Conclusie
Rolnr. 09/03237
Mr M.H. Wissink
Zitting: 3 december 2010
conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerder], h.o.d.n. [A]
De tussen partijen gesloten overeenkomst over de training en stalling van een springpaard is beëindigd in verband met de gezondheid van het dier. Partijen hebben naar aanleiding hiervan over en weer vorderingen ingesteld.
1. Feiten(1)
1.1 In 1991 heeft [eiser] gekocht de merrie Jolita, stamboeknummer 91.4804.
1.2 [Verweerder] houdt zich beroepsmatig bezig met de training van paarden voor de springsport en heeft Jolita in 1997 in training genomen.
1.3 Op 2 juni 1997 is Jolita in opdracht van [eiser] door de dierenarts [arts 1] van dierenkliniek de Baronie te Prinsenbeek onderzocht. Daarbij zijn röntgenfoto's van beentjes en gewrichten gemaakt. De beoordeling luidde als volgt:
- straalbeen LV 1, RV 1
- kootgewricht LV 1, RV 1
- sesambeentjes LV 1-2, RV 1-2
- spronggewricht LA 3, RA 3
- kogelgewricht LA 1, RA 1.
1.4 Als toelichting op deze indeling in klassen wordt in het onderzoeksverslag het volgende vermeld:
"De beoordeling van de röntgenfoto's van de straalbeentjes, de proximale sesambeentjes en het kootgewricht alsmede het spronggewricht geschiedt volgens het "officiële beoordelingsschema". Hierbij worden de onderdelen in verschillende kwaliteitsklassen ingedeeld. De klassen 0, 1 en 2 resp. inhoudende gaaf, goed en voldoende worden als ACCEPTABEL beschouwd. Klasse 3 voor één of meer onderdelen houdt in dat de desbetreffende onderdelen op basis van het röntgenoordeel een VERHOOGD RISICO met zich brengen. Slechts acceptabel indien de overige bevindingen dit rechtvaardigen. Klasse 4 is zonder meer NIET ACCEPTABEL."
1.5 Op 10 juni 1997 hebben partijen met betrekking tot Jolita een door beide partijen ondertekende overeenkomst gesloten (hierna: de stallingsovereenkomst) die voor zover van belang luidt:
"Overeengekomen de merrie te stallen en te rijden door [verweerder] gedurende 6 jaar. Na deze periode komt voornoemde merrie terug op stal bij [eiser]. Na 2 en 4 jaar gelegenheid om het afgesprokene te herzien. De kosten gedurende de 6 jaar komen voor rekening van [verweerder]. Na deze periode is het eerstgefokte veulen, waarbij de afstamming door [verweerder] bepaald wordt, voor [verweerder]. Als de merrie van stalplaats verandert en onder de hoede komt van [verweerder] wordt deze mede eigenaar. Dit is pas relevant bij eventuele verkoop boven f. 80.000,-. Bij starten op nationale wedstrijden wordt de verdeling van prijzengeld opnieuw beoordeeld. Mede eigenaar voor 50%."
1.6 Op 29 februari 2000 heeft [betrokkene 1] op verzoek van [verweerder] het paard getaxeerd op een waarde van minimaal f 150.000.
1.7 Op 14 juni 2001 is Jolita in opdracht van [eiser] onderzocht door dierenarts [arts 2] van dierenkliniek Bosch en Duin. De beoordeling van de röntgenfoto's luidde als volgt:
- straalbeen LV 1-2, RV 2-3 (3 omcirkeld)
- kootgewricht LV 1-2, RV 1
- sesambeenderen LV 2-3 (2 omcirkeld), RV 1-2
- spronggewricht LA 2, RA 2
- kogelgewrichten achter > vold.
1.8 Op 19 juni 2001 heeft [arts 2] een verklaring afgegeven die luidt :
"Bij onderzoek op 14 juni 2001 van (Jolita; A-G) is gebleken dat het paard bij het klinisch onderzoek rechtsvoor kreupel was. De röntgenologische kwaliteit van het straalbeen bleek niet meer voldoende te zijn. Een paard dat klinisch onregelmatig is met een matige kwaliteit van het straalbeen kan mijninziens zo niet in de sport worden ingezet."
1.9 Bij gelegenheid van een comparitie van partijen op 24 oktober 2001 in een bodemprocedure voor de rechtbank Breda (rolnr. 81568/HA ZA 00-434) - waarin [eiser] vorderde dat [verweerder] Jolita aan hem ter beschikking zou stellen op straffe van een dwangsom - hebben partijen een dading getroffen en de volgende afspraken gemaakt, voor zover hier
van belang:
"1. Partij [verweerder] zal de röntgenopnames die in juli 2001 zijn gemaakt op te sturen naar de faculteit Diergeneeskunde te Utrecht. Partij [eiser] zal de set röntgenfoto's van Jolita uit 1997 ook doen toekomen aan die faculteit. Beide sets röntgenfoto's zullen vervolgens in Utrecht door een dierenarts verbonden aan die faculteit worden beoordeeld om te bezien of het paard Jolita geschikt is om aan de springsport deel te nemen.
2. Op kosten van partij [eiser] zal er een klinisch onderzoek worden gedaan bij het paard Jolita. De dierenarts zal aan de hand van dit onderzoek een uitspraak dienen te doen over de vraag of Jolita geschikt is om aan de springsport deel te nemen.
3. Partijen zullen de stallingsovereenkomst voortzetten als de onderzoeken uitwijzen dat Jolita geschikt is voor de springsport.
(...)
5. Indien de overeenkomst blijft voortduren zal [verweerder] trachten het paard te verkopen. Hij zal zich inzetten voor het paard een zo hoog mogelijke prijs te bedingen, waarbij [verweerder] aantekent dat de verkoopprijs rond de f 100.000,-- zal liggen als het paard weer goed aan de wedstrijden kan deelnemen.
6. Door effectuering van bovenstaande afspraken is het geschil tussen partijen geregeld, met uitzondering van de proceskosten. De partijen verzoeken de rechtbank daarover een beslissing neer te leggen in het vonnis."
1.10 Het vonnis omtrent (uitsluitend) de proceskosten is gewezen op 6 november 2001.
1.11 Op 19 december 2001 is Jolita opnieuw gekeurd door dierenarts [arts 1]. Op 21 december 2001 heeft hij een verklaring omtrent zijn bevindingen afgegeven, die inhoudt dat het paard niet goed is bevonden, dat het op harde bodem in draf RV kreupel was en op de zachte bodem eveneens onregelmatig of kreupel en dat het paard zo niet voor de sport kan worden ingezet.
1.12 Bij brief van 1 februari 2002 heeft [arts 3] van de faculteit Diergeneeskunde te Utrecht zijn bevindingen genoteerd naar aanleiding van de beoordeling van verschillende röntgenfoto's van Jolita (van [arts 1] van 2 juni 1997, van dierenkliniek Bosch en Duin van 14 juni 2001 en van dierenartsencombinatie Roosendaal-Wouw van 27 juni 2001).
1.13 De raadsman van [eiser] had hem verzocht het onderzoek uit te voeren zoals bij de comparitie op 24 oktober 2001 tussen partijen afgesproken. Dr. Voorhout schrijft dat hij de vraag of Jolita geschikt is om aan de springsport deel te nemen, niet kan beantwoorden aangezien het röntgenologische onderzoek steeds in samenhang met de klinische bevindingen dient te worden beoordeeld. Dr. Voorhout concludeert dat het röntgenologische beeld tussen 2 juni 1997 en 27 juni 2001 niet is veranderd. Hij geeft daarbij de volgende klasse-indeling:
- spronggewrichten 2 (deze tonen het beeld van een ankyloserende spat)
- straalbeen L 2 (op grond van geringe structuurverandering en de aanwezigheid van voedingskanalen), R 3 (op grond van veranderingen in vorm en structuur)
- sesambeentjes 2 (op grond van veranderingen in de vorm van één van de sesambeentjes en structuurveranderingen in alle vier sesambeentjes)
- kootgewrichten 2 (op grond van geringe artrose van de kootgewrichten van beide voorbenen).
