Conclusie
09/03359
Mr. P. Vlas
Zitting 17 december 2010 (Antillenzaak)
Conclusie inzake:
Consales International Inc. (Anguilla)
tegen
Stichting Pensioenfonds Consales Bedrijven
In deze zaak gaat het om de waardering van het bewijs door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het hof) ten aanzien van de vraag of de beslagdebiteur ten tijde van de beslaglegging op aandelen in een Antilliaanse vennootschap daarvan nog aandeelhoudster was.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(1)
Het Pensioenfonds (verweerster in cassatie), dat de pensioenen van oud-werknemers van het Consales-consortium beheert, heeft op 28 juli 1997 een schriftelijke geldleningsovereenkomst gesloten met Tofhold N.V., waarbij eerstgenoemde aan laatstgenoemde een bedrag van NAF 1.500.000 heeft geleend tegen de in deze overeenkomst nader omschreven voorwaarden.
1.2 Tofhold N.V. heeft omstreeks 1998 haar naam gewijzigd in Consales International Inc. (eiseres tot cassatie, hierna: Consales) en haar zetel verplaatst naar Anguilla.
1.3 Bij schrijven van 17 juni 2002 heeft het Pensioenfonds de geldlening opgezegd. Ondanks herhaalde sommaties heeft Consales nagelaten het geleende bedrag terug te betalen. Op 16 januari 2003 is eenmalig een rentebedrag betaald via een van de Consalesbedrijven.
1.4 Het Pensioenfonds heeft op 25 augustus 2004 conservatoir beslag gelegd op alle aandelen op naam, die Consales houdt in het aandelenkapitaal van de naamloze vennootschap Tofhold (Nederlandse Antillen) N.V., welk beslag aan Consales is betekend.
1.5 Bij verstekvonnis van 18 oktober 2004 is Consales - onder meer - veroordeeld tot betaling aan het Pensioenfonds van een bedrag van NAF 2.424.179, te vermeerderen met de overeengekomen rente, en is dit beslag vanwaardeverklaard.
1.6 Consales heeft onweersproken gesteld dat zij pas op 28 februari 2005 voor het eerst kennis heeft genomen van voormeld verstekvonnis.
1.7 Bij verzetschrift, ingekomen op 11 maart 2005 ter griffie van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao (hierna: het GEA)(2), heeft Consales drie verweren aangevoerd tegen de vorderingen van het Pensioenfonds:
(1) de rente over het geleende bedrag is onjuist berekend;
(2) het beslag is niet correct en onder de verkeerde vennootschap gelegd;
(3) Consales was geen aandeelhoudster (meer) van Tofhold (N.A.) N.V. ten tijde van het leggen van het beslag.
1.8 Het Pensioenfonds heeft in de verzetprocedure haar eis vermeerderd tot betaling van een bedrag van NAF 2.642.355,88, met rente. Consales heeft zich tegen deze vermeerdering van eis niet verzet.
1.9 Bij tussenvonnis van 12 december 2005 heeft het GEA de eerste twee verweren van Consales verworpen en Consales ten aanzien van het derde verweer toegelaten te bewijzen dat zij de aandelen op naam van Tofhold (N.A.) N.V. op 5 september 2001 in eigendom heeft overgedragen aan Summer Time Trust (43 aandelen), Vedeca Corporation Inc. (10 aandelen) en [betrokkene 1] (2 aandelen).
1.10 Nadat Consales twee getuigen en het Pensioenfonds drie getuigen hebben doen horen en beide partijen een conclusie na getuigenverhoor hebben genomen, heeft het GEA bij (eind)vonnis van 11 december 2006 geoordeeld dat ook het derde door Consales opgeworpen verweer dat zij ten tijde van het leggen van het beslag geen aandeelhoudster (meer) was van Tofhold (N.A.) N.V., moet worden verworpen. Het GEA heeft vervolgens het verzet van Consales ongegrond verklaard en het verstekvonnis van 18 oktober 2004 bevestigd, met dien verstande dat Consales wordt veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan het Pensioenfonds te betalen een bedrag van NAF 2.642.355,88, te vermeerderen met de overeengekomen rente.
