.1 tot en met 5.4. Op grond van artikel 5.1 van de Regeling Wfsv is het bedrijfs- en beroepsleven ingedeeld in 69 genummerde sectoren. Op grond van artikel 5.2 van de Regeling Wfsv worden tot elke sector gerekend de werkzaamheden, verricht in de takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan, welke in Bijlage 1 van de Regeling Wfsv zijn vermeld. Deze Bijlage 1 beschrijft welke takken van bedrijf en beroep onder een bepaalde sector kunnen worden geschaard. Wat Sector 52 betreft luidt Bijlage 1:
1. De werkgever, die zich in het kader van de uitoefening van zijn bedrijf of beroep bezighoudt met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder leiding en toezicht van de derde, waarbij die arbeidskrachten werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 690 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek waarin tevens een beding als bedoeld in artikel 691, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek is opgenomen, wordt ingedeeld in sector 52, mits met dit ter beschikking stellen van arbeidskrachten meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis is gemoeid.
2. Met de arbeidskrachten, bedoeld in onderdeel 1, worden voor de toepassing daarvan gelijkgesteld arbeidskrachten ten aanzien van wie het beding, bedoeld in artikel 691, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, ingevolge het bepaalde in het derde lid van dat artikel, al dan niet met toepassing van het zevende lid van dat artikel, (inmiddels) is beëindigd.
3. De werkgever die zich bezighoudt met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, bedoeld in onderdeel 1, wordt wanneer met dat ter beschikking stellen meer dan 15% doch niet meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis is gemoeid, voorzover het die werkzaamheden betreft, ingedeeld in sector 52.
4. Met de werkgever, bedoeld in de vorige onderdelen, wordt gelijkgesteld de werkgever, die op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 690 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek arbeidskrachten ter beschikking stelt - niet zijnde arbeidskrachten als bedoeld in onderdeel 1, mits door die arbeidskrachten geen werkzaamheden worden verricht die sec functioneel bezien voor meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis aan één sector kunnen worden toegerekend.
5. In afwijking van de voorgaande onderdelen kan de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking beslissen dat een werkgever wordt ingedeeld in een andere sector dan sector 52.
Onderdelen 1 en 2 stemmen overeen met de artikelen 1 en 2 van het Besluit indeling uitzendbedrijven. Onderdeel 4 stemt overeen met artikel 3 van Pro dat besluit. De toelichting op Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv vermeldt, na een opsomming van de vervangen regelgeving:
Het is niet de bedoeling om materiële wijzigingen aan te brengen in de sectorindeling. (...)
3.10 Artikel 5.4 van de Regeling Wfsv bevat een concernregeling. Op grond van het eerste lid van dat artikel kan de inspecteur, bij voor bezwaar vatbare beschikking, beslissen dat twee of meer werkgevers, wier bedrijven of instellingen in juridisch opzicht zelfstandig zijn, maar tot een economische of organisatorische eenheid behoren, aangesloten zijn bij dezelfde sector. Deze werkgevers worden aangesloten in de sector waaronder de werkzaamheden vallen voor welke de gezamenlijke werkgevers het grootste bedrag aan premieplichtig loon wordt betaald of vermoedelijk zal worden betaald. De inspecteur kan echter anders beslissen in verband met de maatschappelijke functie van het geheel van deze bedrijven of instellingen. Het tweede lid van dat artikel luidt:
2. In afwijking van het eerste lid, kan de inspecteur op verzoek van een werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking beslissen dat de werkgever vanaf een bij de beslissing aan te wijzen datum is aangesloten bij de sector waaronder de werkzaamheden van die werkgever ressorteren.
3.11 De artikelsgewijze toelichting op artikel 5.4 van de Regeling Wfsv vermeldt:
Specifiek voor artikel 5.4, eerste en tweede lid, geldt dat deze indertijd zijn totstandgekomen op verzoek van het bedrijfsleven. Het doel hiervan is om gelijke arbeidsvoorwaarden te creëren voor het personeel dat werkzaam is bij twee of meer werkgevers, wier bedrijven of instellingen in juridisch opzicht zelfstandig zijn, doch die tot een economische of organisatorische eenheid behoren. Het doel is tevens een vereenvoudiging van de administratie binnen een concern. De inspecteur houdt bij de toepassing van deze artikelen rekening met de bij de beslissing betrokken werknemers in verband met de gevolgen van de sectoraansluiting voor de arbeidsvoorwaarden.
3.12 Artikel 3.6 van de Regeling Wfsv regelt dat Sector 52 wordt ingedeeld in sectoronderdelen ten einde premiedifferentiatie in de uitzendbranche mogelijk te maken. Eén van de sectoronderdelen is 'Uitzendbedrijven IB en IIB', waaronder volgens artikel 3.5 van die regeling moet worden verstaan:
(...) groepen uitzendkrachten met administratieve, (para)medische functies, technische of overige functies krachtens een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 690 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en op wier uitzendovereenkomst niet een beding als bedoeld in artikel 691, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing is, werkzaam bij uitzendbedrijven.
3.13 Van Schendel(11) is in zijn artikel in NTFR Beschouwingen getiteld: Sectorindeling: betaalt de vervuiler? ingegaan op de nu in cassatie bestreden uitspraak van het Hof. Hij schrijft:
Werkgevers worden in een sector ingedeeld waar zij gelet op de aard van hun werkzaamheden, de functie van hun onderneming in het maatschappelijke verkeer en de wijze waarop zij zich naar buiten presenteren, thuis horen. Reeds bij deze functionele toets geef ik de procederende werkgever gelijk dat zijn uitzendactiviteiten binnen concernverband niet thuishoren in de sector 52 Uitzendbedrijven. De maatschappelijke (kern)functie van zijn onderneming is niet die van een uitzendbureau. Hij heeft een interne personeelsvennootschap. De werkzaamheden die deze vennootschap verricht, kunnen niet los worden gezien van de activiteiten van de overige concernonderdelen. De arbeidscontracten van de werknemers van de personeelsvennootschap zijn niet vergelijkbaar met de vele tijdelijke contracten van 'vangnetwerknemers' in de uitzend- en detacheringsbranche, al dan niet met het uitzendbeding van art. 7:691, lid 2, BW. De personeelsvennootschap in deze casus is geen vervuiler die de hoge lasten van het sectorfonds 52 Uitzendbedrijven mede veroorzaakt. Deze werkgever had om deze reden niet mogen worden ingedeeld in de uitzendsector, maar in dezelfde sector waarin de overige concernonderdelen zijn ingedeeld. De inspecteur heeft immers de mogelijkheid van een concernaansluiting (art. 5.4, lid 1, Regeling Wfsv). Ik kan in het midden laten of de concernactiviteiten van verhuur van klimmateriaal, gereedschappen, machines en verhuur, montage en demontage van steigers behoren tot de sector 3 Bouwbedrijf of sector 45 Zakelijke dienstverlening III. Het is in ieder geval niet sector 52 Uitzendbedrijven.
In dit licht verbaast mij r.o. 4.5 van het Arnhemse hof waarin het oordeelt dat niet is gesteld of gebleken dat de betrokken concernmedewerkers '(...) sec functioneel bezien (....)' voor meer dan 50% van het premieloon aan één sector kunnen worden toegerekend. Het hof had feitelijk vastgesteld dat de activiteiten van het concern bestonden uit verhuur van klimmateriaal gereedschappen en machines, alsmede de verhuur en de (de)montage van steigers. De hofuitspraak leert niet in welke sector(en) die andere concernonderdelen zijn ingedeeld. Deze feiten hadden grond moeten zijn voor een indeling van de concernuitlener in dezelfde sector als de andere concernonderdelen, althans in die waartoe de concernactiviteiten '(...) sec functioneel bezien (...)' behoren.
Eindbeschouwing: Hof Arnhem kiest bij de sectorindeling voor een formele werkgeversbenadering, ik verkies een indeling op basis van de functie van de onderneming in het maatschappelijke verkeer voor een materiële.
4. De uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW Pro
4.1 Voor de beantwoording van de vraag of belanghebbende al dan niet terecht op grond van Bijlage 1 bij artikel 5.1 van de Regeling Wfsv is ingedeeld in Sector 52, moet worden onderzocht of 's Hofs oordeel dat de door belanghebbende gesloten arbeidsovereenkomsten aan te merken zijn als uitzendovereenkomsten in de zin van artikel 7:690 BW Pro juist en begrijpelijk is. Voor wat betreft het indelingstechnische begrip uitzenden wordt in de betreffende fiscale regeling immers aansluiting gezocht bij de definitie van art. 7:690 BW Pro.
