Conclusie
Nr. 09/03321
Mr. Vegter
Zitting: 4 januari 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De Enkelvoudige Kamer van het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 7 augustus 2009 verdachte wegens "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij wist dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard" veroordeeld tot hechtenis voor de duur van twee maanden.
2. Namens verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof het feit ten onrechte heeft gekwalificeerd als overtreding van art. 197 Sr Pro en ten onrechte het desbetreffende verweer heeft verworpen, nu hetgeen het Hof bewezen heeft verklaard niet (mede) behelst dat de verdachte op 7 augustus 2006 als ongewenste vreemdeling in Alkmaar heeft verbleven.
4. Overeenkomstig de inleidende dagvaarding is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
"hij op 7 augustus 2006 in de gemeente Alkmaar als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 Vreemdelingenwet Pro 2000 tot ongewenst vreemdeling is verklaard."
5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte bepleit dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, nu het Hof het feit niet kan kwalificeren als een strafbaar feit. De raadsman heeft daartoe onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 21 februari 1989, NJ 1989/631, m.nt. ThWvV, rov. 6(1) aangevoerd dat in de tenlastelegging een bestanddeel ontbreekt, dat daarin slechts staat dat de verdachte in Nederland als vreemdeling heeft verbleven terwijl daarin had moeten staan dat hij aldaar als ongewenste vreemdeling heeft verbleven, dat de ratio van dit bestanddeel is dat de verdachte moet weten dat hij op 7 augustus 2006 (de pleegdatum) als ongewenste vreemdeling in Nederland verbleef, en dat niet voldoende is dat hij weet dat hij eerder tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
6. Het Hof heeft het bewezenverklaarde feit gekwalificeerd als "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij wist dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard". Voorts heeft het Hof het verweer van de raadsman onder het hoofd "kwalificatie" verworpen en geoordeeld dat het gevoerde verweer geen steun vindt in het recht, nu de Hoge Raad zich in het door de raadsman aangehaalde arrest niet heeft uitgesproken over deze rechtsvraag.
7. De tenlastelegging is toegesneden op art. 197 Sr Pro. Deze bepaling luidt als volgt:
"Een vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie."
8. Het verweer en het middel nemen terecht tot uitgangspunt dat voor strafbaarheid ter zake van art. 197 Sr Pro is vereist dat de verdachte ten tijde van de tenlastegelegde gedraging tot ongewenste vreemdeling was verklaard en dat die ongewenstverklaring toen niet was ingetrokken of vervallen. Het verweer en het middel miskennen echter dat dat uitgangspunt uitdrukking heeft gevonden in het in art. 197 Sr Pro geformuleerde vereiste "terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard". Gelet hierop heeft het Hof het bewezenverklaarde feit terecht gekwalificeerd als overtreding van art. 197 Sr Pro. Derhalve heeft het Hof het in het middel bedoelde verweer terecht verworpen, wat er ook zij van de daaraan gegeven motivering.(2)
9. Het middel faalt.
10. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten de inhoud van de wettige bewijsmiddelen op te nemen in het in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep aangetekende arrest, althans dat het Hof in strijd met art. 359, derde lid, Sv en art. 3 Regeling Pro aantekening mondeling vonnis door politierechter, kinderrechter, economische politierechter, de kantonrechter en de enkelvoudige kamer voor behandeling strafzaken in hoger beroep (Stcrt. 1996, 197) heeft nagelaten voldoende nauwkeurig aan te geven op grond van welke delen van de door het Hof opgesomde bewijsmiddelen het Hof tot een bewezenverklaring is gekomen en/of welke gedeelten daarvan als redengevend zijn beschouwd.
11. Het bestreden arrest is gewezen door de Enkelvoudige Kamer van het Hof en is overeenkomstig art. 425, derde lid aanhef en onder c, Sv aangetekend in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep.
12. Dit proces-verbaal houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"De raadsheer deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van het dossier in deze strafzaak, waaronder:
(...)
2. Een proces-verbaal van aanhouding met nummer 06-219661 van 7 augustus 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (doorgenummerde pagina 8).
3. Een geschrift, zijnde een beschikking van 1 november 2005.
4. Een geschrift, zijnde een uitreikingsblad van 4 november 2005, behorende bij de beschikking van 1 november 2005.
(...)