1.11 Consales heeft hoger beroep ingesteld bij het hof. Bij memorie van grieven heeft Consales (kort gezegd) geconcludeerd tot vernietiging van het tussenvonnis van 12 december 2005 en van het eindvonnis van 11 december 2006 en tot afwijzing van de vorderingen van het Pensioenfonds. Het Pensioenfonds heeft het hoger beroep gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van beide vonnissen.
1.12 Na een tussenvonnis van 26 februari 2008, waarbij Consales de gelegenheid heeft gekregen om bewijsstukken over te leggen, en een tussenvonnis van 4 november 2008(3), waarbij Consales is toegelaten tot het bewijs van de geldigheid van de aandelenoverdracht van 5 september 2001 door het doen horen van getuigen, heeft het hof bij eindvonnis van 26 mei 2009 het bestreden vonnis bevestigd.
1.13 Consales heeft tegen de tussenvonnissen van 26 februari 2008 en 4 november 2008 alsmede tegen het eindvonnis van 26 mei 2009 - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld. Het Pensioenfonds heeft verweer gevoerd. Vervolgens hebben beide partijen hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Consales nog heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatieberoep
2.1 Het cassatieberoep bestaat uit twee middelen die uiteenvallen in verscheidene middelonderdelen. Middel I is gericht tegen het tussenvonnis van 26 februari 2008 en het eindvonnis van 26 mei 2009. Middel II is uitsluitend gericht tegen het eindvonnis. Hoewel het cassatieberoep blijkens zijn bewoordingen (zie onder meer het cassatieverzoekschrift onder 1 t/m 3.1) ook is gericht tegen het tussenvonnis van 4 november 2008, zijn hiertegen geen klachten gericht. Volgens vaste rechtspraak leidt dit niet tot niet-ontvankelijkheid maar tot verwerping van het beroep voor zover gericht tegen dit tussenvonnis.(5)
2.2 Middel I is (met name) gericht tegen rov. 4.2 van het tussenvonnis van 26 februari 2008. Daarin heeft het hof het volgende overwogen:
'In de voor gezamenlijke bespreking in aanmerking komende grieven II t/m IV beklaagt Consales zich erover dat het GEA haar:
- in het tussenvonnis heeft belast met het bewijs dat de aandelen op naam van Tofhold (N.A.) B.V. [lees: N.V.; A-G] overeenkomstig haar stelling zijn overgedragen aan Summer Time Trust (43 aandelen), Vedeca Corporation Inc. (10 aandelen) en [betrokkene 1] (2 aandelen) en
- in het eindvonnis niet geslaagd heeft geacht in de verstrekte bewijsopdracht.
De grieven zijn ongegrond. De stelling van Consales dat de aandelen op 5 september 2001 aan de hiervoor genoemde (rechts)personen zijn overgedragen is door het pensioenfonds uitvoerig en gemotiveerd weersproken zodat het GEA Consales terecht met het bewijs van haar stellingen heeft belast. Het door Consales overgelegde aandelenregister waarvan de authenticiteit door het pensioenfonds is betwist levert ook geen dwingend bewijs op jegens het pensioenfonds. Het Hof onderschrijft hetgeen het GEA in het eindvonnis onder 1.1 t/m 1.11 heeft overwogen en deelt deswege het oordeel van het GEA dat Consales niet erin is geslaagd de gestelde aandelenoverdracht te bewijzen.'
2.3 De onderdelen 3.1 t/m 3.3 van het middel bevatten geen klachten. In onderdeel 3.4 wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat een aandelenoverdracht kan worden bewezen door alle middelen rechtens. Volgens onderdeel 3.5 legitimeren akten, waarin de rechtsverhoudingen tot overdracht zijn neergelegd en/of op die overdracht betrekking hebbende economische stukken, immers de overdracht, behoudens door het Pensioenfonds te leveren tegenbewijs.(6) Volgens onderdeel 3.6 behoort tot die stukken ook het aandeelhoudersregister. Onderdeel 3.7 betoogt dat Consales, door het aandeelhoudersregister in het geding te brengen, aan haar stelplicht en bewijslevering had voldaan. Het Pensioenfonds dient dan in geval van betwisting tegenbewijs te leveren, in welk kader het haar vrijstaat de authenticiteit van dat aandeelhoudersregister te betwisten. Onderdeel 3.8 klaagt (in de eerste plaats) dat het hof heeft miskend dat het aandeelhoudersregister dwingend bewijs oplevert jegens het Pensioenfonds, nu dit register verplicht is gesteld en mutaties daarin moeten worden geregistreerd. Hiertegen kan het Pensioenfonds tegenbewijs leveren.
