Conclusie
Zaaknr. 09/03733
Mr. Huydecoper
Zitting van 7 januari 2011
Conclusie inzake
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
Sligro B.V.
verweerster in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. In deze procedure zijn talrijke geschilpunten aan de orde gesteld, en is in verband daarmee een zéér rijk geschakeerd feitencomplex opgevoerd. Voor de beoordeling in cassatie is maar een vrij klein deel van de geschilpunten en van de aangevoerde feiten van belang. Ik veroorloof mij daarom een samenvatting die beperkt is tot wat er volgens mij in cassatie nog toe doet:
2. Aan de basis van dit geschil ligt een overeenkomst uit juni 1990, waarbij de verweerster in cassatie, Sligro, de aandelen kocht van een besloten vennootschap, ABIM Beheer B.V., van de toenmalige houdster van die aandelen, [A] B.V. Bij deze aankooptransactie speelde de eiser tot cassatie, [eiser], destijds bestuurder en (minderheids-)aandeelhouder in [A] B.V., een belangrijke rol.
3. Sligro heeft kort nadat de aandelentransactie zijn beslag had gekregen, zowel [A] B.V. als [eiser] aangesproken terzake van beweerdelijk tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen in verband met de transactie. Het ging er daarbij vooral om, dat ABIM Beheer B.V. wegens het achterblijven van de werkelijk aangetroffen gegevens bij de in de overeenkomst neergelegde c.q. in de voorfase van de overeenkomst meegedeelde feiten, veel minder waard zou zijn dan Sligro op basis van de laatstbedoelde feiten meende te mogen verwachten.
Deze vordering van Sligro is ten opzichte van [A] B.V. toegewezen, maar ten opzichte van [eiser] afgewezen.
4. In de thans in cassatie voorliggende zaak heeft [eiser] Sligro tot schadevergoeding aangesproken, op een tweeledige grondslag: Sligro zou [eiser] schade hebben berokkend door publiekelijk, dan wel aan relevante derden, ontoelaatbare mededelingen te doen betreffende het zojuist in korte samenvatting weergegeven conflict, waardoor de goede naam, de zakelijke reputatie en de kredietwaardigheid van [eiser] (ernstig) zouden zijn aangetast; en Sligro had ten laste van [eiser] in verband met de afgewezen vordering conservatoire beslagen gelegd, wat nu de vorderingen werden afgewezen als onrechtmatig moet worden beoordeeld. Ook door deze beslagen zou aan [eiser] aanmerkelijke schade zijn toegebracht.
5. In de eerste aanleg vorderde [eiser] een concreet begroot schadebedrag (van ruim € 24 miljoen, plus rente en kosten). De rechtbank wees de vordering af, wat betreft de aan Sligro verweten onrechtmatige uitlatingen: omdat de daarop te baseren vorderingen als verjaard werden aangemerkt; en wat betreft de - inderdaad als onrechtmatig te beoordelen - conservatoire beslagen, omdat de stellingen van de kant van [eiser] betreffende de door deze beslagen veroorzaakte schade als onaannemelijk werden beoordeeld. Daarbij ging de rechtbank elk van de opgevoerde schadeposten na, en onderzocht zij in enig detail de (on)gegrondheid daarvan.
6. In hoger beroep werd namens [eiser] aanvankelijk een wijziging van eis voorgedragen, in dier voege dat in plaats van welbepaalde schadebedragen een veroordeling tot schadevergoeding, op te maken bij staat werd gevorderd. In het in voetnoot 1 al even genoemde tussenarrest van 9 januari 2007 oordeelde het hof echter dat deze eiswijziging niet zou worden toegestaan en dat het hof de aannemelijkheid van de schade zou trachten te beoordelen, en in voorkomend geval de schade zou begroten. Aansluitend droeg het hof [eiser] op drie punten bewijs op.