1.14 Bij brief van 11 februari 2002 schrijft [arts 3] aan de raadsman van [eiser], kennelijk na ontvangst van de verklaringen van [arts 2] van 19 juni 2001 en van [arts 1] van 21 december 2001, dat het paard toen blijkbaar naar het oordeel van die collega niet geschikt was om voor de sport te worden ingezet, en dat hij als veterinair radioloog daar niets aan toe te voegen had.
1.15 Op 15 februari 2002 is Jolita gekeurd door [arts 4], dierenarts bij de Paardenpraktijk West-Brabant te Roosendaal. Deze concludeert: "positief advies op grond van klinische keuring als sportpaard."
1.16 Op 14 maart 2002 heeft [arts 5], dierenarts bij de dierenartsenpraktijk Parmentier-Sercu bvba te Schilde (België), met betrekking tot Jolita verklaard dat het paard op 28 december 2001 werd behandeld en dat de prognose als sportpaard, mits goed management, vrij gunstig is.
1.17 Op 28 augustus 2002 heeft [arts 1] een verklaring over Jolita afgegeven, die onder meer inhoudt dat hij het paard op dat moment niet geschikt acht voor de sport. De straalbeentjes beoordeelt hij als: LV 2 en RV 3.
1.18 Bij brief van 14 oktober 2002 heeft [arts 6] van de faculteit Diergeneeskunde te Utrecht aan [eiser] antwoord gegeven op een aantal door haar over Jolita gestelde vragen. [Arts 6] schrijft, kort weergegeven;
- het rapport van [arts 1] van 2 juni 1997 zegt niets over de bruikbaarheid van Jolita op dat moment, omdat toen blijkbaar geen klinisch onderzoek is uitgevoerd;
- dat de kreupelheid zou worden veroorzaakt door achteruitgang in kwaliteit in de loop der jaren van het straalbeentje RV is "verleidelijk te constateren", maar niet bewezen; als dat zo zou zijn kan de kwaliteitsvermindering aan vele factoren liggen en is het verloop van het ziektebeeld niet abnormaal,
- dat [arts 4] in februari 2002 geen kreupelheid constateerde kan veroorzaakt worden door een voorafgaande langere periode van rust, of door een pijnstillend medicijn of andere ingrepen.
1.19 [Eiser] heeft Jolita bij [verweerder] willen ophalen nadat de onderzoeken van [arts 3] en [arts 1] hebben plaatsgevonden. Omdat [verweerder] afgifte weigerde heeft [eiser] conservatoir beslag tot afgifte op Jolita gelegd. Op 13 maart 2002 is het beslag gelegd en heeft sequestratie plaatsgevonden. Jolita is sinds 1 november 2003 weer op stal bij [eiser].
1.20 Het paard is op 19 april 2004 voor een kreupelheidonderzoek aangeboden aan [arts 7] van dierenkliniek De Bosdreef te Moerbeke-Waas (België). Deze concludeert, kort weergegeven, dat het paard door hoefkatrol LV en RV mank is. De letsels in het straalbeen RV komen overeen met de bevindingen van [arts 2] op 14 juni 2001, wat er op wijst dat de hoefkatrol reeds geruime tijd aanwezig is en dat de letsels al verschillende maanden voor 14 juni 2001 in ontwikkeling waren, aldus [arts 7]. Hij acht het paard niet meer geschikt in de sport, ook niet in de toekomst.
1.21 Tussen partijen zijn (in elk geval) drie kort gedingprocedures gevoerd. Bij vonnis in kort geding van 21 juni 2001 is de vordering van [verweerder] om Jolita in zijn stal terug te brengen, toegewezen en de reconventionele vordering van [eiser] om [verweerder] te verbieden om Jolita als springpaard te gebruiken, afgewezen. Bij vonnis in kort geding van 8 mei 2002 is de vordering van [eiser] om Jolita aan hem af te geven, afgewezen, en is in reconventie, met afwijzing van nog andere reconventionele vorderingen van [verweerder], aan [eiser] verboden om Jolita te gebruiken als fokmerrie en haar te laten dekken. Bij vonnis in kort geding van 8 september 2004 is de vordering van [eiser] om de executie van het vonnis in prima te schorsen of te bepalen dat deze slechts tegen het stellen van zekerheid mag worden voortgezet, afgewezen.
2. Procesverloop(2)
2.1.1 Met de inleidende dagvaarding van 27 maart 2002 heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Breda. Na vermeerdering van zijn eis heeft [eiser] een verklaring voor recht gevorderd dat de stallingsovereenkomst is ontbonden op 24 oktober 2001 door de afspraken ter comparitie, althans gevorderd deze te ontbinden vanaf een door de rechtbank te bepalen datum en [verweerder] te veroordelen mee te werken aan afgifte van Jolita aan [eiser].
2.1.2 [Verweerder] heeft de vordering weersproken en in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat hij voor 50% mede-eigenaar is van Jolita vanaf het moment van het aangaan van de overeenkomst. Subsidiair, indien de overeenkomst is ontbonden, heeft [verweerder] vergoeding van de ten behoeve van Jolita gemaakte kosten gevorderd. Ook heeft [verweerder] een schadevergoeding gevorderd op grond van dwaling dan wel bedrog en een verklaring voor recht dat hij aanzienlijke schade lijdt nu [eiser] zich niet aan de overeenkomst heeft gehouden. Tot slot heeft [verweerder] opheffing van het beslag en afgifte van Jolita gevorderd.(3)
2.2 In haar vonnis van 14 januari 2004 heeft de rechtbank in conventie voor recht verklaard dat de stallingsovereenkomst op 24 oktober 2001 is ontbonden door de afspraken gemaakt op de comparitie van partijen, met veroordeling van [verweerder] om medewerking te verlenen aan afgifte van Jolita. In reconventie heeft de rechtbank [eiser] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 17.243,65(4), vermeerderd met rente en kosten.
2.3 [Eiser] is in beroep gekomen van het vonnis bij het hof 's-Hertogenbosch. [Verweerder] heeft het beroep bestreden en incidenteel appel ingesteld, dat [eiser] op zijn beurt heeft weersproken.
2.4.1 Partijen hebben in hoger beroep hun respectieve eisen gewijzigd.(5)
2.4.2 [Eiser] heeft in hoger beroep geconcludeerd dat het hof het vonnis in conventie zonodig onder verbetering van gronden zal bekrachtigen, met toewijzing van de vermeerderde eis dat [verweerder] wordt veroordeeld aan [eiser] te betalen een bedrag van € 3.750 en een bedrag van € 99.943,88 subsidiair € 58.943,88 en meer subsidiair een bedrag zoals het hof in goede justitie juist meent te zijn en het vonnis in reconventie zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering van [verweerder] geheel zal afwijzen. Daarop heeft [eiser] zijn vordering (voorwaardelijk) opnieuw gewijzigd in die zin dat het hof het vonnis in conventie zal bekrachtigen en als vermeerderde eis zal toewijzen dat [verweerder] wordt veroordeeld aan [eiser] te betalen i) een bedrag van € 42.750,-- althans een bedrag dat het hof juist zal achten, ii) een bedrag van primair € 99.943,88, subsidiair € 58.943,88 en meer subsidiair het bedrag dat het hof juist zal achten en iii) al hetgeen [eiser] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [verweerder] heeft voldaan. Tot slot heeft [eiser] gevorderd dat het hof het vonnis in reconventie zal vernietigen en de vordering van [verweerder] alsnog zal afwijzen.