Parlementaire geschiedenis
4.2 Per 1 januari 1999 is de zogenoemde FLEX-wetgeving in werking getreden en bevat het BW in afdeling 11 van Boek 7 bijzondere bepalingen betreffende de uitzendovereenkomst. De FLEX-wetgeving heeft in belangrijke mate haar oorsprong in de op verzoek van het kabinet uitgebrachte Nota Flexibiliteit en Zekerheid van de Stichting van de Arbeid van 3 april 1996,(12) zo blijkt uit de Memorie van Toelichting:(13)
Gelet op de toename van, soms ook langerdurende, uitzendrelaties en de toenemende twijfel over het handhaven van het publiekrechtelijke vergunningsstelsel voor het zogeheten "ter beschikking stellen van
arbeidskrachten", achtte het kabinet het gewenst het geheel van de regelgeving terzake bij de besluitvorming te betrekken. De kabinetsnota Flexibiliteit en Zekerheid van december 1995 bevatte diverse voorstellen en vragen aan de Stichting van de Arbeid. Alle betrokken partijen, dus ook partijen in de uitzendbranche, kunnen zich vinden in het advies dat de Stichting van de Arbeid op 3 april 1996 heeft uitgebracht.
Het kabinet acht het advies evenwichtig en volgt derhalve de lijn van deze voorstellen.
4.3 In haar advies in voornoemde Nota deed de Stichting van de Arbeid een voorstel voor een wettelijke definitie van het begrip uitzendovereenkomst. Dit luidde:(14)
Dit artikel is van toepassing op de arbeidsovereenkomst (nader te noemen: de uitzendovereenkomst), waarbij de arbeider krachtens een aan de werkgever door een derde in het kader van de uitoefening van diens beroep of bedrijf verstrekte opdracht arbeid verricht onder diens toezicht en leiding, tenzij werkgever en derde in een groep als bedoeld in artikel 2:24b verbonden zijn danwel de ene een dochtermaatschappij, als bedoeld in artikel 2:24a, is van de ander.
4.4 Wat de uitzendovereenkomst betreft, nam de wetgever het advies van de Stichting van de Arbeid vrijwel integraal over. Het begrip uitzendovereenkomst heeft de wetgever in artikel 7:690 BW Pro evenwel net iets anders gedefinieerd, zonder het zijdens de Stichting gedane voorstel overigens te bespreken:
De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.
4.5 Waar voorheen twijfel bestond over de vraag of een uitzendrelatie aan te merken was als arbeidsovereenkomst, stelt artikel 7:690 BW Pro buiten kijf dat indien een arbeidsrelatie aan de elementen van de begripsbepaling voldoet, die relatie (ook) wordt geduid als een arbeidsovereenkomst, zo volgt ook uit de Memorie van Toelichting:(15)
Ten einde in de praktijk van de flexibele arbeid in voorkomende gevallen van onzekerheid over de aard van de arbeidsrelatie meer duidelijkheid te scheppen over de vraag, of al dan niet sprake is van arbeid in het kader van een arbeidsovereenkomst, wordt in het wetsvoorstel de invoering van een weerlegbaar rechtsvermoeden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst voorgesteld.
En:(16)
Allereerst wordt in artikel 690 de Pro uitzendovereenkomst gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. (...) Op de uitzendovereenkomst is de regeling van de arbeidsovereenkomst in titel 7.10 onverkort van toepassing, behoudens voor zover anders is bepaald.
De noodzaak van een specifieke regeling voor uitzendrelaties werd benadrukt in de Nota n.a.v. het verslag:(17)
Regeling van de uitzendovereenkomst is noodzakelijk om duidelijk te maken, dat de uitzendovereenkomst d.w.z. een overeenkomst waarbij een werkgever in het kader van zijn beroep of bedrijf werknemers aan een derde ter beschikking stelt om onder diens toezicht en leiding arbeid te verrichten, een arbeidsovereenkomst is.
4.6 Het bijzondere karakter van de uitzendovereenkomst is gelegen in het feit dat partijen vanwege de allocatieve functie van de uitzendovereenkomst op de arbeidsmarkt een zekere vrijheid hebben ter zake van het aangaan en verbreken van hun arbeidsrelatie. Die vrijheid komt tot uitdrukking in artikel 7:691, eerste en tweede lid, BW. Op grond van het eerste lid is artikel 7:688a BW, dat de keten van (opvolgende) arbeidsovereenkomsten en opvolgend werkgeverschap regelt, eerst van toepassing zodra de werknemer gedurende meer dan 26 weken arbeid heeft verricht. Dit betekent dat het gedurende die periode mogelijk is dat meer dan drie arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde uitzendkracht en uitlener elkaar opvolgen zonder dat deze gelden als een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst.
4.7 De wetgever heeft een ruime definitie van de uitzendovereenkomst voor ogen gestaan. De verschijningsvorm of de aan de arbeidsrelatie gegeven benaming is irrelevant. Bedoeling was alle mogelijke driehoeksrelaties met ter beschikking gestelde arbeidskrachten die aan de begripsbepaling voldoen, als uitzendovereenkomst kwalificeren:(18)
De voorgestelde regeling voor de uitzendovereenkomst heeft niet alleen betrekking op de thans in de praktijk voorkomende uitzendrelatie, maar omvat ook alle andere driehoeksarbeidsrelaties, waarbij de werknemer in de uitoefening van het bedrijf of beroep van de werkgever aan een derde ter beschikking wordt gesteld, om onder leiding en toezicht van die derde arbeid te verrichten. Zodanige ter beschikkingstelling kan bijvoorbeeld ook uitlening omvatten, als die uitlening aan de elementen van de definitie voldoet. Is dat het geval, dan is het bijzondere regiem van de uitzendovereenkomst, zoals neergelegd in artikel 691 Boek Pro 7 BW, op deze driehoeksarbeidsrelatie van toepassing. De voorgestelde regeling van de uitzendovereenkomst geeft derhalve een uniforme wettelijke regeling voor de vele onder verschillende benamingen in de praktijk voorkomende vormen van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zoals: uitzenden, uitlenen, detacheren, of te werk stellen in het kader van een arbeidspool. Wel wijzen wij er nadrukkelijk op, dat de voorgestelde regeling beperkt is tot het ter beschikking stellen in het kader van zodanig beroep of bedrijf. In de praktijk gaat het dan dus alleen om organisaties zoals uitzendbureaus, detacheerbedrijven, arbeidspools en andere organisaties, die er hun beroep of bedrijf van maken arbeidskrachten onder welke noemer dan ook tijdelijk aan derden ter beschikking te stellen.
4.8 Daartegenover staat dat de wetgever duidelijk heeft gemaakt dat de wettelijke regeling van de uitzendovereenkomst alleen geldt voor werkgevers die daadwerkelijk een allocatieve functie op de arbeidsmarkt vervullen. Dat zijn zij die 'in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf' werknemers ter beschikking stellen aan derden. De wetgever heeft de vereiste allocatieve functie toegelicht:(19)
Het bijzondere karakter van de uitzendovereenkomst is gelegen in het feit dat de allocatieve functie van de uitzendovereenkomst impliceert dat partijen een zekere vrijheid hebben terzake van het aangaan en verbreken van hun arbeidsrelatie. Het is derhalve verantwoord dat deze vrijheid groter is dan bij gewone dienstverbanden tussen twee partijen. (...)
De bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen, dus die in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen aan derden. Het incidenteel in voorkomende gevallen ter beschikking stellen van arbeidskrachten door werkgevers die in feite geheel andersoortige beroeps- of bedrijfsactiviteiten hebben kan derhalve niet onder het regiem van de uitzendovereenkomst worden gebracht. Door voorts toepassing van de regeling van de uitzendovereenkomst, zoals neergelegd in artikel 691 Boek Pro 7 BW, uit te sluiten voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten tussen werkgevers die onderling in een concernrelatie tot elkaar staan, als bedoeld in de artikelen 24a en 24b van Boek 2 BW, wordt beoogd te voorkomen dat arbeidsorganisaties via een eigen uitzendbureau personeel ter beschikking stellen van de eigen organisatie, maar dan met minder verplichtingen. Van een allocatiefunctie voor de arbeidsmarkt kan in dat geval niet worden gesproken.