7. Na bewijslevering in de vorm van getuigenverhoor werd namens [eiser] bij pleidooi een betoog voorgedragen dat, zoals in alinea's 19 e.v. hierna nader te bespreken, op relevante punten een nieuwe grondslag (dan wel: verschillende nieuwe grondslagen) voor aansprakelijkheid van Sligro stelde of suggereerde. Het hof oordeelde in zijn eindarrest dat dat niet te verenigen viel met de regels betreffende concentratie van het debat in appel c.q. de goede procesorde; ging vervolgens na of de bij de bewijslevering verkregen resultaten tot een ander oordeel leidden dan de rechtbank had gegeven; en kwam tot de slotsom dat dat niet het geval was. Het vonnis van de eerste aanleg werd dan ook bekrachtigd.
8. Namens [eiser] is tijdig(2) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Sligro heeft laten concluderen tot verwerping. De partijen hebben hun standpunten van weerszijden schriftelijk doen toelichten. Van de kant van [eiser] is gerepliceerd.
Bespreking van de cassatieklachten
9. Het lijkt mij goed om, voor ik de cassatieklachten bespreek, een aspect van de zaak te bespreken waar het hof klaarblijkelijk wel rekening mee heeft gehouden maar waar in de uitingen van de kant van [eiser] veelal aan voorbij wordt gegaan.
Het aspect dat ik bedoel is dit, dat het enkele geldend maken van een rechtsvordering jegens een wederpartij in het algemeen niet onrechtmatig is, ook wanneer tenslotte blijkt dat de vordering als ondeugdelijk wordt beoordeeld(3).
10. In het verlengde daarvan moet, denk ik, gelden dat het aan derden laten blijken dat men een vordering op een ander pretendeert, in beginsel ook niet onrechtmatig is. Dat geldt volgens mij in het algemeen; maar het geldt in elk geval wanneer de mededelingen aan derden plaatsvinden in het kader van de reglementaire voering van de desbetreffende procedure - bijvoorbeeld in de vorm van aanzegging van beslagen.
Het (doen) leggen en handhaven van een conservatoir beslag geldt, wanneer de vordering waarvoor beslag gelegd wordt ongegrond blijkt, wél als onrechtmatig; maar voor de mededeling dat men een vordering pretendeert, die veelal in het leggen van een beslag of in de begeleidende formaliteiten (zoals een eventuele "overbetekening") besloten ligt, geldt dat nu juist niet.
11. Als men dit voor ogen houdt, wordt duidelijker voor welk lastige probleem de door [eiser] geldend gemaakte vordering de rechters van de feitelijke instanties plaatste: Sligro had onrechtmatig gehandeld door het leggen van beslagen voor vorderingen die daarna als niet-gegrond werden beoordeeld; maar de schadevorderingen van [eiser] hadden telkens te maken, niet zozeer met de rechtstreekse gevolgen van het feit dat er beslag gelegd was (en dat het voorwerp van het beslag daarom niet meer ter vrije beschikking van de beslagene stond), maar met repercussies van het feit dat degenen tot wie de beslagstukken gericht waren, en vaak ook nog andere personen, door de beslaglegging over de door Sligro gepretendeerde vordering en over de gronden waarop Sligro's pretenties berustten, werden ingelicht - iets wat in beginsel geen grond oplevert om de beslaglegger onrechtmatig gedrag aan te rekenen, al kan dat onder omstandigheden anders zijn.
12. Het beeld werd dan nog gecompliceerd door het feit dat [eiser] een beroep deed op uitlatingen van de kant van Sligro die wél kunnen gelden als het excessief en ontoelaatbaar geven van ruchtbaarheid aan de vordering van Sligro en (vooral) aan de gronden die Sligro daarvoor meende te hebben; maar dat juist ten aanzien van die uitlatingen werd geoordeeld dat Sligro zich met recht op verjaring van de daarmee verbonden vordering(en) kon beroepen (welk oordeel in cassatie niet wordt bestreden). Daardoor speelde een drieledig onderscheid: ongerechtvaardigd beslag dat zonder meer als onrechtmatig geldt; het pretenderen van een achteraf niet-gegrond blijkende vordering, wat in beginsel niet onrechtmatig is; en uitingen terzake van de achteraf niet-gegrond gebleken vordering van Sligro die mogelijk, in weerwil van het zojuist uitgesproken beginsel, wél als onrechtmatig moesten worden beoordeeld, maar ten aanzien waarvan een beroep op verjaring mocht worden gedaan
13. Het hier beschreven (drieledige) onderscheid maakt begrijpelijk waarom rechtbank en hof zich er telkens zorgvuldig rekenschap van hebben gegeven, welke gedragingen er precies aan Sligro werden verweten en wat de reikwijdte en de effecten daarvan precies waren geweest. Het ging er (immers) niet alleen om, of verband kon worden vastgesteld tussen de feiten die [eiser] Sligro verweet en de schade die [eiser] stelt te hebben geleden, maar ook om te beoordelen of het (nu juist) de wél als onrechtmatig te kwalificeren én niet door verjaring getroffen aspecten van de gedragingen van Sligro waren, die als de relevante oorzaak van de schade vielen aan te merken (dan wel of de schade, voorzover die aannemelijk was, aan andere oorzaken, waaronder eventueel ook niet als onrechtmatige gedraging van Sligro te kwalificeren en/of wél door verjaring getroffen gegevens, moest worden toegerekend).