2.4.3 [Verweerder] heeft na eiswijziging gevorderd bij arrest in conventie de vorderingen van [eiser] af te wijzen en in reconventie:
1) voor recht te verklaren dat de overeenkomst van partijen zo moet worden uitgelegd dat [verweerder] mede-eigenaar werd van het paard Jolita en dat ten minste gedurende de duur van de overeenkomst slechts partijen gezamenlijk de beschikking hadden over het paard waarbij het hoofddoel van de overeenkomst de verkoop van het paard was,
2) te verklaren voor recht dat het paard Jolita bij het aangaan van de overeenkomst klasse 3 straalbeenindeling rechtsvoor had,
3) te verklaren voor recht dat het paard Jolita op enig moment gedurende de looptijd van de overeenkomst ten minste € 81.000,-- waard was;
4) primair, primair a) voor recht te verklaren dat de overeenkomst door tijdsverloop is geëindigd en dat [eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met [verweerder] en [eiser] op grond van wanprestatie te veroordelen de door [verweerder] daardoor geleden schade te betalen ad € 87.491,62 en subsidiair, b) indien het hof van oordeel is dat de overeenkomst terecht is ontbonden, voor recht te verklaren dat [eiser] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst en [eiser] op grond van wanprestatie te veroordelen tot vergoeding van de daardoor door [verweerder] geleden schade van € 61.764,62.
5) subsidiair, [eiser] te veroordelen op grond van dwaling/bedrog aan [verweerder] een schadevergoeding te betalen van € 81.302,48, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag.
2.5 In zijn tussenarrest van 11 april 2006 heeft het hof geoordeeld dat zowel [verweerder] als [eiser] grieven hebben gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Het hof heeft de feiten opnieuw vastgesteld en geoordeeld dat grief I in het principaal en grief 1 in het incidenteel appel daarmee zijn behandeld (rov. 4.1).
2.6 De vordering van [verweerder] op grond van dwaling en bedrog (sub 5) heeft het hof afgewezen bij gebrek aan belang, nu [verweerder] geen vordering tot vernietiging van de stallingsovereenkomst heeft ingesteld. Aan een beoordeling van de schadevergoedingsvordering op grond van dwaling of bedrog is het hof niet toegekomen, nu [verweerder] niet heeft gesteld dat zich tevens een onrechtmatige daad heeft voorgedaan (rov. 4.4.2-4.4.3).
2.7 Wat betreft de beëindiging van de overeenkomst heeft het hof geoordeeld dat op grond van de afspraken gemaakt ter zitting van de rechtbank Breda van 24 oktober 2001 de stallingsovereenkomst is beëindigd, en wel vanaf het moment dat vaststond dat Jolita niet geschikt was voor de sport. Het stelt die datum op 13 februari 2002. De rechtbank heeft volgens het hof ten onrechte overwogen dat sprake is van ontbinding (artikel 6:265 BW Pro). Partijen zijn volgens het hof "simpelweg overeengekomen hun overeenkomst als zich bepaalde omstandigheden zouden voordoen, niet voort te zetten". Het hof heeft daarop overwogen dat, waar de rechtbank in het dictum de overeenkomst ontbonden heeft verklaard, het hof zal lezen dat de overeenkomst is beëindigd. Aldus gelezen is de vordering van [eiser] sub 1 terecht toegewezen. De grief van [verweerder] gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst is ontbonden, slaagt dan wel naar de letter genomen; dat kan [verweerder] niet baten nu het hof heeft gesteld dat de overeenkomst is beëindigd (rov. 4.5.5-4.5.6).
2.8 Het hof heeft de vordering van [verweerder] om voor recht te verklaren dat hij op grond van de overeenkomst 50% mede-eigenaar is van Jolita afgewezen, nu dit niet volgt uit de overeenkomst (rov. 4.5.7).
2.9 De grief van [eiser] tegen de toewijzing door de rechtbank aan [verweerder] van een bedrag van € 17.243,65 wegens een ongedaanmakingsverplichting, slaagt, nu naar 's hofs oordeel geen sprake is van ontbinding en derhalve evenmin van een ongedaanmakingverbintenis. De grief van [eiser] gericht op alsnog toewijzing aan [eiser] van een bedrag van € 3.750 althans € 42.750 op grond een ongedaanmakingsverbintenis, faalt op die grond (rov. 4.5.8).
2.10 Daarop heeft het hof de vordering van [verweerder] jegens [eiser] op grond van wanprestatie beoordeeld, die is gegrond op de stellingen dat [eiser] i) een niet-gezond paard in training heeft gegeven, ii) niet heeft meegewerkt aan verkoop van Jolita en iii) [verweerder] op juridische kosten heeft gejaagd. Voorts heeft [verweerder] gesteld als gevolg hiervan het toegezegde veulen te missen. Het hof heeft ook deze vorderingen afgewezen, behoudens wat betreft de gevorderde verklaring voor recht dat [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, nu [eiser] Jolita op 10 juni 2003 ten onrechte heeft opgehaald uit de stal van [verweerder] en twee weken onder zich heeft gehouden (rov. 4.6.1-4.6.3).
2.11 Het hof heeft vervolgens overwogen dat in [verweerder] stellingen in de CvD in conventie /CvR in reconventie sub 71 (slot) een beroep op art. 6:258 lid 1 BW Pro (onvoorziene omstandigheden) kan worden gelezen. Het hof heeft, voor zover nodig, in die zin de rechtsgronden aangevuld. Op die grond heeft het hof [eiser] ex aequo et bono veroordeeld, wat betreft de kosten van verzorging en stalling van Jolita, aan [verweerder] een bedrag te voldoen van € 15.400,-- (rov. 4.6.4). De door [verweerder] gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomst door tijdsverloop is geëindigd, heeft het hof afgewezen nu deze situatie zich niet voordoet (rov. 4.6.5).
2.12 De vorderingen van [verweerder] sub 2 en sub 3 (zie 2.4.3) heeft het hof afgewezen nu hiervoor geen grondslag is te vinden in de stukken respectievelijk er geen belang bij is (rov. 4.8).
2.13 Wat betreft de vordering van [eiser] dat [verweerder] wanprestatie heeft gepleegd door Jolita pas op 1 november 2003 in plaats van op 24 oktober 2001 terug te geven en doordat hij Jolita als gevolg van een ontoereikende verzorging door [verweerder] kreupel heeft teruggekregen, terwijl Jolita dat bij aanvang van de stallingsovereenkomst niet was, heeft het hof het volgende overwogen. Op grond van de stallingsovereenkomst, die in zoverre gelijkenis vertoont met de overeenkomst van bewaarneming, rustte op [verweerder] de verplichting het paard te verzorgen als een redelijk bekwaam handelend verzorger en trainer en het paard bij het einde van de overeenkomst (als het paard dan niet zou zijn verkocht) in goede staat aan [eiser] terug te geven. Indien de toestand van Jolita niet overeenstemt met de toestand die [eiser] bij een deugdelijke nakoming mocht verwachten, dan is [verweerder] aansprakelijk voor de schade, voor zover die toestand een gevolg is van aan [verweerder] toe te rekenen onoordeelkundige verzorging en training van Jolita (rov. 4.7.3). Het hof heeft te dienaangaande een deskundige benoemd en hem vragen voorgelegd.(6) Op 29 april 2008 heeft de deskundige zijn bericht ter griffie ingestuurd.
2.14 In zijn eindarrest van 12 mei 2009 heeft het hof aan de hand van het deskundigenbericht geconcludeerd dat [eiser] in maart 2002 niet mocht verwachten dat Jolita in een betere staat verkeerde dan feitelijk het geval was (rov. 13.4) en ten overvloede geoordeeld dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat voor zover de toestand van Jolita is achteruit gegaan, dit te wijten is aan een tekortschieten van [verweerder] met betrekking tot de medische en tandheelkundige behandeling van Jolita (rov. 13.5.2).