En even verderop in de Memorie van Toelichting:(20)
Dat betekent dat terbeschikkingstelling (een) doelstelling van de bedrijfs- of beroepsactiviteiten van de werkgever moet zijn; de toepasselijkheid van de uitzendovereenkomst is aldus gekoppeld aan de allocatieve functie van de werkgever.
In het Nader rapport naar aanleiding van het advies van de Raad van State:(21)
De voorgestelde afdeling geeft derhalve een uniforme regeling voor de vele onder verschillende benamingen in de praktijk voorkomende vormen van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zoals: uitzenden, uitlenen, detacheren, of te werk stellen in het kader van een arbeidspool. Wel wijzen wij er nadrukkelijk op, dat de voorgestelde regeling beperkt is tot het ter beschikking stellen in het kader van zodanig beroep of bedrijf. In de praktijk gaat het dus om uitzendbureaus, detacheerbedrijven, arbeidspools en andere organisaties, die er hun beroep of bedrijf van maken arbeidskrachten onder welke noemer dan ook tijdelijk aan derden ter beschikking te stellen. Alleen voor die gevallen achten wij het voorgestelde bijzondere regiem van tijdelijk beperkte rechtsbescherming voor de betrokken werknemers gerechtvaardigd. (...) Op alle overige driehoeksarbeidsrelaties, waarin werknemers in het kader van hun arbeidsovereenkomst tijdelijk bij derden te werk worden gesteld bijv. collegiale uitlening, en die niet voldoen aan de bijzondere criteria van de uitzendovereenkomst is de regeling van de arbeidsovereenkomst onverkort van toepassing.
(...)
[D]e terbeschikkingstelling geschiedt in het kader van het beroep of bedrijf van de werkgever. Met andere woorden: terbeschikkingstelling moet doelstelling zijn van de beroeps- of bedrijfsactiviteiten van de werkgever. Toepassing van de uitzendovereenkomst is aldus gekoppeld aan de allocatieve functie van de werkgever. De toelichting van dit voorstel is op het betreffende punt aangepast. Daarbij is ervoor gekozen te laten vervallen, dat het terbeschikkingstellen van arbeidskrachten de hoofdactiviteit van de werkgever dient te zijn voor toepassing van de rechtsfiguur van de uitzendovereenkomst. Nader is toegelicht, dat toepassing van de uitzendovereenkomst niet is bedoeld voor die gevallen waarin het terbeschikkingstellen van arbeidskrachten slechts incidenteel geschiedt en in feite niet behoort tot de beroeps- of bedrijfsactiviteiten van de betreffende werkgever.
In het Verslag van de vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid wordt opgemerkt:(22)
De regering komt tegemoet aan andere vormen van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zoals uitlenen, detacheren of te werk stellen in het kader van een arbeidspool. De voorgestelde regeling in artikel 691, boek 7, BW geeft een uniforme wettelijke regeling die nadrukkelijk beperkt is tot het ter beschikking stellen in het kader van zodanig beroep of bedrijf. In de praktijk gaat het dus alleen om organisaties zoals uitzendbureaus, detacheerbedrijven, arbeidspools en andere organisaties die er hun beroep of bedrijf van maken arbeidskrachten onder welke noemer dan ook tijdelijk aan derden ter beschikking te stellen. In deze context achten deze leden het verantwoord het bestaande vergunningenregime voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zoals in het wetsvoorstel wordt beoogd, te laten vervallen.
(...) Wel rijst de vraag of de definitie in artikel 690 voldoende Pro doet uitkomen dat dat artikel uitsluitend van toepassing is op het "echte" uitzendwerk. Waarom heeft de regering er niet voor gekozen om als voorwaarde te stellen dat de werkgever van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten zijn beroep of bedrijf heeft gemaakt? Had dat de duidelijkheid niet bevorderd? Is voldoende duidelijk dat het incidenteel detacheren door bijvoorbeeld een produktiebedrijf niet onder deze bepaling valt?
Tot slot zij nog gewezen op de nadere toelichting die te vinden is in de Nota n.a.v. het verslag:(23)
De voorgestelde regeling van de uitzendovereenkomst geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen. Het gaat daarbij om werkgevers (intermediairs) die er hun bedrijf of beroep van maken om vraag en aanbod van tijdelijke arbeid bij elkaar te brengen. Het gaat in de praktijk dan om uitzendbureaus, detacheerbedrijven en arbeidspools.
4.9 De voor een uitzendovereenkomst vereiste terbeschikkingstelling van arbeidskrachten moet plaatsvinden krachtens een door de derde aan de werkgever verstrekte opdracht (als bedoeld in artikel 7:400 BW Pro). De Memorie van Toelichting vermeldt:
Een en ander geschiedt krachtens een opdracht aan de werkgever. Dit laatste element is opgenomen om duidelijk te maken dat bijvoorbeeld aanneming van werk niet tot een uitzendovereenkomst kan leiden.
4.10 De terbeschikkingstelling van arbeidskrachten moet - zoals in artikel 7:690 BW Pro tot uitdrukking komt - plaatsvinden aan een 'derde', de opdrachtgever. Op het begrip derde is in de wetsgeschiedenis niet verder ingegaan. Uit de tekst van artikel 7:691, zesde lid, BW (zie 4.14) kan evenwel worden afgeleid dat ingeval van terbeschikkingstelling aan een groepsvennootschap, deze laatste kwalificeert als 'derde' in de zin van artikel 7:690 BW Pro. Wanneer de werknemer op grond van een 'uitzendovereenkomst' in de eigen onderneming van de werkgever te werk wordt gesteld, is geen sprake van een derde en is sprake van een reguliere, door titel 10 van Boek 7 beheerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.(24)
4.11 Het laatste constitutieve element van de begripsbepaling van artikel 7:690 BW Pro is het vereiste dat de overeenkomst ertoe strekt de werknemer zijn arbeid te laten verrichten 'onder toezicht en leiding van de derde'. De wetgever heeft met de woorden toezicht en leiding een cumulatief vereiste voorgestaan, aldus kan worden afgeleid uit de Nota n.a.v. van het Verslag:(25)
De heer Kuip signaleert een verschil in formulering tussen artikel 690 Boek Pro 7 BW en de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI). In de laatste wet wordt gesproken van toezicht of leiding, in de definitie van uitzendovereenkomst in artikel 690 van Pro "toezicht en leiding". De laatste - cumulatieve - omschrijving is naar onze mening de juiste. De WAADI zal terzake worden gewijzigd bij de komende wijziging van de WAADI in verband met de ratificatie van ILO-verdrag 181.(26)
4.12 De achtergrond van het 'toezicht en leiding'-criterium noch de afzonderlijke begrippen 'toezicht' en 'leiding' zijn door de wetgever ingevuld in de (artikelsgewijze) toelichting. Ook uit de WAADI waarnaar in de toelichting wordt verwezen (en uit de daaraan voorafgaande Arbeidsvoorzieningenwet 1990) kan de strekking van het criterium niet worden afgeleid.(27)
4.13 Artikel 7:691, tweede lid, BW voorziet in een zogenoemd uitzendbeding waarmee kan worden bewerkstelligd dat, in afwijking van het arbeidsovereenkomstenrecht, de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling eindigt:
2. In de uitzendovereenkomst kan schriftelijk worden bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde als bedoeld in artikel 690 op Pro verzoek van die derde ten einde komt. Indien een beding als bedoeld in de vorige volzin in de uitzendovereenkomst is opgenomen, kan de werknemer die overeenkomst onverwijld opzeggen.
De opname van een uitzendbeding vormt geen constitutief vereiste voor het bestaan van een uitzendovereenkomst.
4.14 Artikel 7:691, zesde lid, BW bevat een uitzondering voor de terbeschikkingstelling waarbij een verbondenheid bestaat tussen de werkgever en de derde. Het lid luidt:
6. Dit artikel is niet van toepassing op de uitzendovereenkomst waarbij de werkgever en de derde in een groep zijn verbonden als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 dan wel de één een dochtermaatschappij is van de ander als bedoeld in artikel 24a van Boek 2.
De wetgever heeft dit toegelicht:(28)
Door voorts toepassing van de regeling van de uitzendovereenkomst, zoals neergelegd in artikel 691 Boek Pro 7 BW, uit te sluiten voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten tussen werkgevers die onderling in een concernrelatie tot elkaar staan, als bedoeld in de artikelen 24a en 24b van Boek 2 BW, wordt beoogd te voorkomen dat arbeidsorganisaties via een eigen uitzendbureau personeel ter beschikking stellen van de eigen organisatie, maar dan met minder verplichtingen. Van een allocatiefunctie voor de arbeidsmarkt kan in dat geval niet worden gesproken.