2.4 De onderdelen, in onderling verband bezien, falen naar mijn mening. Daartoe kan het volgende worden opgemerkt.
2.5 Het GEA heeft bij (eind)vonnis van 11 december 2006 over de door Consales gestelde aandelenoverdracht het volgende overwogen:
'1.2 Vooropgesteld wordt dat in de statuten van voormelde vennootschap (artikel 5 lid Pro 3) is bepaald dat de levering van aandelen geschiedt hetzij door de betekening ener akte van overdracht aan de vennootschap hetzij door de schriftelijke erkenning der overdracht door de vennootschap, welke laatste slechts kan geschieden door een schriftelijke erkenning op het aandeelbewijs, indien aandeelbewijzen zijn uitgegeven, getekend door de directie. Verder staat vast dat Tofhold (N.A.) N.V. slechts aandelen op naam en geen aandeelbewijzen heeft uitgegeven.
1.3 Voormelde statutaire bepaling komt grotendeels overeen met het in 2001 nog geldende artikel 55 (oud) WvK. Anders dan het Pensioenfonds heeft aangevoerd, is het gerecht van oordeel dat voormelde (...) statutaire bepaling de ruimte laat voor een aandelenoverdracht óf door de betekening van de akte van overdracht aan de vennootschap óf door de schriftelijke erkenning daarvan door de vennootschap. Aan de eis van schriftelijke erkenning kan in beginsel worden voldaan door een bevoegdelijk verrichte aantekening in het aandelenregister van de vennootschap. Het gerecht is wel de opvatting toegedaan dat de wetsgeschiedenis van artikel 55 (oud) WvK (resulterend in de huidige regeling van de overdracht van aandelen in boek 2 BW), de daarop gebaseerde jurisprudentie en de rechtszekerheid ertoe dwingen dat aan een dergelijke schriftelijke erkenning zwaardere bewijsrechtelijke eisen moeten worden gesteld.'
Het GEA oordeelde dat uit de bewijslevering naar voren is gekomen dat binnen Tofhold (N.A.) N.V. met twee aandeelhoudersregisters werd gewerkt en dat in één register (op enig moment) een aantekening is gemaakt van de gestelde aandelenoverdracht en in het andere register niet. Het GEA heeft geoordeeld dat deze omstandigheid temeer een reden vormt waarom in het onderhavige geval aan de inhoud van het (de) aandeelhoudersregister(s) onvoldoende zekerheid kan worden ontleend over de vraag of de desbetreffende aandelen al dan niet zijn overgedragen, alsmede over het moment van de beweerdelijke overdracht en de identiteit van de aandeelhouder(s) (zie de eerste als 1.12 genummerde rov.). Het GEA is vervolgens tot de slotsom gekomen dat de verklaringen van de getuigen en de aantekening van de overdracht in één van de aandeelhoudersregisters, mede bezien in het licht van het geleverde tegenbewijs(7), onvoldoende bewijs opleveren voor de door Consales gestelde aandelenoverdracht op 5 september 2001 (de tweede rov. 1.12).
2.6 De maatstaf die het GEA in rov. 1.2 en 1.3 heeft vooropgesteld, is in hoger beroep niet aangevallen, zodat ook het hof hiervan is uitgegaan (zie rov. 3 en de thans bestreden rov. 4.2 van het tussenvonnis van 26 februari 2008). Het hof heeft de grieven II t/m IV van Consales aldus begrepen dat het GEA Consales ten onrechte heeft belast met het bewijs van de door haar gestelde aandelenoverdracht (bewijslastverdeling) alsmede dat het GEA ten onrechte Consales niet in dat bewijs geslaagd heeft geacht (bewijswaardering). Het hof heeft de grieven in rov. 4.2 ongegrond verklaard (zie hierboven onder 2.2).