2.15 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank gedeeltelijk vernietigd en, opnieuw rechtdoende:
- voor recht verklaard dat de (stallings)overeenkomst van 10 juli 1997 tussen partijen is beëindigd op 13 februari 2002;
- voor recht verklaard dat [eiser] in de periode 10 tot 21 juni 2001 toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst;
- [verweerder] veroordeeld om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 2.293,65 vermeerderd met de wettelijke rente;
- [verweerder] veroordeeld om aan [eiser] terug te betalen een bedrag van € 17.243,65, vermeerderd met de wettelijke rente;
- [eiser] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 15.400,--, vermeerderd met de wettelijke rente;
en heeft het vonnis voor het overige bekrachtigd.
2.16 [Eiser] heeft tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld tegen het eindarrest van 12 mei 2009 en de tussenarresten van 11 april 2006, 3 oktober 2006 en 29 mei 2007. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, alsmede gere- en dupliceerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Klacht I ziet op het eerste deel van rov. 4.6.4 van het arrest van 11 april 2006:
"4.6.4. Partijen hebben destijds afgesproken dat [verweerder] de kosten van verzorging en stalling van Jolita zou dragen, waartegenover [verweerder] in geval van verkoop voor een bedrag boven de f 80.000,-- zou delen in de verkoopprijs en in geval van terugkeer van Jolita in de stal van [eiser], recht zou hebben op het eerste veulen. De voortijdige beëindiging van de overeenkomst zoals het hof die thans heeft aangenomen vormt evenwel een onvoorziene omstandigheid van dien aard dat [eiser] naar het oordeel van het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat de bedoelde kosten ten laste van [verweerder] blijven, nu [verweerder] onder de huidige omstandigheden niet deelt in een verkoop opbrengst en geen aanspraak meer kan maken op het eerste veulen. [verweerder] heeft in de conclusie van dupliek/repliek, sub 71 (slot) aanspraak gemaakt op een vergoeding voor deze situatie. Het hof leest in deze passage een beroep op art. 6:258 lid 1 en Pro een verzoek van [verweerder] om de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen. Het hof vult, voor zover nodig, in die zin de rechtsgronden aan."
3.2 De klacht stelt dat het hof in de CvD in conventie/CvR in reconventie sub 71 een verzoek heeft gelezen van [verweerder] om de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen met een beroep op artikel 6:258 lid 1 BW Pro. Volgens de klacht verdraagt deze lezing zich niet met de inhoud van de conclusie, terwijl [verweerder] ook niet een aanvullende of gewijzigde vordering heeft ingesteld in eerste aanleg dan wel hoger beroep. Het hof heeft een beslissing gegeven zonder een daartoe strekkende vordering en is daarmee buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. 's Hofs lezing in rov. 4.6.4 en de daaraan gegeven uitleg is onbegrijpelijk. Het hof heeft verzuimd in zijn beoordeling te betrekken hoe [eiser] de betreffende passage in de CvD in conventie/CvR in reconventie heeft begrepen of heeft kunnen begrijpen, aldus de klacht.
3.3 De CvD in conventie/CvR in reconventie vermeld in sub 71 het navolgende:
"71. Ten aanzien van de vordering om, ingeval de rechtbank bepaalt dat de overeenkomst op enig moment is ontbonden, te bepalen dat [eiser] de door [verweerder] gemaakte kosten vergoedt, geldt het volgende. [Eiser] ontkent en betwist dat hij een vergoeding aan [verweerder] schuldig is, omdat partijen dat niet zijn overeengekomen. Welnu, partijen zijn dat ook niet overeengekomen. Partijen zijn overeengekomen, dat [verweerder] mede-eigenaar werd van Jolita, en dat dit zijn vergoeding zou zijn. Helaas wordt dit nu door [eiser] ontkend. [Verweerder] benadrukt dat [eiser] [verweerder] heeft verzocht zijn paard te gaan trainen. [Eiser] wilde echter geen maandvergoeding betalen. Daarom is de overeenkomst tot mede-eigenaarschap tot stand gekomen. Het is natuurlijk volstrekt ongeloofwaardig dat [verweerder] 6 jaar lang de kosten voor Jolita wilde dragen en haar gratis intensief wilde trainen, zodat hij met wat wedstrijden mee kon doen... Dus, als [eiser] stelt dat hij 100% eigenaar is gebleven en de overeenkomst ontbonden wordt geacht, dient [eiser] alsnog de door [verweerder] gemaakte kosten te vergoeden. [Eiser] heeft Jolita bij [verweerder] in training gegeven en he[m] feitelijk opdracht verstrekt. De wet bepaalt dat indien de hoogte van het daarvoor aan [verweerder] te betalen loon niet door partijen is vastgesteld, de opdrachtgever een gebruikelijk loon of redelijk loon verschuldigd is. Daarnaast vloeit de plicht tot vergoeding voort uit de redelijkheid en billijkheid. [Verweerder] vraagt een zeer redelijk bedrag. Volgens [eiser] beloopt de maandvergoeding voor de sequestrator immers al € 450,00."
3.4 Voorop kan worden gesteld dat de uitleg van processtukken een feitelijke beslissing betreft, die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.(8) In de jurisprudentie valt de lijn te bespeuren dat de Hoge Raad voor het antwoord op de vraag of de aan een stelling gegeven uitleg begrijpelijk is, beslissend acht hoe de andere partij die stelling redelijkerwijs heeft moeten opvatten.(9) Voorts heeft te gelden dat de rechter op grond van artikel 25 Rv Pro verplicht is om, ongeacht of partijen daarop een beroep hebben gedaan, het recht op de door partijen aangevoerde feiten of de hem op grond van eigen wetenschap of waarneming bekende feiten toe te passen, behalve voor zover voor het intreden van een bepaald rechtsgevolg een uitdrukkelijk beroep van de belanghebbende partij vereist is, zoals bij wilsgebreken, verjaring en gezag van gewijsde. Bij het aanvullen van de rechtsgronden mag de rechter voorts niet treden buiten de grenzen van de rechtsstrijd zoals deze volgen uit artikel 24 Rv Pro en hij mag zijn beslissing ook niet baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke de partij te wier behoeve die ambtshalve aanvulling van rechtsgronden moet plaatsvinden, aan haar vordering of verweer ten grondslag heeft gelegd.(10) Het is uiteindelijk aan de rechter om door uitleg van de wederzijdse stellingen van partijen uit te maken van welke aard en omvang de rechtsstrijd is.(11)
3.5 Wat betreft de door het hof gebruikte grondslag, artikel 6:258 BW Pro, vermeld ik nog het volgende. De rechter kan op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Het is voor toepassing van de bepaling niet nodig dat een der partijen een op het artikel gegronde rechtsvordering instelt. Voldoende is dat er ten processe door een partij een beroep op het artikel wordt gedaan, mits dit op voldoende duidelijk wijze geschiedt.(12) De Hoge Raad stelt aan het tot uitdrukking brengen van het verlangen tot wijziging van de overeenkomst geen hoge eisen.(13) Nu toepassing van artikel 6:258 BW Pro een verlangen van een van partijen veronderstelt, is voor een ambtshalve uit te spreken wijziging geen plaats.(14) In (onder meer) dit opzicht verschilt artikel 6:258 BW Pro van de regeling van de (aanvullende respectievelijk beperkende werking van de) redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW Pro. De verhouding tussen beide bepalingen is voorwerp van veel onderzoek;(15) ik volsta voor deze zaak met de constatering dat er gevallen zijn waarin beide rechtsgronden kunnen samenlopen.(16)
3.6 De klacht treft geen doel waar zij stelt dat [verweerder] geen aanvullende of gewijzigde vordering (naar ik begrijp: ter zake van artikel 6:258 BW Pro) heeft ingesteld respectievelijk dat het hof een beslissing heeft gegeven zonder een daartoe strekkende vordering en daarmee buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. Voor de toepassing van artikel 6:258 BW Pro volstaat immers een verlangen. De klacht, dat de (schade)vordering van [verweerder] door het hof is afgewezen, miskent dat het hof de stallings- en trainingskosten op een andere grondslag heeft toegewezen.