In de artikelsgewijze toelichting is hierop nader ingegaan:(29)
Beoogd wordt te voorkomen dat werknemers van de ene naar de andere eenheid worden verschoven om zodoende opbouw van rechten te voorkomen. In deze gevallen is titel 7.10 onverkort van toepassing.
4.15 Uit de Nota n.a.v. het verslag wordt wel afgeleid dat de uitzondering van artikel 7:691, zesde lid, BW niet in de weg hoeft te staan aan een kwalificatie als uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW Pro:(30)
Rechtspraak en literatuur
4.16 Als gezegd werpt het onderhavige cassatieberoep de vragen op a. of de uitzending in het onderhavige concernverband geschiedt in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, en b. of de arbeidskrachten hun werkzaamheden verrichten onder toezicht en leiding van de derde.
4.17 Alvorens in te gaan op deze vragen is interessant te wijzen op de mogelijke redenen die Verburg ziet voor intraconcernuitzending:(31)
Beltzer (...) stelt dat dit [CvB: lees intraconcernuitzending] vooral vanuit een administratief oogpunt handig is. Historisch bezien is dat zeker een reden geweest. Met de huidige communicatiemiddelen spreekt deze reden echter nauwelijks meer aan. Er zijn ook andere redenen. Ik denk aan het werkgeverschap in het kader van CAO's (mede in het licht van werkingssfeerbepalingen), de invloed van bestaande pensioenregelingen en de wens om de beloning geheel in centrale hand te houden. Wellicht speelden bij de start van de constructie ook gedachten van intra-concernmobiliteit of het versterken van het argument dat de medezeggenschap het best gediend zou zijn met één (gemeenschappelijke) ondernemingsraad. Soms moet men er in het geheel geen bijzondere reden achter zoeken en is het gewoon historisch zo gegroeid.
4.18 Bij mijn weten is de vraag of de uitzending in concernverband geschiedt in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever niet beantwoord in de (gepubliceerde) rechtspraak. Wel is in de lagere rechtspraak de vraag of sprake was van terbeschikkingstelling van werknemers in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever aan de orde geweest. Het ontbreken van de allocatieve functie stond in die zaak aan het aannemen van een uitzendovereenkomst in de weg. De Kantonrechter overwoog:(32)
5.4 (...) Haar toelichting komt in feite hierop neer, dat zij automatiseringsdiensten verkoopt - in de vorm van concrete projecten - aan derden, en vervolgens ter uitvoering van die projecten personeelsleden in de onderneming van die derde werkzaam laat zijn. Het gaat daarbij dus niet om het voorzien in een tijdelijke behoefte van die derde aan arbeidskrachten (waarover die derde dan vervolgens zijn gebruikelijke toezicht en leiding uitoefent), maar om een (onmisbaar) onderdeel van een met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten op zichzelf overigens niets van doen hebbende contractsprestatie. Aldus ontbreekt evident de "allocatieve" functie die in de memorie van toelichting is bedoeld. Dat vereiste van die allocatieve functie past ook in een redelijke uitleg van artikel 7:690 BW Pro, waar toch de regeling van artikel 7:690 en Pro 691 BW voor een bepaalde groep van werknemers inbreuk maakt of toelaat op enige overigens strikt in acht te nemen voorschriften ter bescherming van de positie van de werknemer.
5.5. Hier komt nog bij, dat door de aard van de dienstverlening waarvan ICT Solutions B.V. haar bedrijf maakt, tenminste hoogst onaannemelijk is dat de inlenende opdrachtgever op de door ICT Solutions B.V. te detacheren personeelsleden toezicht houdt en/of aan hen leiding geeft. Immers, de dienstverlening door ICT Solutions B.V. bevindt zich op een hoog gespecialiseerd kennisniveau (haar personeel, voor wie detachering aan de orde komt, zoals Sulak, is volgens haar op HBO- of universitair niveau geschoold). Juist vanwege die gespecialiseerde kennis, die de opdrachtgevers doorgaans niet (in voldoende mate) in huis hebben, zal dan ook aan ICT Solutions B.V. een opdracht worden verstrekt. In die context is onaannemelijk dat van enige relevante mate van toezicht of leiding zijdens die opdrachtgever sprake zal zijn. Wie een ander vraagt iets te doen wat hij zelf niet kan, zal doorgaans zo verstandig zijn instructies achterwege te laten.
4.19 Christe(33) leidt uit de parlementaire geschiedenis af dat de Minister van mening was dat intraconcernuitzending geen allocatieve functie had:
Weliswaar is de uitzendovereenkomst een arbeidsovereenkomst, maar voor de uitzendovereenkomst zijn toepassingsmogelijkheden geschapen die het arbeidsovereenkomstenrecht voor de gewone arbeidsovereenkomst niet toestaat. Die facilitering geldt echter niet voor uitzending binnen concernverband, zie art. 7:691 lid 6 BW Pro. Voorbeeld: een concern met meerdere werkmaatschappijen houdt een pool/arbeidsreserve/vliegende brigade in stand, die wordt ingezet bij tijdelijke vacatures of productiepieken bij de werkmaatschappijen. Die inzet is denkbaar op basis van een uitzendovereenkomst. Voor dit soort intraconcern-uitzending geldt art. 7:691 BW Pro niet. De minister meende dat intraconcern-uitzending geen allocatieve functie heeft en daarom geen aanspraak kan maken op de facilitering van art. 7:691 BW Pro.
4.20 Overigens wordt in de literatuur, als ik het goed zie, vrij algemeen aangenomen dat uit het samenstel van artikel 7:690 en Pro 691, zesde lid, BW volgt dat intraconcernuitzending wel onder de reikwijdte van eerstgenoemde bepaling valt.
Ook Jacobs(35) is van mening dat uitzendovereenkomsten binnen concernverband in theorie onder artikel 7:690 BW Pro kunnen vallen, zij het dat ze in artikel 7:691, zesde lid, BW van de toepassing van dat artikel zijn uitgezonderd:
Uitzendovereenkomsten binnen concernverband zijn dus te beschouwen als gewone arbeidsovereenkomsten (...).
Bouwens en Duk(36) schrijven in dit verband:
In het bijzonder in concernverhoudingen kan problematisch zijn wie werkgever is (..). Niet zelden is de werknemer in dienst van een andere rechtspersoon dan de rechtspersoon in wiens onderneming hij werkzaam is. De arbeidsovereenkomst houdt uitdrukkelijk of stilzwijgend in, dat de rechtspersoon-werkgever de werknemer in de onderneming van een andere rechtspersoon die tot het concern behoort, kan tewerkstellen en dat deze laatste rechtspersoon instructiebevoegdheid heeft. Zulk een arbeidsovereenkomst wijkt af van het normale type, hetgeen aan de rechtsgeldigheid niet afdoet. Vaak zal in dergelijke gevallen sprake zijn van een uitzendovereenkomst in de zin van art. 690, waarop het bijzondere regiem van art. 7:691 echter Pro niet van toepassing is (zie art. 691 lid Pro 6).
Verburg(37) schrijft:
In sommige concerns zijn de werknemers welbewust in dienst bij één vennootschap, die slechts of met name tot taak heeft de rol van werkgever ten opzichte van de bij het concern werkzame werknemers te vervullen. De werknemers zijn feitelijk werkzaam bij andere concernonderdelen. Die figuur is ook de wetgever niet ontgaan. Art. 7:691 lid 6 BW Pro, in werking getreden op 1 januari 1999, bepaalt dat de bijzondere regels voor de uitzendovereenkomst niet van toepassing zijn op de uitzendovereenkomst waarbij de werkgever en de derde in een groep zijn verbonden als bedoeld in art. 2:24b BW, dan wel de een een dochtermaatschappij is van de ander als bedoeld in art. 2:24a BW.