2.7 Ik begrijp de onderdelen 3.4 t/m 3.8 aldus dat wordt geklaagd dat Consales aan haar stelplicht en bewijslast heeft voldaan door het aandeelhoudersregister in het geding te brengen, nu dit register dwingend bewijs oplevert jegens het Pensioenfonds, en dat het hof zulks heeft miskend. De onderdelen hebben mitsdien betrekking op de bewijswaardering en niet op de bewijslastverdeling.
2.8 In beginsel kan door alle middelen in rechte bewijs worden geleverd, tenzij de wet anders bepaalt (art. 131 lid 1 RvNA Pro(8)). Dit betekent dat de wet een open systeem bevat en ook bewijsmiddelen toelaat die niet in de wet zijn genoemd. De waardering van het bewijs is, voor zover de wet niet anders bepaalt, aan het oordeel van de rechter overgelaten (art. 131 lid 2 RvNA Pro). Voor bepaalde bewijsmiddelen wordt hierop een uitzondering gemaakt in die zin dat deze middelen dwingend bewijs opleveren. Dit wil zeggen dat de rechter behoudens tegenbewijs verplicht is de door deze middelen gestaafde feiten als waar aan te nemen of de bewijskracht erkent die de wet aan bepaalde gegevens verbindt (art. 130 lid 1 RvNA Pro). Authentieke akten leveren tegen een ieder dwingend bewijs op van hetgeen de ambtenaar binnen de kring van zijn bevoegdheid omtrent zijn waarnemingen en verrichtingen heeft verklaard (art. 136 lid 1 RvNA Pro). Een authentieke of onderhandse akte levert ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring, tenzij dit zou kunnen leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat (art. 136 lid 2 RvNA Pro). De wederpartij van de partij, die bewijs moet leveren, heeft steeds het recht tegenbewijs te leveren, tenzij de wet dit in een bepaald geval uitsluit. Ook tegen dwingend bewijs mag tegenbewijs worden geleverd, tenzij de wet dit uitsluit (art. 130 lid 2 RvNA Pro).(9)
2.9 Kennelijk gaan de onderdelen er vanuit dat het aandeelhoudersregister een onderhandse akte is. Een onderhandse akte levert tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van de partijverklaringen in de akte (tenzij dit zou kunnen leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat). Nog daargelaten de vraag of een aandeelhoudersregister een onderhandse akte kan zijn, miskennen de onderdelen dat het Pensioenfonds daarbij geen 'partij' is, maar een derde.
2.10 In dit geval is dus sprake van een 'geschrift-niet-akte', waarop de hoofdregel van toepassing is dat de waardering van de bewijskracht daarvan aan het oordeel van de rechter is overgelaten.(10) Voor zover de onderdelen klagen over onjuistheid (of onbegrijpelijkheid) van 's hofs oordeel omtrent de bewijswaardering, geldt dat de waardering van bewijsmiddelen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.(11) Het oordeel van het hof is voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.
2.11 Voor zover aan de onderdelen de gedachte ten grondslag ligt dat onbetwist vaststaat dat de aantekening in één van de aandeelhoudersregisters bevoegdelijk is geschied (zie onderdeel 3.3, slotzin) en dus - zo voeg ik toe - de schriftelijke erkenning van de aandelenoverdracht vaststaat, faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof dit juist niet heeft vastgesteld. In rov. 2.14 van het eindvonnis heeft het hof immers overwogen dat 'evenmin is komen vast te staan dat de aantekening in het (tweede) aandeelhoudersregister geldig [curs. A-G] en tijdig heeft plaatsgevonden'.
2.12 Onderdeel 3.8 wijst voorts erop dat het Pensioenfonds niet heeft betwist dat op 5 september 2001 de aandelen in Consales zijn overgedragen (verwezen wordt naar rov. 2.5 van het eindvonnis). Geklaagd wordt dat de overweging van het hof (in rov. 2.8 van het eindvonnis) dat ook de inhoud van de statutory declaration het hof niet kan overtuigen dat de aandelen in het kapitaal van Tofhold op 5 september 2001 zijn overgedragen, daarmee rechtstreeks in strijd is.