14. Ook de namens [eiser] in cassatie verdedigde argumenten strekken er voor een deel toe, dat als "evident" moet worden aangenomen dat de aan Sligro verweten handelwijze betekenisvolle schade voor [eiser] moet hebben opgeleverd of redelijkerwijs kan hebben opgeleverd; maar als men in aanmerking neemt dat slechts een beperkt deel, en ook maar een beperkt aspect van het door Sligro in praktijk gebrachte gedrag als onrechtmatig valt aan te merken, terwijl voor een groot deel van de aspecten van hetzelfde gedrag geldt dat die geen basis voor onrechtmatigheid (kunnen) opleveren, en men tevens het "tussenkomende" probleem van de verjaring in zijn oordeel betrekt, dringt zich op dat de namens [eiser] verdedigde evidentie er niet is (of, beter gezegd: dat het hof daarover heel goed anders kon oordelen dan namens [eiser] werd en wordt verdedigd).
15. In het zo-even gezegde zal al hebben doorgeklonken dat ik de argumenten van het cassatiemiddel als ondeugdelijk beoordeel; en dat is inderdaad het geval. Ik licht dat thans nader toe, met bespreking van de bijzonderheden die in de cassatiemiddelen naar voren worden gebracht:
16. Middel I wil, zoals ik het begrijp, ongeveer dit betogen: het feit dat het hof in het (eerste) tussenarrest(4) van 9 januari 2007 de voorgedragen wijziging van [eiser]s vordering (tot een vordering gericht op een veroordeling tot schadevergoeding, op te maken bij staat) als ontoelaatbaar had beoordeeld, en kenbaar had gemaakt dat de schadeposten, inclusief nader aan te voeren schadeposten, door het hof zo mogelijk in dit geding zouden worden beoordeeld (en indien nodig begroot), brengt met zich mee dat het hof daarna aangevoerde nadere of nader onderbouwde schadeposten diende te onderzoeken en beoordelen; en dat er geen ruimte was om zulke posten als tardief "af te doen" met een oordeel dat verwijst naar de concentratie van debat in appel en/of naar de goede procesorde.
17. Deze klacht(en) beoordeel ik in de eerste plaats als ongegrond om een formele reden: het middel geeft niet aan welke concrete van de kant van [eiser] aangedragen nieuwe, dan wel nader onderbouwde schadeposten met de klacht(en) worden beoogd. Om te voldoen aan de eis van voldoende precisering die in art. 407 lid 2 Rv Pro. besloten ligt, zou het middel dat wel moeten doen.
Bij gebreke daarvan kan immers niet worden beoordeeld of er materie in het geding was waarvoor geldt dat het in het middel neergelegde verwijt met recht aan het hof kan worden gemaakt.