3.7 Het zwaartepunt van de klacht ligt bij de begrijpelijkheid van de lezing van de processtukken door het hof, mede in het licht van de vraag hoe [eiser] een en ander heeft moeten begrijpen.
3.8.1 Ik stel dan voorop dat de vergoeding van de stallings- en trainingskosten in eerste aanleg en in hoger beroep aan de orde was. Zie rov. 4.4.1, waar het hof overweegt dat de in eerste aanleg ingestelde vordering "sub A subsidiair" is opgenomen in de vordering "sub 4b", zoals vermeld op p. 3 van het tussenarrest van 11 april 2006. [Eiser] heeft zich tegen deze vordering verweert. Zie MvA in het incidenteel appel nrs. 111-113 met verwijzing naar de MvG in het principaal appel ad grief 2 (MvG nrs. 32-39) en in eerste aanleg CvR in conventie, tevens CvA in reconventie nrs. 46-47 en 54 en de CvD in reconventie nrs. 9-10 en 12.
Nu is deze vordering in de loop van de procedure ingekleed als, respectievelijk gebaseerd op verschillende grondslagen: ongedaanmaking en in hoger beroep schadevergoeding, terwijl [verweerder] zich ook had beroepen op de verschuldigdheid van een gebruikelijk danwel redelijk loon als opdrachtnemer en op de redelijkheid en billijkheid (zie het citaat bij 3.3). Mr Kamminga merkt in zijn s.t. onder 18 op, dat de substitutie van de grondslag van de vordering door het hof ontoelaatbaar is, omdat het debat van partijnen daaraan niet was gewijd. Dat laatste moge juist zijn, het eerste is dat m.i. (om die reden nog) niet. Het inhoudelijk debat over deze kosten is immers in wezen hetzelfde gebleven. [Eiser] wist met andere woorden waartegen hij zich diende te verweren. Het hof heeft de kosten toegewezen, zij het tot een wat lager bedrag dan de rechtbank had gedaan.
3.8.2 De grondslag onvoorziene omstandigheden kwam aan bod omdat volgens het hof de afspraak van 24 oktober 2001 niet was ontbonden (op grond van artikel 6:265 BW Pro), maar was beeïndigd. Nu geen sprake was van een relevante tekortkoming van [eiser] waarop ontbinding met ongedaanmaking (zie rov. 4.5.5) of schadevergoeding (zie rov. 4.6.1-4.6.3 en 4.6.5) zou kunnen worden gebaseerd, diende het hof te bezien of de vergoeding voor stallings- en trainingskosten toewijsbaar zou zijn op een andere grondslag.
Ik acht het niet onbegrijpelijk, dat het hof in de bij 3.3 geciteerde passage een verlangen tot toepassing van artikel 6:258 BW Pro heeft gelezen als grondslag voor deze vergoeding. Kersten stelt daar o.m "Welnu, partijen zijn dat (de vergoeding; A-G) ook niet overeengekomen.", "Het is natuurlijk volstrekt ongeloofwaardig dat [verweerder] 6 jaar lang de kosten voor Jolita wilde dragen en haar gratis intensief wilde trainen (...)", "Dus, als [eiser] stelt dat hij 100% eigenaar is gebleven en de overeenkomst ontbonden wordt geacht, dient [eiser] alsnog de door [verweerder] gemaakte kosten te vergoeden." en "Daarnaast vloeit de plicht tot vergoeding voort uit de redelijkheid en billijkheid."
3.9 Nu valt niet te ontkennen, dat [verweerder] geen uitdrukkelijk beroep op artikel 6:258 BW Pro heeft gedaan. Dat is ook niet nodig, maar als het beroep niet uitdrukkelijk is gedaan rijst eerder de vraag of dit beroep kan worden gelezen in een verwijzing naar de redelijkheid en billijkheid.(17) Een andere lezing was ook mogelijk geweest, bijvoorbeeld een beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:248 lid 1 BW Pro. In de rechtspraak is erkend dat op die grondslag bij het beeïndigen van een overeenkomst een vergoeding voor door een partij gemaakt kosten mogelijk is.(18) Deze route zou ook denkbaar zijn geweest in het licht van hetgeen is overwogen in de eerste twee volzinnen van rov. 4.6.4, welke als zodanig in cassatie m.i. niet bestreden worden. Daarmee is de door het hof aan de betreffende passage gegeven lezing echter niet onbegrijpelijk te noemen.
3.10 Tot slot merk ik op dat het hof in rov. 4.6.4 voor zover nodig de rechtsgronden heeft aangevuld. Strikt genomen kan dat niet met artikel 6:258 BW Pro (wel met artikel 6:248), maar - eveneens strikt genomen - daarover klaagt het middel niet.(19) Om deze "technische" reden faalt de eerste klacht ook. De eerste klacht stelt naar mijn mening per saldo een technicité aan de orde, nu de vergoeding van de stallings- en trainingskosten steeds in het debat aan de orde is geweest, [eiser] wist waartegen hij zich diende te verweren, het door het hof bereikte resultaat aansluit op de vorderingen van [verweerder] en het resultaat op de redelijkheid en billijkheid kan worden gegrond.
3.11 Klacht II klaagt over 's hofs oordeel in rov. 16.3 van het arrest van 12 mei 2009 over de proceskostenveroordeling. Het hof heeft volgens de klacht een onjuiste toepassing gegeven aan artikel 237 Rv Pro. Het oordeel dat [eiser] in het principaal appel voor het grootste gedeelte in het ongelijk is gesteld, is ondeugdelijk met redenen omkleed. In het tussenarrest van 11 april 2006 zijn de grieven 1 en 2 van [eiser] in principaal appel gegrond bevonden, hetgeen geleid heeft tot vernietiging van de veroordeling tot betaling van € 17.243,65 met afwijzing alsnog van de desbetreffende vordering van [verweerder], en met veroordeling van [verweerder] tot terugbetaling. Daar tegenover is een lagere betalingsverplichting van [eiser] gesteld van € 15.400, aldus de klacht.
3.12 [Eiser] heeft in het principale hoger beroep gevorderd in conventie bekrachtiging van het vonnis en toewijzing van de in appel vermeerderde eis (zie 2.4.2).
3.13 In het principale appel heeft [eiser] vier grieven geformuleerd. De eerste grief ziet op de feitenvaststelling. De tweede grief is gericht tegen de veroordeling van [eiser] in reconventie tot betaling van € 17.243,65. De derde grief strekt tot het instellen van de vermeerderde eis van [eiser] en wel tot vergoeding door [verweerder] van een bedrag van € 3.750, nadien bij akte voorwaardelijk vermeerderd tot € 42.750. Met de vierde grief, die eveneens strekt tot het instellen van een vermeerderde eis, heeft [eiser] op verschillende gronden een schadevergoeding gevorderd van € 99.943,88, subsidiair € 58.943,88 en meer subsidiair een bedrag dat het hof juist zal achten (rov. 3 van het arrest van 11 april 2006).