2.13 Ook deze klacht faalt, nu van tegenstrijdigheid geen sprake is. Blijkens rov. 2.5 van het eindvonnis van het hof heeft het Pensioenfonds niet betwist dat op 5 september 2001 de aandelen in Consales zijn overgedragen.(12) Consales diende echter te bewijzen dat de aandelen gehouden door Consales in het kapitaal van Tofhold (N.A.) N.V. zijn overgedragen.
2.14 De onderdelen 3.9 en 3.10 bevatten geen zelfstandige klachten en behoeven in het licht van het voorgaande geen bespreking. Slotsom is dat middel I in al zijn onderdelen faalt.
2.15 Middel II is gericht tegen rov. 2.6 t/m 2.14 van het eindvonnis van het hof. Daarin heeft het hof aan de hand van een waardering van de door partijen in het geding gebrachte (nadere) producties en (in appel gehoorde) getuigen geoordeeld dat het hof Consales niet geslaagd acht in het leveren van het bewijs van de door haar gestelde aandelenoverdracht op 5 september 2001.
2.16 De onderdelen 4.1 en 4.2 bevatten geen klacht. De onderdelen 4.3 t/m 4.5 zijn kennelijk gericht tegen rov. 2.8, waarin het hof - voor zover thans van belang - het volgende heeft overwogen:
'(...) Ook de inhoud van de STATUTORY DECLARATION kan het Hof niet overtuigen dat de aandelen in het kapitaal van Tofhold op 5 september 2001 zijn overgedragen. De uit de overgelegde stukken van dit geding blijkende langdurige zakelijke en vriendschappelijke band tussen en [betrokkene 1] en [betrokkene 2], gevoegd bij hetgeen hiervoor is overwogen ter zake van de authenticiteit van de door Consales geproduceerde geschriften, is voor het Hof aanleiding om de verklaring van [betrokkene 1] met behoedzaamheid te waarderen. Dat leidt ertoe dat het Hof, alle omstandigheden in aanmerking genomen, er weliswaar niet aan twijfelt dat [betrokkene 1] de betreffende verklaring op 12 juli 2006 ten overstaan van de "commissioner for Oaths" [betrokkene 3] heeft afgelegd, maar geen geloof hecht aan die door [betrokkene 3] vastgelegde verklaring van [betrokkene 1].'
In de onderdelen 4.3 en 4.4 wordt geklaagd dat het er niet om gaat dat het hof geen geloof hecht aan de op 12 juli 2006 ten overstaan van de 'commissioner for Oaths' [betrokkene 3] vastgelegde verklaring van [betrokkene 1], maar of het Pensioenfonds gemotiveerd heeft betwist dat die verklaring juist was respectievelijk gemotiveerd heeft gesteld dat en waarom die verklaring niet juist kan zijn en in dat kader (tegen-)bewijs heeft aangeboden. Volgens de onderdelen houden de stellingen van het Pensioenfonds niet zodanige betwisting en/of het aanbieden van (tegen-)bewijs in. Onderdeel 4.5 klaagt dat in zoverre zelfs sprake is van een verboden aanvulling door het hof van de feiten en/of de verweermiddelen van het Pensioenfonds, nu het hof komt tot een ontoelaatbare aanvulling of uitleg van bedoelde verklaring van [betrokkene 1].
2.17 De onderdelen falen, nu het Pensioenfonds wél gemotiveerd heeft betwist dat de door [betrokkene 1] op 12 juli 2006 afgelegde verklaring juist was en heeft aangevoerd dat en waarom aan die verklaring geen geloof kan worden gehecht.(13) Van een verboden aanvulling van de feiten of de verweermiddelen van het Pensioenfonds is dus geen sprake.
2.18 Onderdeel 4.6 is gericht tegen rov. 2.6 en klaagt dat het hof de verklaring van getuige [betrokkene 4] (zoals vastgelegd in het proces-verbaal van getuigenverhoor van 3 maart 2009) heeft genegeerd of gepasseerd daar waar deze verklaart dat '[betrokkene 1] (...) regelmatig onder zijn grillige handtekening zijn naam in blokletters (zette)' en '[t]oen ik wegging (...) ik ook niet (heb) gekeken in enig aandeelhoudersregister'.