4.21 Met betrekking tot het element leiding en toezicht heeft de belastingkamer van de Hoge Raad in het kader van de inlenersaansprakelijkheid van (destijds) artikel 32a van de Wet op de loonbelasting 1964 (Hierna: Wet LB) en thans artikel 34 van Pro de Invorderingswet (hierna: IW) gesproken over leiding of toezicht.(38) In het arrest ging het om een aansprakelijkstelling op grond van het destijds geldende artikel 32a van de Wet LB. De vraag speelde of gesproken kon worden van het ter beschikking stellen van werknemers in de zin van die bepaling en, zo ja, of de werknemers dan onder toezicht of leiding van het inlenende bedrijf werkzaam zijn. Overwogen werd:
3.4. In gevallen waarin zich omstandigheden voordoen die aanleiding geven voor het stellen van de vraag of ingevolge artikel 32a, lid 1, van de Wet hoofdelijke aansprakelijkheid bestaat als bedoeld in dat artikel dient in de eerste plaats te worden vastgesteld of sprake is van het door een werkgever ter beschikking stellen van werknemers aan een derde in de zin van dat artikel. Dat is het geval indien de werknemers de werkzaamheden rechtstreeks in opdracht van de derde verrichten. Van een ter beschikking stellen van werknemers aan een derde in de zin van artikel 32a van de Wet is derhalve niet sprake indien de door de werknemers uit te voeren werkzaamheden worden verricht ter uitvoering van een tussen de werkgever en de derde gesloten overeenkomst van aanneming van werk dan wel een overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten.
3.5. Is sprake van het ter beschikking stellen van werknemers in de zin van artikel 32a, lid 1, van de Wet dan zal de vervolgens aan de orde zijnde vraag, namelijk of deze werknemers onder het toezicht of de leiding van het inlenende bedrijf werkzaam zijn, in de meeste gevallen bevestigend worden beantwoord. In gevallen als het onderhavige, waarin werknemers met materieel ter beschikking zijn gesteld, kan dit anders zijn indien dit materieel van zodanige aard is dat de bediening daarvan bijzondere eisen stelt aan kennis en ervaring van het personeel. Zijn die bijzondere kennis en ervaring bij het inlenende bedrijf niet aanwezig dan zal het tot het houden van toezicht of het geven van aanwijzingen veelal niet in staat zijn en kan de inlener niet als de "materiële werkgever'' in de zin waarin dit begrip in de Memorie van Toelichting is gebruikt worden beschouwd. Van werkzaam zijn onder toezicht of leiding van de inlener als bedoeld in artikel 32a, lid 1, van de Wet is dan geen sprake.
De civiele kamer van de Hoge Raad oordeelde in het kader van de inlenersaansprakelijkheid van artikel 34 IW Pro overeenkomstig in zijn uitspraak van 21 november 1997, nr. 16 486, BNB 1998/25. De rechtsopvatting van het hof, dat had verwezen naar voormeld arrest, werd hierin onderschreven.
4.22 Loonstra en Zondag(39) zijn van mening dat het element 'toezicht en leiding' slechts betrekking heeft op de door de ter beschikking gestelde werknemers verrichte werkzaamheden. Het gaat erom wie 'toezicht en leiding' over de invulling van die werkzaamheden feitelijk uitoefent. Zij schrijven:
Het werk dat de uitzendkracht verricht vindt plaats onder leiding en toezicht van de opdrachtgever. Dit betekent dat de opdrachtgever rechtstreeks zeggenschap verkrijgt over de invulling van de arbeid.
(...)
De uitzendwerkgever kan de feitelijke gezagsuitoefening 'overlaten' aan een derde waar de werknemer zijn werkzaamheden verricht (...).
(...)
De uitzendonderneming draagt alleen het gezag over met betrekking tot de invulling van de arbeid. Voor andere verplichtingen die voortvloeien uit de uitzendovereenkomst blijft het werkgeversgezag bij de uitzendwerkgever liggen.
(...)
Wanneer de opdrachtgever geen zeggenschap verkrijgt over het invullen van de arbeid van de uitzendkracht is niet voldaan aan de definitie van artikel 7:690 BW Pro en is er geen sprake van een uitzendovereenkomst waarop bijzondere bepalingen van toepassing zijn. Te denken valt aan detacheringen waarbij de invulling van de arbeid volledig bij het detacheringsbedrijf blijft rusten. In de praktijk gaat het dan meestal om (hoog) gekwalificeerde werkzaamheden waarvoor de opdrachtgever zelf de kennis niet in huis heeft, bijvoorbeeld het bouwen van een nieuw automatiseringsnetwerk door een automatiseringsdeskundige.
4.23 Grapperhaus(40) deelt die opvatting:
Verder zij uitdrukkelijk opgemerkt dat het toezicht en de leiding, en daarmee dus het werkgeversgezag, slechts bij de derde komt te berusten, voor zover het de te verrichten arbeid betreft. Kuip/Scholtens (Parl. Gesch. Flexwet, p. 919) merken in een toelichting op art. 7:690 op Pro dat bij uitzending sprake is van een situatie waarbij de civielrechtelijke werkgever, de uitzender, niet of nauwelijks zeggenschap heeft over de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Mijns inziens heeft de uitzendwerkgever in het algemeen niet veel zeggenschap over de werknemer. Toch behoudt hij het werkgeversgezag voor zaken als administratieve voorschriften (bijv. uitzendurenregistratie) en disciplinaire maatregelen. Ook blijft de uitzendwerkgever degene die de uitzendwerknemer het werken bij de derde aandraagt, en is hij de loonverantwoordelijke jegens de uitzendwerknemer. Een en ander is overigens in overeenstemming met de jurisprudentie van de Hoge Raad, (...), welke jurisprudentie de mogelijkheid erkent van het door de juridische werkgever overlaten van de gezagsuitoefening aan een derde. Ook de recente beslissing van de Hoge Raad bevestigt dit (JAR 2002/100).
4.24 In de visie van Jacobs(41) is het goed denkbaar dat de ter beschikking gestelden werkzaam zijn op de arbeidsplaats van de derde (de opdrachtgever), maar in dat werken onder toezicht en leiding staan van de werkgever (de opdrachtnemer). Als voorbeelden hiervan noemt hij: cateringbedrijven, schoonmaakbedrijven en loonbedrijven in de landbouw.(42) In die gevallen is volgens hem geen sprake van een uitzendovereenkomst.
4.25 Grapperhaus en Jansen(43) merken op dat toezicht en leiding niet bij dezelfde persoon hoeven te berusten. Zij geven als voorbeeld de situatie waarbij het uiteindelijke toezicht over een groep ter beschikking gestelden berust bij de inlener, terwijl de leiding van diezelfde groep berust bij een tevens ter beschikking gestelde voorman. Geconcludeerd wordt:
In die situatie zouden de terbeschikkinggestelde ondergeschikten van de voorman dus niet bij de uitzender krachtens een uitzendovereenkomst, maar louter op grond van een gewone arbeidsovereenkomst werkzaam zijn. Wel is het mogelijk dat de terbeschikkinggestelden rechtstreeks onder toezicht en leiding van de inlener worden gesteld, die vervolgens toezicht en/of leiding uitbesteedt aan een derde, die dan feitelijk als voorman gaat functioneren.
4.26 Van Drongelen en Fase(44) merken op dat als het gaat om de 'traditionele' uitzendrelatie niet of nauwelijks problemen zijn te verwachten op het gebied van 'toezicht en leiding' door de derde. In die relatie houdt de (uitzend)werkgever zich bezig met het uitlenen van uitzendmedewerkers die onder toezicht en leiding van de inlener werkzaamheden verrichten. Daarbuiten zijn, zo stellen ook zij, toch situaties denkbaar waarbij toezicht en leiding strikt gescheiden kunnen worden (citaat zonder noten):
Stel dat er een aantal terbeschikkinggestelde werknemers is die uiteindelijk onder toezicht staan van de inlener. De leiding over die werknemers is opgedragen aan een ook terbeschikkinggestelde voorman. In dat geval zijn de terbeschikkinggestelde werknemers door het scheiden van het 'toezicht' en de 'leiding' niet op grond van uitzendovereenkomst, maar op grond van een gewone arbeidsovereenkomst werkzaam. Dit kan eenvoudig worden opgelost door de terbeschikkinggestelde werknemers onder toezicht en leiding van de inlener te plaatsen die vervolgens het toezicht en/of de leiding overdraagt aan een derde die dan feitelijk als voorman functioneert. Van belang is wel dat er met het element 'onder toezicht en leiding van de derde' voor wordt gezorgd dat een aantal arbeidsrelaties buiten de reikwijdte van de uitzendovereenkomst in art. 7:690 BW Pro blijft. (...)