18. Het is niet aan de Hoge Raad (of zijn Parket), en ook niet aan de verweerder in cassatie, om de stukken erop na te pluizen om te beoordelen of er misschien dergelijke materie was aangevoerd en om aan te wijzen welke materie dat dan zou zijn. De (advocaat van) de eiser tot cassatie behoort die materie aan te wijzen, opdat de verweerder deugdelijke aanknopingspunten voor zijn verweer heeft, de Hoge Raad voldoende houvast voor zijn oordeel krijgt en, niet te vergeten, bij eventueel succes van de klacht voor de rechter waarnaar de zaak wordt verwezen voldoende duidelijk wordt, wat die alsnog zal moeten beoordelen. Zoals het onderhavige middel is geformuleerd, nodigt het de verdere betrokkenen wél uit om naar de zojuist omschreven informatie te gaan zoeken. Een dergelijke zoektocht kan allicht verschillende resultaten opleveren, naar gelang van de door de zoekende gekozen benaderingswijze. Met dergelijke onzekerheden mag een cassatiemiddel de wederpartij en de verdere beoordelaars niet confronteren.
19. Maar ik vind de klacht ook ondeugdelijk om een inhoudelijke reden. De klacht gaat er namelijk van uit dat het hof zou hebben geweigerd, nadere schadeposten of nadere onderbouwing van reeds aangeduide schadeposten in zijn beoordeling te betrekken; maar dat is in de overweging waartegen de klacht gericht is (en trouwens ook elders in de arresten van het hof) helemaal niet aan de orde.
20. De hier bestreden overweging, rov. 7.3 in het eindarrest, heeft betrekking op (de mogelijkheid dat) van de kant van [eiser] in een vergevorderd stadium van de appelprocedure nieuwe gronden voor aansprakelijkheid van Sligro worden voorgedragen; en geeft als 's hofs oordeel dat dat niet met de regels van appelprocesrecht te verenigen valt. Het gaat hier dus niet om nieuwe varianten van schade of schade-onderbouwing op basis van de gronden voor aansprakelijkheid die eerder (op z'n laatst bij de Memorie van Grieven) waren aangevoerd, maar om het in dit stadium van de procedure openen van het debat over tot dan toe niet aan de orde gestelde gronden voor aansprakelijkheid.
21. Bij kennisneming van de pleitnota namens [eiser] in appel van 13 januari 2009, het stuk dat het hof hier op het oog heeft, ziet men dat daar inderdaad geheel nieuwe gronden voor aansprakelijkheid van Sligro worden geopperd. Het gaat dan (vooral) om uitingen (die [eiser] aan Sligro toerekent en) die in de jaren omstreeks 1996 zouden zijn gedaan in het kader van het faillissement van een zekere [B] B.V., waarvan in de processtukken tot dan toe, althans in dit verband, met geen woord was gerept(5).
Ik meen dat ik de finesses van het leerstuk betreffende de ruimte om ná de Memorie van Grieven of na een eventueel incidenteel appel nog nieuwe stellingen aan te voeren(6) hier niet in detail hoef te behandelen: dat de appelrechter mag weigeren in dat stadium geheel nieuwe grondslagen voor het gevorderde (naar hier in de rede ligt: ook met wezenlijk andere schadelijke consequenties en daarop rustende vorderingen als mogelijk gevolg) tot het debat in appel toe te laten is dusdanig evident, dat dat geen uitgebreide toelichting behoeft.
22. Van de kant van [eiser] wordt aangevoerd dat het hier om feiten en gronden zou gaan die pas in dit late stadium aan het licht waren gekomen en die daarom niet eerder in het geding konden worden betrokken. Maar ook als dat inderdaad zo zou zijn, blijft gelden dat het hier om geheel nieuwe gronden gaat, waarmee, wat het onderhavige geval betreft, weliswaar vorderingen van een min of meer overeenkomstige strekking als de aanvankelijk geldend gemaakte kunnen samengaan, maar toch: vorderingen die door de daarvoor aangevoerde grondslag en de nieuwe gevolgen (ook wat betreft eventuele schade) die met die nieuwe grondslag samengaan, een geheel nieuwe beoordeling vergen, die in zoverre los staat van wat er tot dan toe in het geding aan de orde was. Die ruimte, en dan ook nog: nadat de door de wet voorziene memories al zijn uitgewisseld, behoort de appelprocedure niet (of hoogstens onder zéér uitzonderlijke omstandigheden) te bieden. Dat heeft het hof met recht onderkend.