2.19 Het hof heeft in rov. 2.6 geoordeeld dat Consales tegenover de betwisting door het Pensioenfonds van de authenticiteit van de door Consales overgelegde geschriften, er niet in is geslaagd de echtheid van de eronder geplaatste hand- en dagtekeningen (van [betrokkene 1]) te bewijzen. Het hof heeft daarbij acht geslagen op alle afgelegde getuigenverklaringen en overgelegde geschriften.(14) Het hof heeft blijkens rov. 2.13 óók acht geslagen op de verklaring van getuige [betrokkene 4]. De (enkele) omstandigheid dat het hof de verklaring van getuige [betrokkene 4] anders waardeert dan het onderdeel voorstaat, maakt 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt dan ook.
2.20 Onderdeel 4.7 klaagt dat het hof zich in rov. 2.7 schuldig heeft gemaakt aan een verboden aanvulling van de stellingen/verweermiddelen van het Pensioenfonds, nu het aldaar gestelde niet is terug te vinden in de processtukken van het Pensioenfonds. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van een non-disclosure-clausule, nu het overgelegde verslag van de bestuursvergadering van de Stichting Administratiekantoor Antof de verzochte geheimhouding bewijst. Nu Consales voorts heeft aangegeven dat zij de toestemming van de nieuwe aandeelhouders behoefde om die stukken (na het overlijden van [betrokkene 1]) alsnog vrij te geven, verwijt het hof Consales ten onrechte dat die stukken pas later in het geding zijn gebracht.
2.21 Het onderdeel stuit reeds af op de omstandigheid dat rov. 2.7 een overweging ten overvloede betreft. Dit blijkt uit de eerste volzin van de betreffende overweging:
'Aan de authenticiteit van de betreffende geschriften moet ook daarom [curs. A-G] worden getwijfeld nu de door Consales genoemde "non-disclosure-clausule" niet is opgenomen in de "Deed of Sale". (...).'
2.22 Onderdeel 4.8 is gericht tegen rov. 2.10, waarin het hof heeft geoordeeld dat de door Consales overgelegde verklaringen van [betrokkene 5], [betrokkene 3] en [betrokkene 6] niet kunnen bijdragen tot het bewijs dat de door Consales gestelde aandelentransactie heeft plaatsgevonden. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat niet ter discussie stond dat op 5 september 2001 een aandelentransactie heeft plaatsgevonden, maar of de registratie (vóór de datum van het gelegde beslag) rechtsgeldig is geschied.
2.23 Het onderdeel faalt, nu tussen partijen wel in geschil was of de door Consales gestelde aandelentransactie op 5 september 2001 heeft plaatsgevonden of niet.
2.24 Onderdeel 4.9 is gericht tegen de rov. 2.12 en 2.13. Het onderdeel klaagt dat rov. 2.12 in het licht van het vorengestelde nietszeggend is, terwijl rov. 2.13 elke toelichting of redengeving mist, nu het hof niet heeft aangegeven op welke onderdelen van de verklaring van [betrokkene 4] het hof zich heeft gebaseerd.
2.25 De voortbouwende klacht mist zelfstandige betekenis en deelt het lot van de voorgaande onderdelen. De klacht gericht tegen rov. 2.13 faalt eveneens, nu het oordeel van het hof - mede in het licht van alle voorgaande rechtsoverwegingen - genoegzaam is gemotiveerd.
2.26 Onderdeel 4.10 bevat slechts een voortbouwende klacht, die, gelet op het bovenstaande, faalt. Slotsom is dat ook middel II in al zijn onderdelen faalt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het tussenvonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, Zittingplaats Curaçao van 12 december 2005, rov. 1.1 t/m 1.6 in verbinding met het tussenvonnis van het hof van 26 februari 2008, rov. 3.
2 Het GEA heeft geoordeeld dat Consales tijdig in verzet is gekomen.
3 In de aanhef van het vonnis is abusievelijk als datum van de uitspraak 4 november 2009 vermeld, terwijl uit het slot daarvan blijkt dat het vonnis is gewezen op 4 november 2008.