3.14 Wat betreft de proceskostenveroordeling in hoger beroep geldt dat de rechter met in achtneming van dezelfde maatstaf als in eerste aanleg, moet beoordelen wie in het ongelijk is gesteld en vervolgens deze partij in de kosten moet veroordelen. Het gaat er niet om of de grieven op zichzelf terecht zijn voorgedragen, maar in hoeverre daardoor een wijziging van het dictum wordt bewerkstelligd.(20)
3.15 Wat betreft grief I heeft te gelden dat het hof, mede ook naar aanleiding van grief 1 in het incidentele appel, de feiten opnieuw heeft vastgesteld. In rov. 4.1 van het arrest van 11 april 2006 heeft het hof overwogen dat daarmee deze grieven zijn "behandeld" zonder vast te stellen in hoeverre de grieven slagen. De tweede grief van [eiser] heeft in zoverre doel getroffen, dat het hof heeft geoordeeld dat de overeenkomst niet is ontbonden doch beëindigd. De vordering tot terugbetaling van het op een ongedaanmakingsverplichting gebaseerde bedrag van € 17.243,65 heeft het hof toegewezen (rov. 4.5.6 en 4.5.8 van het arrest van 11 april 2006). Wat betreft de derde grief heeft het hof geoordeeld dat deze faalt (rov. 4.5.8 van het arrest van 11 april 2006). Na het deskundigenbericht te dienaangaande heeft het hof geoordeeld dat de vorderingen waarop de vierde grief betrekking had, evenmin doel troffen (rov. 13.6 van het arrest van 12 mei 2009).
3.16 In casu heeft in het principaal appel de grief gericht tegen de veroordeling tot betaling door [eiser] aan [verweerder] van het bedrag van € 17.243,65 doel getroffen. In zoverre heeft het hoger beroep voor [eiser] een positieve wijziging van het dictum bewerkstelligd. Het hoger beroep had echter niet slechts betrekking op de in prima ingestelde vorderingen van partijen. [Eiser] heeft in het principaal appel bij wijze van eiswijziging zijn vordering vermeerderd. Deze vermeerderde vorderingen zijn allemaal afgewezen. In het licht hiervan heeft het hof begrijpelijkerwijs kunnen oordelen dat [eiser] in het principaal appel voor het grootste deel in het ongelijk is gesteld. De klacht faalt derhalve.
3.17 Klacht III komt op tegen 's hofs oordeel in rov. 4.7.3 van het arrest van 11 april 2006. De klacht stelt voorop dat, zoals ook volgt uit rov. 4.7.1 van dat arrest, [eiser] aan zijn vordering tot schadevergoeding ten grondslag heeft gelegd dat [verweerder] wanprestatie heeft gepleegd i) door Jolita pas op 1 november 2003 aan hem terug te geven in plaats van op 24 oktober 2001, en ii) doordat hij Jolita als gevolg van een ontoereikende verzorging door [verweerder] kreupel heeft teruggekregen terwijl Jolita dat bij aanvang van de stallingsovereenkomst niet was.
De door het hof in rov. 4.7.3 gegeven bewijsopdracht aan [eiser] dat Jolita is teruggegeven in een toestand die hij niet behoefde te verwachten, heeft volgens de klacht een enigszins andere strekking dan is te ontlenen aan de aan de vordering gestelde grond. Beslissend in het geding was niet of Jolita is teruggegeven in een toestand die [eiser] niet hoefde te verwachten. Aan de vordering lag namelijk ten grondslag dat Jolita bij aanvang niet kreupel was en bij teruggave wel. De bewijsopdracht behelst een waarderingselement die niet ligt besloten in de grondslag van de vordering.
De vraagstellingen in het kader van het deskundigenbericht stonden daarmee ook in (verder) verwijderd verband van de bewijslast die op [eiser] rustte gelet op de grondslag van zijn vordering. Het oordeel van het hof in het eindarrest, dat mede is gebaseerd op het deskundigenbericht, is dan ook ondeugdelijk met redenen omkleed. In de oordeelsvorming in het geschil overigens heeft immers ook als uitgangspunt te gelden de beslissing in rov. 4.6.2 van het arrest van 11 april 2006, dat [verweerder] [eiser] niet kan verwijten "dat hij hem in 1997 een niet gezond paard in training heeft gegeven", in samenhang met het oordeel in rov. 13.3 van het eindarrest dat het hof geen aanleiding ziet terug te komen op zijn oordeel in rov. 4.6.2 dat ook met een "dikke 2" het paard toen gezond kon worden genoemd, aldus nog steeds de klacht.
3.18 Het hof heeft in rov. 4.7.3 geoordeeld dat op grond van de stallingsovereenkomst op [verweerder] de verplichting rustte het paard te verzorgen als een redelijk bekwaam handelend verzorger en trainer van het paard en het paard bij het einde van de overeenkomst (als het paard dan niet zou zijn verkocht) in goede staat aan [eiser] terug te geven. Het hof tekent daarbij aan dat teruggave in "dezelfde staat" bij een levend dier niet goed denkbaar is. Maatgevend is volgens het hof of het paard is teruggegeven in een staat waarin [eiser] het op grond van een door [verweerder] gedurende drie jaar deugdelijk nagekomen stallings- en trainingsovereenkomst en met inachtneming van de natuurlijke veroudering en slijtage van het paard mocht verwachten.
3.19 Het hof heeft derhalve de stallingsovereenkomst uitgelegd en geoordeeld dat uit de overeenkomst volgt dat [verweerder] het paard bij het einde van de overeenkomst in goede staat, d.w.z. een staat waarin [eiser] het op grond van een door [verweerder] gedurende drie jaar deugdelijk nagekomen stallings- en trainingsovereenkomst en met inachtneming van de natuurlijke veroudering en slijtage van het paard mocht verwachten, aan [eiser] diende terug te geven. 's Hofs uitleg van de overeenkomst wordt in cassatie niet bestreden. Uit de verplichting van [eiser] om het paard bij het einde van de overeenkomt in goede staat terug te geven, volgt dat de enkele stelling dat het paard bij aanvang niet en bij teruggave wel kreupel was, niet zonder meer met zich brengt dat [verweerder] het paard niet in goede staat heeft teruggegeven. Of [eiser] mocht verwachten dat hij Jolita niet kreupel zou terugkrijgen hangt immers af van de relevante omstandigheden van het geval. Hieraan doet niet af het oordeel in rov. 4.6.2 en 13.3 - in het kader van een door [verweerder] aan [eiser] verweten tekortkoming - dat (niet) blijkt dat Jolita in 1997 (niet) gezond was. Immers de vraag was of Jolita in 1997 in aanleg al behept was met het probleem dat zich later heeft gemanifesteerd.(21) De klacht strandt hierop.
3.20 Klacht IV.a klaagt over het oordeel van het hof in rov. 13.4 van het arrest van 12 mei 2009. In rov. 13.4 heeft het hof geoordeeld:
"13.4 De kwaliteit van de straalbeenderen - met als gevolg een zichtbare kreupelheid - is in de periode van juni 1997 tot maart 2002 verminderd van een "dikke 2" naar een 3. Het hof neemt ook hier het oordeel van de deskundige over; deze is van mening dat het hem niet vreemd over komt dat Jolita in maart 2002 in een toestand was, zoals beschreven. Daaronder valt zowel de indeling van de straalbeenderen in categorie 3, als de daarmee samenhangende - al dan niet steeds manifeste - kreupelheid. De geconstateerde achteruitgang moet naar het oordeel van het hof worden beschouwd als inherent aan de aandoening waarmee Jolita in juni 1997 al in lichte mate behept was. Daaruit concludeert het hof dat [eiser] in maart 2002 niet mocht verwachten dat Jolita in een betere staat verkeerde dan feitelijk het geval was."