AANTEKENING VAN HET MONDELING ARREST
(...)
4. Alle gebezigde bewijsmiddelen en andere gronden voor de bewezenverklaring
De inhoud van:
- het hiervoor onder 2 vermelde proces-verbaal,
- de hiervoor onder 3 en 4 vermelde geschriften.
De in voormelde bewijsmiddelen opgenoemde feiten en omstandigheden leveren de redengevende feiten en omstandigheden op, waarop de beslissing van het hof steunt, dat het tenlastegelegde en hierna bewezenverklaarde feit door verdachte is begaan.
De hiervoor vermelde bewijsmiddelen zijn - ook in hun onderdelen - telkens gebezigd tot het bewijs van het feit of de feiten, waarop zij blijkens hun inhoud betrekking hebben en, voorzover het een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef, onder 5° van het Wetboek van Strafvordering betreft, telkens slechts gebezigd in verband met de inhoud van de andere bewijsmiddelen."
13. De aantekening van het mondeling arrest van de Enkelvoudige Kamer van het Hof dient ingevolge art. 425, derde lid aanhef en onder c, Sv te voldoen aan de eisen die zijn gesteld in de Regeling aantekening mondeling vonnis door politierechter, kinderrechter, economische politierechter, de kantonrechter en de enkelvoudige kamer voor behandeling van strafzaken in hoger beroep van 2 oktober 1996 (Stcrt. 1996, 197, hierna: de Regeling).(3)
14. Art. 3 van Pro de Regeling houdt onder d in dat de aantekening van het mondeling arrest de navolgende gegevens dient te bevatten:
"inhoud van de bewijsmiddelen, voor zover deze tot het bewijs van het (de) telastegelegde feit(en) dient, alsmede vermelding van de redengevende feiten en omstandigheden, voor de beslissing dat het (de) feit(en) door de verdachte(n) is (zijn) begaan (voor de inhoud van de bewijsmiddelen kan worden verwezen naar het proces-verbaal van de terechtzitting en andere processtukken. Indien niet de gehele inhoud voor het bewijs is gebezigd, dan aangeven welk deel wel is gebruikt)."
15. Blijkens de toelichting steunt het middel op de opvatting dat de aantekening van het mondeling arrest zelf de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen dient te bevatten. Deze opvatting vindt geen steun in het recht en met name niet in art. 3 onder Pro d van de Regeling.(4)
16. Ingevolge art. 3 onder Pro d van de Regeling mag voor de inhoud van de bewijsmiddelen immers worden verwezen naar het proces-verbaal van de terechtzitting en andere processtukken. Derhalve mocht het Hof voor de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen volstaan met een verwijzing naar het proces-verbaal van aanhouding van 7 augustus 2006, de beschikking van 1 november 2005 en het uitreikingsblad van 4 november 2005.
17. Voornoemde bescheiden bevinden zich bij de stukken van het geding. Het proces-verbaal van aanhouding van 7 augustus 2006 houdt in dat de verdachte op 7 augustus 2006 op de openbare weg door een politieagent is aangehouden omdat hij stond geregistreerd als ongewenste vreemdeling. Voorts vermeldt de beschikking van 1 november 2005 dat de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie de verdachte op grond van art. 67, eerste lid aanhef en onder c, Vreemdelingenwet ongewenst heeft verklaard. Tenslotte houdt het uitreikingsblad van 4 november 2005 in dat voornoemde beschikking op die datum in persoon aan de verdachte is uitgereikt, waarbij de strekking van het besluit met de hulp van een tolk in een voor betrokkene begrijpelijke taal is meegedeeld en de voorgeschreven folder is verstrekt. Aldus heeft het Hof voldoende nauwkeurig aangegeven op grond van welke delen van de opgesomde bewijsmiddelen het tot een bewezenverklaring is gekomen en welke gedeelten daarvan het als redengevend heeft beschouwd. Anders dan de steller van het middel aanvoert, kan er over de vraag op welke onderdelen van het proces-verbaal, de beschikking en het uitreikingsblad de bewezenverklaring is gebaseerd, geen onduidelijkheid bestaan.(5)
18. Het middel faalt.
19. Het derde middel bevat de klacht dat het Hof door aan de verdachte een straf op te leggen van twee maanden hechtenis een straf heeft opgelegd die niet op het bewezenverklaarde feit is gesteld.