Het is ook heel goed mogelijk dat een ingeleende werknemer uitsluitend onder toezicht en leiding van de (uitzend)werkgever werkzaamheden bij de inlener verricht. Dit komt in de praktijk nogal eens voor bij situaties waarbij sprake is van (hoog) gekwalificeerde werkzaamheden en de inlener zelf niet over de daarvoor benodigde kennis en de vaardigheden beschikt. Dit komt ook voor bij de zogenoemde intraconcernuitlening, waarbij soms sprake is van het ter beschikking stellen van complete facilitaire afdelingen. In dat geval is er geen sprake van een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW Pro.
5. Beschouwing
5.1 Voor de indeling van werkgevers in Sector 52 met omschrijving Uitzendbedrijven heeft de regelgever, als gezegd, aangesloten bij het civielrechtelijke begrip uitzendovereenkomst in de zin van de artikelen 7:690 jo. 7:691 BW. Het cassatieberoep roept de vraag op of het Hof terecht heeft aangenomen dat in het onderhavige geval sprake is van uitzendovereenkomsten.
5.2 Het Hof heeft om het onderhavige geval als vaststaand aangenomen dat belanghebbende onderdeel uitmaakt van de 'X-groep' en dat zij zich bezighoudt met het louter binnen de groep ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Aangezien deze feitelijke vaststelling in cassatie niet wordt bestreden en ik ook overigens geen aanknopingspunten zie voor een andersluidende opvatting, ga ik ervan uit dat belanghebbende en de overige vennootschappen van de X-groep een economische eenheid vormen en organisatorisch verbonden zijn (artikel 2:24b BW). In casu is mijns inziens dan ook sprake van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten binnen concernverband.
5.3 De vraag of terbeschikkingstelling van arbeidskrachten in concernverband in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever plaatsvindt, kan naar mijn mening niet in algemene termen worden beantwoord.
5.4 In de arbeidsrechtelijke literatuur wordt vrij algemeen aanvaard dat intraconcernuitzending valt binnen de reikwijdte van artikel 7:690 BW Pro. Dat lijkt te worden afgeleid uit artikel 7:691, zesde lid, BW. Ik vraag mij evenwel af of die gevolgtrekking juist is. Blijkens de parlementaire geschiedenis stond de wetgever bij het redigeren van dit artikellid voor ogen te voorkomen dat het bijzondere regime dat geldt voor de uitzendovereenkomst, van toepassing zou zijn in die gevallen dat, kort gezegd, de werkgever en inlener verbonden zijn in een groep. De wetgever wilde voorkomen dat werknemers van de ene naar de andere eenheid zouden worden verschoven om zodoende opbouw van rechten te voorkomen.(45) Hieraan kan mijns inziens niet de conclusie worden verbonden dat ingeval van ter beschikking stellen van arbeidskrachten binnen een concern sprake is van een uitzendovereenkomst.
5.5 Evenmin zou ik willen betogen dat het ter beschikking stellen van arbeidskrachten binnen concernverband nimmer tot het bestaan van een uitzendovereenkomst kan leiden. Immers zou dan niet goed in te zien zijn waarom de uitzondering in artikel 7:691, zesde lid, BW is opgenomen en waarom in zoverre het wetsvoorstel van de Stichting voor de Arbeid niet is gevolgd. De door de Stichting geformuleerde bepaling sloot immers toepasselijkheid van de definitie van de uitzendovereenkomst op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in concernverband uit.
5.6 Of het ter beschikking stellen van arbeidskrachten binnen concernverband geschiedt in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, moet mijns inziens worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval en kan (daarom) per geval verschillen. Onderzocht moet worden of sprake is van een allocatieve functie. De Minister heeft er in dit verband immers "nadrukkelijk" op gewezen:(46)
(...) dat de voorgestelde regeling beperkt is tot het ter beschikking stellen in het kader van zodanig beroep of bedrijf. In de praktijk gaat het dan dus alleen om organisaties zoals uitzendbureaus, detacheerbedrijven, arbeidspools en andere organisaties, die er hun beroep of bedrijf van maken arbeidskrachten onder welke noemer dan ook tijdelijk aan derden ter beschikking te stellen.
De vraag dringt zich op of die allocatieve functie waarover de Minister spreekt betrekking dient te hebben op de arbeidsmarkt (als geheel), of dat zij ook beperkt mag zijn tot het concern.
5.7 De parlementaire geschiedenis lijkt met betrekking tot de allocatieve functie het oog te hebben op de arbeidsmarkt én op tijdelijke arbeid. In de Memorie van Toelichting wordt met zoveel woorden vermeld dat de uitzendformule een belangrijke allocatiefunctie vervult op de arbeidsmarkt, te weten het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid en dat die functie behouden moet blijven.(47) Het bijzondere karakter van de uitzendovereenkomst is, aldus de Memorie van Toelichting, gelegen in het feit dat de allocatieve functie van de uitzendovereenkomst impliceert dat partijen een zekere vrijheid hebben terzake van het aangaan en verbreken van hun arbeidsrelatie. Het gaat de wetgever om werkgevers (intermediairs) die er hun bedrijf of beroep van maken om vraag en aanbod van tijdelijke arbeid bij elkaar te brengen, zoals uitzendbureaus, detacheerbedrijven en arbeidspools.
5.8 Belanghebbende heeft als doel "het aannemen van personeel en de outplacement en het detacheren van medewerkers aan vennootschappen en ondernemingen", waarbij het personeel c.q. de medewerkers hun werkzaamheden uitsluitend binnen het concern verrichten.
Een personeelsvennootschap als de onderhavige die zich bezighoudt met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten binnen een concern heeft, doordat zij in een groep met de vragende partijen verbonden is, een andere functie dan die van 'traditionele' uitzendbureaus en detacheringsbedrijven; de vraag naar arbeid van de personeelsvennootschap is gelimiteerd tot gelieerde vennootschappen. Zij alloceert haar aangeworven arbeidskrachten feitelijk slechts bij één opdrachtgever, het concern. De personeelsvennootschap vervult dan ook niet zozeer een intermediaire functie zoals 'traditionele uitzendbureaus' dat doen.
5.9 Bovendien zal de intermediaire functie, zo de personeelsvennootschap die binnen concern al heeft, in vele gevallen niet zijn gericht op het voorzien in de behoefte aan tijdelijke arbeid. De vrijheid terzake van het aangaan en verbreken van de arbeidsrelatie waarover gesproken wordt in de parlementaire geschiedenis, ontbreekt, als ik het goed zie, in een geval als het onderhavige. Daarbij moet worden bedacht dat de regeling in afdeling 11 van Boek 7 met name strekt tot bescherming van de positie van de werknemer en het geven van zekerheid omtrent de duiding van driehoekarbeidsrelaties als arbeidsovereenkomst. Zouden arbeidsovereenkomsten, niettegenstaande de intentie van werkgever en werknemer om een reguliere arbeidsovereenkomst aan te gaan, worden gekwalificeerd als uitzendovereenkomst, dan zou dat in zekere zin de bedoeling die de wetgever had met artikel 7:690 BW Pro in zekere zin ondermijnen.
Met name over de aanwezigheid van een gezagsverhouding, een heikel punt in driehoekarbeidsrelaties, lijkt in geval van het ter beschikking stellen van werknemers binnen concernverband geen discussie te bestaan. Een concern wordt juist gekenmerkt door de aanwezigheid van één centraal gezag (vanwege de organisatorische eenheid) dat toezicht en leiding uitoefent. Dat de tekst van artikel 7:691, zesde lid, BW een kwalificatie van de intraconcernuitzending als uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW Pro niet uitsluit (sterker nog: haar juist als uitzendovereenkomst lijkt te betitelen), zou verwarring kunnen scheppen.
5.10 Doordat in artikel 7:691, zesde lid, BW de bijzondere bepalingen van artikel 7:691 BW Pro buiten toepassing zijn verklaard op intraconcernuitzending, wordt die uitzending, zo die al kan worden aangemerkt als 'uitzendovereenkomst', in principe beheerst door het reguliere arbeidsrecht zoals dat geldt voor alle arbeidsovereenkomsten.
5.11 In mijn optiek vindt deze wijze van ter beschikking stellen van arbeidskrachten niet plaats in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, althans uitgelegd naar de bedoeling van de FLEX-wetgever, en kwalificeert deze arbeidsrelatie dan ook niet als uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW Pro.