3.21 De klacht klaagt dat deze beslissing feitelijke grondslag ontbeert, voor zover ontleend aan het oordeel dat Jolita in 1997 al in lichte mate behept was met een aandoening. Het hof heeft in elk geval onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang die tot deze waardering heeft geleid. In het bijzonder heeft het hof geen inzicht gegeven in de aard van de aandoening waarop het hof zou doelen. Het hof is kennelijk van oordeel dat de kreupelheid zoals geconstateerd in maart 2002 is terug te voeren op hoefkatrolontsteking, terwijl daarvan geen sprake was in 1997. In juni 1997 was (slechts) sprake van spat, in beide spronggewrichten, in lichte mate. Het een en ander is niet gelijk te stellen, aldus de klacht.
Volgens de klacht ontbeert ook het oordeel van het hof dat de geconstateerde achteruitgang van Jolita moet worden beschouwd als inherent aan de situatie van Jolita in juni 1997 feitelijke grondslag. Deze conclusie is niet te ontlenen aan de gedingstukken en in het bijzonder niet aan het deskundigenbericht.
3.22 De klacht verwijst niet naar vindplaatsen in de stukken in feitelijke instanties waaruit de in de klacht genoemde stellingen zijn af te leiden. In zijn rapport heeft de deskundige op pagina 1 en 2 echter de volgende opmerkingen gemaakt:
" (...) toen Jolita haar springcarrière vanaf juni 1997 ging uitbouwen, had zij al duidelijke veranderingen aan haar rechter straalbeen (met name botopbouw bovenzijde) en aan beide spronggewrichten.
(...)
In juni 1997 waren er een aantal veranderingen die reeds toen enige twijfels met zich mee brachten hoe lang de sportcarrière van Jolita zou duren.
(...)
Op 2 juni 1997 zijn er zowel aan het rechter straalbeen als aan beide spronggewrichten reeds duidelijke veranderingen aanwezig. (...) Men moet zich realiseren dat participatie in de springsport op hoog niveau een zware inspanning is. Als er veranderingen zijn, zullen deze nooit verbeteren, maar soms wat uitbreiden, maar gelukkig ook soms gelijk blijven. (...) Gelet op de bevindingen van juni 1997 komt het mij niet vreemd over dat het paard in maart 2002 in een toestand was zoals beschreven. Uiteraard heb ik alle veterinaire rapporten hierbij overwogen. (...)"
3.23 Het hof heeft op grond van (deze opmerkingen in) het deskundigenbericht begrijpelijkerwijs kunnen oordelen dat de geconstateerde achteruitgang moet worden beschouwd als inherent aan de aandoening waarmee Jolita in juni 1997 al in lichte mate behept was. Voor verdere toetsing in cassatie leidt 's hofs - in hoge mate feitelijke - oordeel zich niet.
3.24 Klacht IV.b komt op tegen 's hofs oordeel in rov. 13.4, slot, van het arrest van 12 mei 2009 dat het hof "daaruit concludeert [ ] dat [eiser] in maart 2002 niet mocht verwachten dat Jolita in een betere staat verkeerde dan feitelijk het geval was". Deze conclusie is volgens de klacht onvoldoende onderbouwd. Er is geen inzicht gegeven in de gedachtegang dat de staat van Jolita in maart 2002 uitsluitend zou zijn terug te voeren op achteruitgang als gevolg van een in juni 1997 reeds bestaande aandoening. In het deskundigenrapport is immers vermeld dat het duidelijk zal zijn dat het uitbrengen en trainen van een springpaard zwaar is voor het paard en uiteraard ook de nodige kans op blessures, dan wel ernstige uitbreiding van reeds aanwezige veranderingen aan gewrichten met zich kan brengen. Aan de geschillen tussen partijen lag immers ten grondslag onvrede van [eiser] met het uitbrengen door [verweerder] van Jolita op concoursen. Aerst achtte Jolita niet geschikt voor inzet in de springsport en [verweerder] wel. Aldus was niet zozeer beslissend of sprake was van enige achteruitgang van Jolita, maar of de achteruitgang van Jolita (al of niet mede) was terug te voeren op het trainen en inzetten door [verweerder] van Jolita als springpaard in wedstrijden.
De klacht vervolgt dat de aangevallen overweging een eigen gevolgtrekking behelst van het hof. De deskundige heeft de vraag "Mocht [eiser], gezien de toestand van het paard Jolita bij aanvang van de stalling bij [verweerder], verwachten dat Jolita in maart 2002 (vertrek bij [verweerder]) in een betere toestand verkeerde dan de toestand waarin het paard toen feitelijk verkeerde?", onbeantwoord gelaten. De deskundige heeft slechts tot uitdrukking gebracht dat het hem niet bevreemd dat het paard in maart 2002 in een toestand was zoals beschreven in de voorhanden zijnde rapporten. Deze mening heeft de deskundige voorts ontleend aan het uitgangspunt dat participatie in de springsport op hoog niveau een zware inspanning is en dat in samenhang daarmee verandering kunnen optreden. Daarmee is volgens de klacht geen beantwoording gegeven van de vraag van hetgeen [eiser] kon verwachten mede gelet op zijn verzet tegen het inzetten van Jolita in de springsport op de wijze als door [verweerder] gedaan. Het arrest is volgens de klacht in zoverre ondeugdelijk met redenen omkleed.
3.25 De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat de staat van Jolita in maart 2002 uitsluitend zou zijn terug te voeren op achteruitgang als gevolg van een in juni 1997 reeds bestaande aandoening.
Zoals de klacht ook stelt heeft de deskundige in zijn rapport opgemerkt dat "duidelijk [zal] zijn dat het uitbrengen en trainen van een springpaard zwaar is voor het paard en uiteraard de nodige kans op blessures, dan wel ernstige uitbreiding van reeds aanwezige veranderingen aan gewrichten, met zich mee kan brengen".(22) Zoals ook volgt uit zijn opmerking op p. 2 van het deskundigenbericht dat men zich moet realiseren dat participatie in de springsport op hoog niveau een zware inspanning is, dient het oordeel van de deskundige in dezelfde alinea op p. 2 - dat het de deskundige gelet op de bevindingen van juni 1997 niet vreemd overkomt dat het paard in maart 2002 in een toestand was zoals beschreven -in het licht worden gezien van de bedoelde gevolgen en risico's van de springsport. De deskundige onderschrijft met andere woorden dat de kreupelheid (uiteraard) niet alleen volgt uit de toestand van Jolita in maart 1997 maar uit die toestand in samenhang met de omstandigheid dat Jolita deelnam aan springsport op hoog niveau.
Het oordeel van het hof in rov. 13.4 - dat is gebaseerd op het deskundigenbericht te dezer zake - dient ook aldus te worden begrepen. Dit is in overeenstemming met het oordeel van het hof in rov. 4.7.3 dat maatgevend is of het paard is teruggegeven in een staat waarin [eiser] het op grond van een door [verweerder] gedurende drie jaar deugdelijk nagekomen stallings- en trainingsovereenkomst en met inachtneming van de natuurlijke veroudering en slijtage van het paard mocht verwachten.
3.26 Ten overvloede merk ik op dat in cassatie onbestreden is het obiter dictum van het hof in rov. 13.5.2 dat "er onvoldoende aanwijzingen zijn dat voor zover de toestand van Jolita is achteruit gegaan, dit te wijten is aan een tekortschieten van [verweerder] met betrekking tot de medische en tandheelkundige behandeling van Jolita". De vordering wegens wanprestatie - voor zover gebaseerd op het verwijt dat [verweerder] Jolita als gevolg van een ontoereikende verzorging kreupel heeft teruggegeven - stuit eveneens hier op af.