20. Het Hof heeft de verdachte veroordeeld tot hechtenis voor de duur van twee maanden ter zake van overtreding van art. 197 Sr Pro. Aldus heeft het Hof miskend dat dit feit blijkens voornoemde bepaling is bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of een geldboete van de derde categorie en niet (ook) met hechtenis.(6)
21. Het middel slaagt.
22. De oplegging van hechtenis is een misslag. Daarbij moet overigens in aanmerking worden genomen dat in de uitvoeringsregels (Penitentiaire beginselenwet en dergelijke) en uitvoeringspraktijk het onderscheid tussen gevangenisstraf en hechtenis niet of nauwelijks nog betekenis heeft. Het Hof heeft gelet op de door de Politierechter opgelegde straf en de door de Advocaat-Generaal gevorderde straf(7) en gelet op het ontbreken van een strafmaatverweer kennelijk een gevangenisstraf van twee maanden willen opleggen. Derhalve zou de Hoge Raad de zaak om doelmatigheidsredenen zelf kunnen afdoen door - na vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de strafoplegging - de verdachte te veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.(8) In aanmerking genomen dat de zaak vanwege het slagen van het vierde middel wat betreft de strafoplegging dient te worden vernietigd en teruggewezen, ligt zelf afdoen door de Hoge Raad evenwel niet in de rede.
23. Het vierde middel behelst de klacht de opgelegde straf niet voldoende is gemotiveerd, nu het Hof in strijd met art. 359, zesde lid, Sv heeft nagelaten in de strafmotivering in het bijzonder de redenen op te geven die de keuze voor de aan de verdachte opgelegde vrijheidsstraf hebben bepaald en de omstandigheden aan te geven waarop bij de vaststelling van de duur van die vrijheidsstraf is gelet.
24. Het Hof heeft de opgelegde straf onder het hoofd "opgelegde straffen" als volgt gemotiveerd:
"Het hof:
Veroordeelt de verdachte tot hechtenis voor de duur van 2 (twee) maanden.
Deze strafoplegging is in overeenstemming met de ernst van het feit, mede gelet op de persoon van de verdachte, zijn draagkracht en de omstandigheden waaronder het feit is gepleegd, zoals van een en ander ter terechtzitting is gebleken."
25. Art. 3 onder Pro j van de Regeling bepaalt dat de aantekening van het mondeling arrest ten aanzien van de opgelegde straf de bijzondere redenen dient te vermelden die de straf hebben bepaald(9) en dat opgave moet worden gedaan van de strafmotiveringseis genoemd in art. 359, zesde lid, Sv. Ingevolge art. 359, zesde lid, Sv dient de rechter het opleggen van een vrijheidsbenemende straf in het bijzonder te motiveren. Hij moet in de strafmotivering als zijn oordeel tot uitdrukking brengen dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf.
26. Het Hof heeft in de motivering van de opgelegde straf van twee maanden hechtenis enkel overwogen dat het de strafoplegging heeft bepaald op grond van de ernst van het feit, de persoon van de verdachte, zijn draagkracht en de omstandigheden waaronder het feit is gepleegd.
27. Aldus heeft het Hof niet als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming meebrengt. Het Hof heeft immers enkel volstaan met "de standaardformule" (ernst van het feit, omstandigheden en persoon verdachte) en verwezen naar de draagkracht van de verdachte. De strafmotivering voldoet daarom niet aan de op grond van art. 359, zesde lid, Sv te stellen eisen. De omstandigheid dat de raadsman van de verdachte op de terechtzitting in hoger beroep(10) geen strafmaatverweer heeft gevoerd, maakt dit niet anders.(11)
28. Het middel slaagt.
29. Het derde en het vierde middel slagen. Het eerste en het tweede middel falen, terwijl het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in de bewezenverklaring moet staan dat de verdachte het feit heeft begaan terwijl hij vreemdeling was en dat het bewezenverklaarde niet kan worden gekwalificeerd als overtreding van art. 197 Sr Pro, indien dit bestanddeel van art. 197 Sr Pro in de bewezenverklaring ontbreekt.
2 Vgl. HR 30 maart 2010, LJN BL1455, NJ 2010/200 en de conclusie van mijn ambtgenoot Fokkens voor HR 6 december 1994, NJ 1995/515, onder 2-4 (HR laat middel buiten bespreking).