4 Het cassatieverzoekschrift is op 26 augustus 2009 bij de Hoge Raad ingekomen (zie het griffiedossier van de Hoge Raad). Op grond van art. 4 van Pro de Cassatieregeling in verbinding met art. 264 RvNA Pro bedraagt de cassatietermijn drie maanden.
5 Zie bijvoorbeeld recent HR 29 oktober 2010, LJN: BN7061.
6 In dit verband wijst het onderdeel erop dat ook het GEA in het eindvonnis (in de tweede als 1.12 genummerde rov.) tot uitdrukking heeft gebracht dat het Pensioenfonds is gekomen tot het leveren van tegenbewijs.
7 Anders dan onderdeel 3.5 veronderstelt (zie vorige voetnoot), heeft het GEA hier niet het oog op het leveren van tegenbewijs als bedoeld in art. 130 lid 2 RvNA Pro, maar op de tegenbewijslevering waarop art. 147 RvNA Pro betrekking heeft. Laatstgenoemd artikel ziet op het tegengetuigenverhoor, de contra-enquête, en dus op de bewijslevering door getuigen tegen wat de wederpartij diende te bewijzen in het kader van het probandum van de aan hem gegeven bewijsopdracht. Zie (bijv.): W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nr. 47. Zie over de toepasselijkheid van het nieuwe RvNA de volgende voetnoot.
8 Ik ga uit van de toepasselijkheid van de nieuwe bewijsbepalingen, zoals vastgelegd in Boek 1, titel 2, afdeling 4 t/m 8B van het op 1 augustus 2005 in werking getreden Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voor de Nederlandse Antillen (Landsverordening van 29 april 2005 houdende vaststelling van een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, P.B. 2005, 59, in werking getreden op 1 augustus 2005 blijkens het Landsbesluit van 9 juni 2005, P.B. 2005, 67). Het overgangsrecht is ruim vóór de inwerkingtreding vastgesteld, bij Landsverordening van 15 maart 2001 (P.B. 2001, 26). Art. 11 van Pro de Overgangswet (Ow) luidt als volgt: 'Gedingen die aanhangig zijn gemaakt vóór het tijdstip van het in werking treden van de wet, worden geheel afgedaan met toepassing van de voorschriften van procesrechtelijke aard die vóór dat tijdstip golden, voor zover niet uit de volgende artikelen anders voortvloeit. (...)' Art. 15 Ow Pro bepaalt: 'Titel 2, de afdelingen 4 tot en met 8B, van Boek 1 van de wet vinden in gedingen toepassing van het tijdstip van het in werking treden der wet af. Het tevoren geldende recht blijft evenwel van toepassing in alsdan lopende gedingen voor zover daarin voordien een beslissende of aanvullende eed is opgedragen, een getuigenverhoor of deskundigenonderzoek is bevolen tenzij daaraan nog geen uitvoering is gegeven, dan wel een valsheid- of echtheidsonderzoek is bevolen.' De onderhavige zaak is aanhangig gemaakt vóór 1 augustus 2005, doch het GEA heeft eerst bij tussenvonnis van 12 december 2005 een bewijsopdracht (door middel van getuigen) aan Consales gegeven.
9 Zie (ook) Hugenholtz/Heemskerk/Groefsema, Hoofdlijnen van het burgerlijk procesrecht van de Nederlandse Antillen en Aruba, 2009, nrs. 107-110.
10 Hugenholtz/Heemskerk/Groefsema, a.w., nr. 109.
11 Zie bijvoorbeeld W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2003, nr. 4.7.3.4.
12 Zie ook rov. 2.4 (eerste streepje) van het eindvonnis.
13 Zie de antwoord akte van het Pensioenfonds van 10 juni 2008 (onder 6) en de conclusie na enquête en contra-enquête van het Pensioenfonds van 14 april 2009 (onder 10).
14 Dit kan worden afgeleid uit de woorden ´Al met al' waarmee rov. 2.6 opent en die terugslaan op rov. 2.2 t/m 2.5, waarin het hof de overgelegde geschriften en de getuigenverhoren heeft besproken in het licht van het partijdebat.