3.27 Klacht V stelt ten slotte dat de vordering ontleend aan wanprestatie een tweeledige grondslag had, namelijk in de eerste plaats dat [eiser] Jolita als gevolg van een ontoereikende verzorging door [verweerder] kreupel had teruggekregen terwijl Jolita dat bij aanvang van de stallingsovereenkomst niet was en in de tweede plaats dat [verweerder] Jolita pas op 1 november 2003 in plaats van op 24 oktober 2001 aan [eiser] heeft teruggegeven. De klacht verwijst hierbij naar 's hofs weergave van de vordering in rov. 4.7.1. Het hof heeft slechts de eerste en niet tevens de tweede grondslag beoordeeld. Het hof heeft in rov. 4.5.5 van het arrest van 11 april 2006 dan wel beslist dat de stallingsovereenkomst op 13 februari 2002 is geëindigd. Het hof heeft echter niet beslist op de vordering tot schadevergoeding op de grond dat Jolita pas op 1 november 2003 in plaats van op 13 februari 2002 is teruggegeven. Voor zover de vordering op deze tweede grondslag is afgewezen, zijn de arresten ondeugdelijk met redenen omkleed.
3.28 Zoals de klacht vermeld, heeft het hof in rov. 4.7.1 onderschreven dat de vordering van [eiser] gebaseerd op wanprestatie twee grondslagen kent, waaronder de grondslag dat [verweerder] Jolita pas op 1 november 2003 in plaats van op 24 oktober 2001 heeft teruggegeven. [Eiser] heeft te dienaangaande € 750 per maand wegens gemist genot gevorderd.(23) In rov. 13.1 t/m 13.6 heeft het hof de vordering wegens wanprestatie beoordeeld en afgewezen. Het hof heeft, samengevat, geoordeeld dat de geconstateerde achteruitgang moet worden beschouwd als inherent aan de aandoening, waarmee Jolita in juni 1997 al in lichte mate was behept. [eiser] mocht in maart 2002 niet verwachten dat Jolita in betere staat verkeerde dan feitelijk het geval was, zodat de vordering wegens tekortschieten door [verweerder] moet worden afgewezen. Ten overvloede heeft het hof geoordeeld dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat voor zover de toestand van Jolita is achteruit gegaan, dit te wijten is aan een tekortschieten van [verweerder] met betrekking tot de medische en tandheelkundige behandeling van Jolita. De vermeerderde vordering van [eiser] tot betaling van € 99.943,88, subsidiair € 58.943,88 en meer subsidiair een bedrag dat het hof juist zal achten, moet dus worden afgewezen, aldus het hof.
3.29 Hieruit volgt m.i. dat het hof de vordering wegens wanprestatie tot vergoeding van het gemiste genot nu [eiser] Jolita pas op 1 november 2003 heeft teruggekregen, niet heeft beoordeeld. De klacht heeft in zoverre feitelijke grondslag. De omstandigheid dat het hof in het dictum het meer of anders gevorderde heeft afgewezen, doet hieraan niet af.(24) De klacht leidt echter op grond van artikel 399 Rv Pro niet tot cassatie, nu het bezwaar nog op de voet van artikel 32 Rv Pro door het hof kan worden hersteld.(25)
3.30 Het middel richt alleen klachten tegen de arresten van 11 april 2006 en 12 mei 2009. Eiser dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn cassatieberoep voor zover zich dat ook richt tegen de arresten van 3 oktober 2006 en 29 mei 2007.
Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van eiser in zijn cassatieberoep voor zover zich dat richt tegen de arresten van 3 oktober 2006 en 29 mei 2007 en voor zover het betreft klacht V, en tot verwerping voor het overige.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Rov. 4.2.a t/m 4.2.q van het arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 11 april 2006.
2 Gezien de cassatieklachten geef ik het procesverloop uitgebreid weer.
3 Rov. 2 van het vonnis van de rechtbank van 14 januari 2004 en rov. 4.3.1 van het arrest van het hof van 11 april 2006.
4 Een vergoeding in het kader van de - als gevolg van de ontbinding ontstane - ongedaanmakingsverbintenis ter zake de training en stalling van Jolita (rov. 3.9).
5 Rov. 2 van het arrest van het hof van 11 april 2006.
6 Zie het arrest van het hof van 29 mei 2007.
7 De cassatiedagvaarding is op 12 augustus 2009 uitgebracht.
8 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 103.
9 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 169, met verdere verwijzingen naar jurisprudentie aldaar.
10 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 134; Burgerlijke Rechtsvordering (E.M. Wesseling-van Gent), art. 25, aant. 3.
11 Burgerlijke Rechtsvordering (E.M. Wesseling-van Gent), art. 25, aant. 4; T.F.E. Tjong Tjin Tai, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag, TCR 2002, p. 29-37.
12 MvT, Parl. Gesch. InvW 6, p. 1826; Valk 2009 (T&C BW), art. 6:258 BW Pro, aant. 2.d.
13 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 448 met verwijzing naar HR 28 november 1997, LJN: ZC2509, NJ 1998, 659 rov. 3.6 (Luycks/Kroonenberg). Zie voorts: M.E.M.G. Peletier, Rechterlijke vrijheid en partij-autonomie (diss. VU), 1999, p. 152-159 en Mon. Nieuw BW A-10 (Hammerstein en Vranken), nr. 45.
14 Verbintenissenrecht (Baan/Valk), art. 258, aant. 54; Mon. Nieuw BW A-10 (Hammerstein en Vranken), nr. 24.
15 Zie bijvoorbeeld Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 456; Nieuw BW A-10 (Hammerstein en Vranken), nr. 24; L. Reurich, Het wijzigen van de overeenkomst en de werking van redelijkheid en billijkheid, 2005, p. 98-100.
16 HR 25 juni 1999, LJN: AD3069, NJ 1999, 602, waarin de Hoge Raad heeft beslist dat de mogelijkheid om op grond van artikel 6:258 BW Pro wijziging te vragen van een duurovereenkomst er niet aan in de weg staat dat de overeenkomst geldig kan worden opgezegd ingeval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst in ongewijzigde vorm niet mag worden verwacht. Zie: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 456.
17 Valk heeft in dit kader bepleit voor een ruimhartige uitleg van de gedingstukken om te voorkomen dat de rechter niet toekomt aan een inhoudelijke bespreking van het beroep op de onvoorziene omstandigheden (W.L. Valk, tien jaar redelijkheid en billijkheid, WPNR 2002, 6472, p. 4).
18 Zie HR 21 juni 1991, LJN ZC0291, NJ 1991, 742 m.nt. PAS (Mattel/Borka) inzake de vergoeding van investeringskosten na opzegging van een duurovereenkomst.
19 Ik lees een dergelijke klacht wel in de schriftelijke repliek sub 4 van Mr Kamminga.
20 Zie wat betreft de proceskostenveroordeling in hoger beroep: Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 249; Burgerlijke Rechtsvordering (Numann), art. 237, aant. 6.
21 In zoverre kan een parallel worden gevonden in de conformiteiseis bij koop. Vgl. HR 11 juli 2008. LJN: BD2410, NJ 2010, 258 m.nt. J. Hijma rov. 3.9.3.
22 Zie p. 1, derde alinea, tweede volzin van het deskundigenbericht.
23 Zie rov. 4.7.1, slot.
24 HR 10 april 2009, LJN: BH2465, NJ 2009, 183; HR 1 oktober 2010, LJN: BM9435, NJ 2010, 527.
25 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 51, met verwijzing naar HR 27 juni 1980, LJN: AC6945, NJ 1980, 590 m.nt. W.H.H. en HR 10 juni 1994, LJN: ZC1395, NJ 1994, 654. Zie voorts: Burgerlijke rechtsvordering (E.M. Wesseling-van Gent) 2008, art. 32 aant Pro. 1; Th.B ten Kate en M.M. Korsten-Krijnen, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechterlijke uitspraken, 2005, p. 231.