3 Vgl. HR 5 februari 2008, LJN BC2922, NJ 2008/396, m.nt. PMe, rov. 4.3 en HR 19 juni 2007, LJN BA0422, NJ 2007, 598, rov. 3.4.
4 Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse voor HR 28 september 2004, nr. 00179/04 (niet gepubliceerd, art. 81 RO Pro). De in de toelichting op het middel genoemde arresten van de Hoge Raad hebben betrekking op arresten die zijn gewezen door de meervoudige kamer van het Hof en niet op door de enkelvoudige kamer van het Hof gewezen arresten die zijn aangetekend in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep. De Regeling is evenwel niet van toepassing op arresten van de meervoudige kamer. Voor dergelijke arresten gelden wat betreft de weergave van de bewijsmiddelen de vereisten van art. 359, derde lid, Sv.
5 Vgl. HR 8 december 2009, LJN BK0898, rov. 3.4, HR 8 december 2009, LJN BK5605, NJ 2010/7 en de conclusie van mijn ambtgenoot Fokkens voor HR 19 juni 2001, LJN AB2196, NJ 2001/482 (peek). Anders HR 28 mei 2002, LJN AE1494, rov. 3 (een algemene verwijzing naar negen processen-verbaal is ontoelaatbaar en heeft tot gevolg dat de bewezenverklaring niet naar behoren met redenen is omkleed, nu de inhoud van die stukken waarin de verdachte niet wordt genoemd niet redengevend is voor het bewijs dat hij het feit heeft begaan) en HR 16 april 2002, nr. 01407/01 (niet gepubliceerd) (geen enkele vermelding van gebezigde bewijsmiddelen).
6 Vgl. HR 9 november 2010, NJB 2010/2153 (veroordeling tot hechtenis, terwijl enkel een geldboete kan worden opgelegd), HR 19 december 2006, LJN AZ2176, NJ 2007/30, rov. 4 (veroordeling tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden, terwijl een gevangenisstraf van ten hoogste vier maanden kan worden opgelegd) en HR 18 mei 2004, LJN AO3562, NJ 2004/499 (veroordeling van rechtspersoon tot geldboete, terwijl voor de bewezenverklaarde feiten slechts een gevangenisstraf kan worden opgelegd).
7 De Politierechter heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, terwijl ook de Advocaat-Generaal heeft gevorderd dat de verdachte zou worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
8 Vgl. HR 19 december 2006, LJN AZ2176, NJ 2007/30, rov. 4 en 6.
9 Vgl. HR 5 februari 2008, LJN BC2922, NJ 2008/396, m.nt. PMe, rov. 4.
10 De verdachte is zelf niet op de terechtzitting in hoger beroep verschenen. Als raadsman van de verdachte is aldaar wel verschenen mr. J.H.S. Vogel, advocaat te Alkmaar, die heeft verklaard door de verdachte uitdrukkelijk te zijn gemachtigd als advocaat hem te verdedigen.
11 Vgl. HR 14 september 2010, LJN BM8040 (ernst van het feit, persoon van de verdachte, draagkracht, omstandigheden, herhaaldelijk eerder veroordeeld onder meer voor soortgelijke overtredingen en feit begaan tijdens proeftijd), HR 25 september 2007, LJN BA7665 (volstaan met "al het vorenstaande overwegende"), HR 19 december 2006, LJN AZ1665 (ernst van het feit en omstandigheden), HR 29 augustus 2006, LJN AX3925 (ernst van het feit, omstandigheden, persoon verdachte en uitgebreide omschrijving feit), HR 29 augustus 2006, LJN AX6411 (aard en ernst van het feit, omstandigheden, persoon verdachte en in het verleden veroordeeld voor soortgelijke zaken) en HR 11 februari 2003, NS 2003/99 (aard en ernst van het bewezenverklaarde, omstandigheden en persoon verdachte). Anders HR 16 november 2010, LJN BN0011, rov. 3 (weergave van de door de Rechtbank opgelegde straf en de door de Advocaat-Generaal gevorderde straf, ernst van de feiten, omstandigheden, persoon verdachte en overweging ten aanzien van redelijke termijn; volgens de Hoge Raad voldoet deze strafmotivering wel aan art. 359, zesde lid, Sv).