5.12 Een tweede constitutief en hier relevant element van de begripsbepaling van artikel 7:690 BW Pro is het verrichten van arbeid 'onder toezicht en leiding van de derde'. Het gaat daarbij om toezicht en leiding van de derde op de door de ter beschikking gestelde werknemers verrichte arbeid. Hieruit leid ik af dat het moet gaan om een concrete vorm toezicht en leiding en niet een abstracte. Of, zoals de Hoge Raad het in zijn arrest van 15 april 1991, nr. 26 855, BNB 1992/291 verwoordde, de derde moet kunnen worden beschouwd als de 'materiële werkgever'. Het gaat erom dat de derde, de inlener, instructies geeft aan de terbeschikkinggestelden over de invulling van het door hen te verrichten werk en erop toeziet dat die werkzaamheden volgens zijn instructies worden uitgevoerd en waar nodig bijstuurt. De vereiste 'toezicht en leiding' zullen met name ontbreken wanneer sprake is van hooggekwalificeerde arbeid of van het outsourcen van werkzaamheden. De derde, de opdrachtgever, zal dan doorgaans niet eens in staat zijn om leiding te geven of toezicht te houden.
5.13 In artikel 7:690 BW Pro is sprake van toezicht en leiding, anders dan in de IW (de inleners- en ketenaansprakelijkheid) en destijds de WAADI, waar gesproken wordt van toezicht of leiding van de derde. In traditionele uitzendsituaties zal toezicht en leiding worden uitgeoefend door de derde aan wie de arbeidskrachten ter beschikking worden gesteld. De uitzendkrachten zullen, net als de vaste werknemers, werken volgens de instructies van de derde (leiding). Die derde zal erop toezien dat de arbeid ook volgens zijn instructies wordt uitgevoerd (toezicht), net zoals zij doet bij het overige (eigen) personeel. Anders wordt de situatie wanneer de derde een aantal werknemers inleent onder aanvoering van een eveneens ingeleende voorman. Het is dan die ingeleende voorman die in concreto leiding geeft en toezicht houdt. De leiding van de derde beperkt zich dan tot de instructies zoals die ook in de overeenkomst van opdracht plegen te zijn verwoord. Toezicht zal op hoofdlijnen plaatsvinden en met name zijn gericht op het eindresultaat; voldoet het 'eindproduct' van de werkzaamheden aan hetgeen de derde mocht verwachten op basis van de gegeven opdracht. Leiding en toezicht als bedoeld in artikel 7:690 BW Pro moeten in eerstbedoelde zin worden opgevat. Het gaat immers om gedelegeerd werkgeversgezag.
5.14 Het Hof acht in r.o. 4.4 aannemelijk dat de door belanghebbende ter beschikking gestelde werknemers werkzaam zijn onder toezicht en leiding van de vennootschap waaraan zij ter beschikking zijn gesteld en komt vervolgens tot het oordeel dat de door belanghebbende gesloten arbeidsovereenkomsten kwalificeren als uitzendovereenkomsten in de zin van artikel 7:690 BW Pro. Vervolgens oordeelt het Hof in de laatste volzin van r.o. 4.4 dat daaraan niet afdoet dat i. de vennootschappen behoren tot hetzelfde concern als belanghebbende en ii. het toezicht - naar belanghebbende stelt - wordt uitgeoefend door werknemers die door belanghebbende ter beschikking zijn gesteld.
5.15 Dat laatste oordeel van het Hof doet tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 4.22 tot en met 4.26 vermeld is, twijfel rijzen of het Hof wel is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting bij het geven van zijn oordeel dat de overeenkomsten kwalificeren als uitzendovereenkomsten ex artikel 7:690 BW Pro. Ten eerste. Bij intraconcernuitzending hoeft de terbeschikkingstelling niet in kader van het beroep of bedrijf van de werkgever plaats te vinden. Personeelsvennootschappen als belanghebbende hebben niet de allocatieve functie waaraan de wetgever dacht bij de totstandkoming van artikel 7:690 BW Pro; zij brengen niet vraag en aanbod naar tijdelijke arbeid op de arbeidsmarkt samen (zie 5.8). De omstandigheid dat de vennootschappen aan wie belanghebbende haar werknemers ter beschikking stelt tot hetzelfde concern behoren (en er sprake is van een groep als bedoeld in artikel 2:24b BW), kan mijns inziens dan ook wel degelijk afdoen aan het oordeel dat de arbeidsovereenkomsten als uitzendovereenkomsten kwalificeren. Ten tweede. De omstandigheid dat toezicht (of leiding) wordt uitgeoefend door een werknemer die door diezelfde (personeels)vennootschap ter beschikking is gesteld kan eveneens afdoen aan het oordeel van het Hof in r.o. 4.4 dat de overeenkomsten kwalificeren als uitzendovereenkomsten ex artikel 7:690 BW Pro. De derde, aan wie arbeidskrachten ter beschikking zijn gesteld, oefent immers nu niet zelf toezicht en leiding uit over de werkzaamheden die de ter beschikking gestelde arbeidskrachten verrichten. Ik herhaal dat het in het kader van artikel 7:690 BW Pro niet gaat om een abstracte vorm van toezicht en leiding, maar om toezicht op het vervullen van de arbeid en leiding daaraan geven in concreto.
5.16 Indien het Hof wel is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting voor zijn oordeel dat sprake is van uitzendovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:690 BW Pro, maar desalniettemin van oordeel was dat de in r.o. 4.4 van de uitspraak genoemde omstandigheden (dat i. de vennootschappen behoren tot hetzelfde concern als belanghebbende en ii. het toezicht - naar belanghebbende stelt - wordt uitgeoefend door werknemers die door belanghebbende ter beschikking zijn gesteld) hieraan niet af kunnen doen, dan is dit oordeel naar mijn mening zonder nadere motivering - die ontbreekt - onbegrijpelijk. Wat het element 'onder toezicht en leiding van de derde' betreft wordt met name niet duidelijk waarom aannemelijk is dat toezicht en leiding wordt uitgeoefend door werknemers van de inlenende groepsvennootschap, terwijl toezicht (of leiding) over de werkzaamheden eveneens door haar werd ingeleend.
5.17 Met Bijlage 1 bij artikel 5.1 van de Regeling Wfsv, dat de indeling in Sector 52 regelt en waarin die sector wordt gereserveerd voor het 'echte' uitzenden, is de regelgever niet buiten de zijn op grond van artikel 95 Wfsv Pro toekomende bevoegdheid getreden. De Regeling Wfsv doet wat Sector 52 Uitzendbedrijven betreft geen afbreuk aan de gedachte achter artikel 95 Wfsv Pro, namelijk dat indeling plaatsvindt in die sector waartoe de bedrijven horen die in eenzelfde mate bijdragen aan het (werkloosheids)risico. Anders gezegd: de regeling sluit aan bij de gedachte dat 'de vervuiler betaalt' (zie Van Schendel onder 3.13). Het moet dan wel gaan om 'echt' uitzenden en daarom heeft de regelgever aansluiting gezocht bij de artikelen 7:690 en 7:691 BW.
5.18 In de toelichting op het Besluit indeling uitzendbedrijven werd gesteld dat het binnen concernverband uitzenden van personeel (door een personeelsvennootschap) aangemerkt kan worden als 'echt' uitzenden en dat indeling bij de sector voor uitzendbedrijven alsdan dient plaats te vinden. Voor het maken van een uitzondering voor intraconcernuitzendingen achtte de regelgever destijds geen aanleiding meer aanwezig (zie 3.7); de personeelsvennootschap volgt indelingstechnisch de reguliere uitzendbureaus. Dit brengt mijns inziens niet meteen mee dat de personeelsvennootschap die arbeidskrachten ter beschikking stelt binnen concernverband moet worden ingedeeld in Sector 52. Zoals ik hiervoor heb betoogd, wordt in het onderhavige geval niet voldaan aan de begripsbepaling van artikel 7:690 BW Pro nu het element 'onder toezicht en leiding van de derde' een obstakel vormt. Bovendien verschilt belanghebbende van het reguliere uitzend- of detacheringsbedrijf en houdt zij zich ook niet bezig met het 'echte' uitzenden. Zij veroorzaakt, gelet op de door haar met haar werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten, ook niet een vergelijkbare 'last' als die bedrijven en 'vervuilt' ook niet in eenzelfde mate.