23. Het overigens in de onderdelen van dit middel betrokken uitgangspunt, dat er op neerkomt dat het hof (ook) uitbreiding of aanvulling van de schade-elementen die werden verbonden aan de oorspronkelijk aangevoerde gronden voor de vorderingen, zou hebben afgewezen (zie bijvoorbeeld onderdeel 1.5 van dit middel) lijkt mij, zoals uit het zo-even besprokene zal zijn gebleken, niet juist.
Ook hier wreekt zich intussen dat het middel niet nader aangeeft, op welke (aanvulling of uitbreiding van de) schade-elementen het zijn klachten richt, en waar men de onderbouwing daarvan in de stukken kan vinden.
24. Onderdeel 1.6 van dit middel verdedigt, zonder nadere toelichting, dat in de context van deze zaak het hof gehouden was om ook schade als gevolg van nog niet eerder in het geding betrokken (maar voor het eerst bij het slotpleidooi in appel voorgedragen) onrechtmatig handelen van Sligro in de beoordeling te betrekken. Het zal duidelijk zijn geworden, dat ik die stelling in zijn algemeenheid verwerp.
Voor het overige stuiten alle klachten van Middel I op de hiervóór besproken tegenwerpingen af.
25. Middel II voert argumenten aan die ertoe strekken dat het feit dat Sligro - onrechtmatig - een reeks beslagen ten laste van [eiser] had gelegd en gehandhaafd, gevoegd bij het feit dat, anders dan aanvankelijk was aangenomen, niet was gebleken dat [eiser] overigens over een aanmerkelijke liquiditeit kon beschikken, noodzakelijkerwijs met zich meebrengt dat de gelegde beslagen - als zodanig, zie het in alinea's 9 - 14 hiervóór besprokene - [eiser] schade hebben berokkend of dat de kans daarop dusdanig aannemelijk is dat alsnog verwijzing naar de schadestaatprocedure had moeten plaatsvinden.
26. De klacht(en) berust(en) voor een belangrijk deel op miskenning van het in alinea's 9 - 14 hiervóór besprokene. Als men voor ogen houdt dat alléén het leggen en handhaven van de conservatoire beslagen Sligro als onrechtmatig valt aan te rekenen en dat niet vaststaat dat het kenbaar maken van Sligro's pretenties van vorderingen op [eiser] (inclusief de gronden voor die pretenties) tot het onrechtmatige gedrag van Sligro behoort, is goed te begrijpen waarom het hof onvoldoende gronden aanwezig heeft geacht om aan te nemen dat [eiser] als gevolg (juist, in bepalende mate) van de gedragingen van Sligro die als onrechtmatig hebben te gelden, relevante schade heeft geleden.
Dat is het geval omdat de argumentatie van de kant van [eiser] voor een groot deel zag op de aspecten van het gedrag van Sligro waarvan hetzij vaststond dat die door het verjaringsverweer werden bestreken, hetzij (of: tevens) waarvan in de rede lag dat die aspecten niet als onrechtmatig mochten worden beoordeeld(7).
27. In onderdeel 2.6 oppert het middel het gedachtenexperiment of, de gebeurtenis (dat wil zeggen: Sligro's beslagen) weggedacht, de gestelde schade in dezelfde vorm en omvang zou kunnen zijn ontstaan. Even daargelaten of daarmee een zuivere benadering van de hier te beoordelen causaliteit is gegeven (het experiment beoogt eerder een enkele waardering van het conditio-sine-qua-non verband): het valt goed te begrijpen dat het hof, zou het zich door dit gedachtenexperiment hebben laten leiden, heeft kunnen oordelen dat het mogelijk en zelfs enigszins voor de hand liggend is dat [eiser] ook zonder dat de beslagen in de in feite gerealiseerde vorm waren gelegd, met dezelfde problemen, en in het verlengde daarvan met dezelfde schade in dezelfde omvang, zou zijn geconfronteerd.