5.19 Voor de volledigheid zij opgemerkt dat 'echte' uitzendbedrijven niet via een concernaansluiting kunnen worden aangesloten bij een andere sector dan Sector 52. Onder de Regeling Wfsv geldt dit mijns inziens onverkort, evenals voorheen onder het Besluit indeling uitzendbedrijven. Zo dit wel mogelijk zou zijn, dan zou dat haaks komen te staan op de ratio van de indelingsystematiek voor uitzendbedrijven (zie 3.8, tweede citaat).
6. Beoordeling van de klachten
6.1 In artikel 7:690 BW Pro is de uitzendovereenkomst gedefinieerd als de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Naar het oordeel van het Hof in r.o. 4.4. is aan die definitie voldaan. Belanghebbende betwist dit oordeel met rechts- en motiveringsklachten.
6.2 Gelet op de bedoeling van de civiele wetgever, zoals die in de wetsgeschiedenis tot uitdrukking is gebracht, geschiedt de ter beschikking stelling van arbeidskrachten binnen het concern in het onderhavige geval niet 'in het kader van het beroep of bedrijf van de werkgever'; belanghebbende verricht geen intermediaire rol op de markt voor tijdelijke arbeid. Twijfelachtig is of het Hof wel van de juiste uitleg van art. 7:690 BW Pro is uitgegaan bij zijn in r.o. 4.4 gegeven oordeel dat de arbeidsovereenkomsten die belanghebbende sluit, kwalificeren als uitzendovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:690 BW Pro. Dat volgens het Hof aan zijn oordeel niet afdoet dat werknemers slechts ter beschikking worden gesteld van tot hetzelfde concern behorende vennootschappen doet vermoeden van niet. Indien het Hof wel van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, maar desalniettemin van oordeel was dat belanghebbende haar werknemers ter beschikking stelde in het kader van haar beroep of bedrijf, is dat zonder nadere motivering - die ontbreekt - onbegrijpelijk.
6.3 Ook het oordeel van het Hof in r.o. 4.4 dat aan zijn oordeel niet afdoet dat het toezicht - naar belanghebbende stelt - wordt uitgeoefend door werknemers die door belanghebbende ter beschikking zijn gesteld, doet vermoeden dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Met het element 'onder toezicht en leiding' heeft de wetgever een cumulatief vereiste voor ogen gehad. Indien het Hof wel van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zonder nadere motivering niet duidelijk waarom genoemde omstandigheid desalniettemin niet aan zijn oordeel kan afdoen.
6.4 Op grond van mijn overwegingen in 6.2 en 6.3 kom ik tot de slotsom dat de tegen het oordeel van het Hof gerichte klachten van belanghebbende slagen, waarmee de grondslag aan het oordeel van het Hof dat belanghebbende moet worden ingedeeld in Sector 52 komt te ontvallen. Verwijzing moet volgen.
6.5 Voor zover belanghebbende in repliek klaagt over een schending van het vertrouwensbeginsel (zie 2.7), moet aan deze klacht worden voorbijgegaan. Belanghebbende heeft niet eerder een beroep op het vertrouwensbeginsel gedaan. De klacht is na afloop van de cassatietermijn ter kennis van de Hoge Raad gebracht. Bovendien zou een behandeling van die klacht een onderzoek van feitelijke aard vergen, waarvoor in cassatie geen plaats is (vgl. Hoge Raad 11 april 2003, nr. 38 281, BNB 2003/213).
7. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 De Inspecteur van de Belastingdienst/P.
2 Hof Arnhem, 2 februari 2010, nr. 08/00249, LJN: BL3736, gepubliceerd op rechtspraak.nl.
3 Wet van 12 juni 1952, Stb. 344.
4 Beschikking van de Staatssecretaris van Sociale Zaken van 8 december 1952, nr. 6888, Stc. 1952, 242.
5 Wet van 27 oktober 1994, Stb. 790, Wet van 26 februari 1997, Stb. 95 en Wet van 29 november 2001, Stb. 624.
6 Sociale Verzekeringsraad, Circulaire van 20 december 1990, nr. 968, p.1.
7 Stc. 2000, 49.
8 Per 1 juli 1998 in werking getreden.
9 Per 1 januari 1999 in werking getreden.
10 MvT, kamerstukken II 2003/2004, 29 529, nr. 3, p. 33.
11 Th.J.M. van Schendel, Sectorindeling: betaalt de vervuiler?, NTFR-B 2010/19.
12 Publicatienr. 2/96.
13 MvT, kamerstukken II 1996/1997, 25 263, nr. 3, blz. 9.
14 Publicatienr. 2/96, 3 april 1996, blz. 22-23.
15 MvT, kamerstukken II 1996/1997, 25 263, nr. 3, p. 3.
16 MvT, kamerstukken II 1996/1997, 25 263, nr. 3, p. 33.
17 NnavV, kamerstukken II 1996/1997, 25 263, nr. 6, p. 15.
18 MvT, kamerstukken II 1996/1997, 25 263, nr. 3, p. 10.
19 MvT, kamerstukken II 1996/1997, 25 263, nr. 3, p. 10.
20 MvT, kamerstukken II 1996/1997, 25 263, nr. 3, p. 33.
21 Nader rapport, kamerstukken II 1996/1997, 25263, nr. B, blz. 9 en 12.
22 VV, kamerstukken II 1996/1997, 25263, nr. 5, blz. 17.
23 NnavV, kamerstukken II 1996/1997, 25 263, nr. 6, p.16.
24 Kantonrechter Sittard-Geleen 13 februari 2008, JAR 2008/157.
25 NnavV, kamerstukken II 1997/1998, 26 257, nr. 7, p. 18.
26 Noot CvB: per 1 september 2003 wordt ook in artikel 1, eerste lid, onderdeel c van de WAADI gesproken over toezicht en leiding (Stb. 2003, 311).
27 Zie ook C.J. Smitskam, Flexibele arbeidsrelaties, H. Uitzendwerk (arbeidsrechtelijk deel), paragraaf 5.4.2.
28 MvT, kamerstukken II 1996/1997, 25 263, nr. 3, p. 10.
29 MvT, kamerstukken II 1996/1997, 25 263, nr. 3, p. 34.
30 NnavV, kamerstukken II 1996/1997, 25 263, nr. 6, p.16.
31 L.G. Verburg, Het werkgeversbegrip in concernverband: transparantie gezocht, ArbeidsRecht 2001/1, blz. 30.
32 Kantonrechter Zwolle 10 december 2002, LJN AH7378, JAR 2003/47.
33 D. Christe, Uitzendovereenkomst, in E. Verhulp, Flexibele arbeidsrelaties, 2002, blz. 181.
34 C.J. Loonstra en W.A. Zondag (red.), Sdu Commentaar Arbeidsrecht, Artikel 7:690 BW Pro, C.1.3. Terbeschikkingstelling aan een derde.
35 A.T.J.M. Jacobs, Monografieën Nieuw BW B86, Ontslagrecht en flexibele arbeidsrelaties, p. 87.
36 Van der Grinten/W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, blz. 26-27, waar te lezen is dat in dergelijke settings vaak sprake zal zijn van een uitzendovereenkomst.
37 L.G. Verburg, Het werkgeversbegrip in concernverband: transparantie gezocht, ArbeidsRecht 2001/1 blz. 30.
38 Hoge Raad 15 april 1992, nr. 26 855, BNB 1992/291.
39 C.J. Loonstra en W.A. Zondag (red.), Sdu Commentaar Arbeidsrecht, Artikel 7:690 BW Pro, C.1.4. Onder toezicht en leiding van de derde.
40 Van der Heijden, Van Slooten, Verhulp (red.), Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, commentaar Grapperhaus bij artikel 7:690 BW Pro.
41 A.T.J.M. Jacobs, Monografieën Nieuw BW B86, Ontslagrecht en flexibele arbeidsrelaties, p. 86-87.
42 CvB: de vraag kan worden opgeworpen of in deze gevallen van zogeheten outsourcen geen sprake is van aanneming van werk.
43 F.B.J. Grapperhaus en M. Jansen, Mongrafiën sociaal recht, nr. 15, De Uitzendovereenkomst, Kluwer, Deventer 1999, p. 34.
44 J. van Drongelen en W.J.P.M Fase, Individueel Arbeidsrecht deel 1: De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid Vakantie en verlof, Uitgeverij Paris, Zutphen 2009, p. 64.
45 MvT, kamerstukken II 1996/1997, 25 263, nr. 3, p. 34.
46 MvT, kamerstukken II 1996/1997, 25 263, nr. 3, p. 10.
47 MvT, kamerstukken II 1996/1997, 25 263, nr. 3, blz. 9.