28. Het oordeel of de hier te beoordelen gedragingen - dat wil dus zeggen: alléén het leggen en handhaven van de in geding zijnde beslagen - tot de door [eiser] gestelde schade in relevante mate hebben bijgedragen is in sterke mate verweven met waardering van de feiten en omstandigheden van dit geval. De juistheid van dit oordeel kan daarom in cassatie niet worden beoordeeld. Of het oordeel steekhoudend is in het licht van de gedingstukken en de argumenten uit het partijdebat, kan in cassatie wel aan de orde komen. Wat mij betreft "haalt" de door het hof gegeven waardering de motiveringsnorm die in cassatie wordt gehanteerd ruimschoots.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 In overwegende mate ontleend aan rov. 4.2 van een in de appelinstantie op 9 januari 2007 gewezen tussenarrest.
2 Het eindarrest is van 24 maart 2009. De cassatiedagvaarding werd op 24 juni 2009 uitgebracht.
3 Illustratief lijken mij HR 29 juni 2007, NJ 2007, 353, rov. 4.6 en HR 29 september 2006, NJ 2008, 120 m.nt. Ch. Gielen, rov. 5.8.
4 Er is op 15 april 2008 een tweede tussenarrest gewezen, waartegen in cassatie geen klachten zijn gericht.
5 Van de kant van [eiser] zal misschien worden tegengeworpen dat de hier bedoelde stellingen kunnen worden gekwalificeerd als toelichting bij en/of nadere illustratie van de verwijten betreffende ontoelaatbare uitlatingen die van zijn, [eiser]s kant al van begin af aan aan Sligro waren gericht; maar ik vind het - ook in het licht van het feit dat de eerdere stellingen op dit thema in dat stadium van de procedure door het verjaringsverweer hun relevantie hadden verloren - zeer begrijpelijk dat het hof, de rechter aan wie uitleg van de partijstandpunten in appel is voorbehouden, hier niet (slechts) een dergelijke nadere toelichting van reeds in het geding betrokken materie in heeft gewaardeerd, maar een nieuwe, zelfstandige grond waarop werd verdedigd dat Sligro jegens [eiser] aansprakelijk zou kunnen zijn.
In het licht van de beschouwingen uit alinea's 9 - 13 hiervóór dringt zich overigens op dat het bepaald niet vanzelf spreekt dát de gronden waarop in dit verband werd gezinspeeld, inderdaad onrechtmatig gedrag aan Sligro's zijde, en daarmee aansprakelijkheid van Sligro, konden opleveren.
6 Voor dat leerstuk lijken mij vooral relevant HR 19 juni 2009, NJ 2010, 154 m.nt. H.J. Snijders, rov. 2.4.2 - 2.5; HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 m.nt. H.J. Snijders, rov. 4.2.4; Snijders - Wendels, Civiel Appel, 2009, nr. 162; Asser Procesrecht/Bakels - Hammerstein - Wesseling-Van Gent 4, 2009, nrs. 107 e.v.
7 Ik laat dan nog daar dat het middel, bijvoorbeeld in onderdeel 2.3, bij de argumentatie ook aspecten betrekt - zoals het in dit onderdeel genoemde optreden van Sligro jegens de NMB - waarvan het hof, in cassatie onbestreden, heeft vastgesteld dat de afwijzende beslissing van de rechtbank niet door een grief in hoger beroep aan de orde was gesteld.
Enigszins vergelijkbare bedenkingen gelden voor de in het middel, bijvoorbeeld in onderdelen 2.4 en 2.5, aangevoerde feiten dat [eiser] door de daar genoemde bankiers aansprakelijk werd gehouden voor de kredieten van [A] B.V. en dat de ten laste van [eiser] gelegde beslagen dezelfde grondslag zouden hebben als ten laste van [A] B.V. genomen rechtsmaatregelen. Wat betreft [A] B.V. is immers vastgesteld dat Sligro daar met recht vorderingen tegen geldend maakte (en daardoor dus niet onrechtmatig handelde). De hier gesignaleerde "samenloop" van gegevens betreffende [eiser] en betreffende [A] B.V. roept daarom, wat mij betreft, eerder nadere twijfel op ten aanzien van het causale verband tussen de gestelde schade en (juist) de ten laste van [eiser] gelegde beslagen, dan dat de evidentie van dat causale verband daardoor wordt beklemtoond.