Conclusie
Nr. 10/00867
Mr. Vegter
Zitting: 11 januari 2011
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 28 januari 2010 verdachte wegens 1. "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B en C, van de Opiumwet gegeven verbod", 2. "medeplegen van een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt is betrokken, vervaardigen, meermalen gepleegd" en "een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt is betrokken, vervaardigen, meermalen gepleegd" en "een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt is betrokken, in bezit hebben, meermalen gepleegd", 3 primair "met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd" en 4 subsidiair "door giften en beloften van geld een persoon waarvan hij redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, opzettelijk bewegen ontuchtige handelingen van hem te dulden, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro en met onttrekking aan het verkeer en teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen zoals in het arrest omschreven.
2. Namens verdachte heeft mr. M.L. Plas, advocaat te Utrecht, bij schriftuur zeven middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt erover dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM zowel in eerste aanleg als in de cassatiefase is overschreden.
4. Blijkens de toelichting behelst het middel in de eerste plaats de klacht dat het Hof ten onrechte geen consequenties heeft verbonden aan de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg, althans dat het oordeel van het Hof dat kan worden volstaan met de vaststelling dat de procedure in eerste aanleg niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn onbegrijpelijk is, mede gelet op het feit dat de redelijke termijn van de procedure in zijn geheel op dat moment al ruim was overschreden.
5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 januari 2010 heeft de raadsman van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van de door hem overgelegde pleitaantekeningen. De raadsman heeft onder meer bepleit dat de redelijke termijn in eerste aanleg zodanig is overschreden dat - in weerwil van de huidige stand van de jurisprudentie - het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging.(1)
6. Het Hof heeft in reactie op dit verweer onder het hoofd "de redelijke termijn" geoordeeld dat er weliswaar sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg maar dat kan worden volstaan met de vaststelling dat de procedure in eerste aanleg niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn in de zin van art. 6 EVRM Pro. Het Hof heeft daartoe vastgesteld dat het aanvangsmoment van de redelijke termijn de dag van de doorzoeking van de woning van de verdachte op 12 november 2005 is, dat de verdachte is gedagvaard voor de (pro forma) terechtzitting van de Rechtbank van 16 januari 2007 en dat de Rechtbank op 21 januari 2009 vonnis heeft gewezen. Voorts heeft het Hof daartoe het volgende overwogen. De termijn gelegen tussen 12 november 2005 en 21 januari 2009 is langer dan de Hoge Raad wenselijk acht. Vanaf het moment dat de verdachte in preventieve hechtenis verkeerde (7 november 2007) zijn minder dan zestien maanden verstreken tot aan het eindvonnis in eerste aanleg. Bovendien zijn er verschillende omstandigheden die de overschrijding van de redelijke termijn deels rechtvaardigen: het onderzoek van de feiten heeft de nodige tijd gevergd; van de kant van de verdediging zijn veel onderzoekswensen geuit, terwijl de verdachte na zijn aanhouding geen medewerking heeft verleend aan het onderzoek; de wisselingen van raadsman, die in beginsel voor risico van de verdachte komen, hebben eveneens voor vertraging gezorgd. Aan de andere kant is door het Openbaar Ministerie niet voortdurend met de vereiste voortvarendheid gehandeld, maar de vertraging die hierdoor is ontstaan heeft niet in belangrijke mate aan de overschrijding van de redelijke termijn bijgedragen. Daarnaast is de procedure sinds het instellen van het hoger beroep op 2 februari 2009 met de nodige voortvarendheid gevoerd, nu het Hof binnen een jaar na het instellen van dat beroep eindarrest heeft gewezen (op 28 januari 2010). Tenslotte zijn bijzondere omstandigheden op grond waarvan het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging, niet aannemelijk geworden.
7. Overschrijding van de redelijke termijn leidt niet tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Regel is dat overschrijding van de redelijke termijn wordt gecompenseerd door vermindering van de straf die zou zijn opgelegd, indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden. De vermindering van de straf is afhankelijk van de mate waarin de redelijke termijn is overschreden. Algemene regels omtrent de wijze waarop de straf dient te worden verminderd, ontbreken. Voorts staat het de rechter vrij om - na afweging van alle daartoe in aanmerking te nemen belangen en omstandigheden, waaronder de mate van overschrijding van de redelijke termijn - te volstaan met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM.(2) Voorts kan het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.(3) Van onbegrijpelijkheid zal overigens niet snel sprake zijn.(4)
8. Gelet op hetgeen hiervoor onder 7 is vooropgesteld, is het oordeel van het Hof dat kan worden volstaan met de vaststelling dat de procedure in eerste aanleg niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn, niet onbegrijpelijk. De keuze van het rechtsgevolg van een geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn is immers voorbehouden aan de feitenrechter, terwijl deze kan volstaan met de enkele vaststelling dat de redelijke termijn is overschreden. Voorts stond het het Hof vrij bij de beoordeling van de redelijkheid van de duur van de zaak in eerste aanleg diverse bijzondere omstandigheden mee te wegen, die betrekking hebben op de ingewikkeldheid van de zaak (het onderzoek van de feiten heeft de nodige tijd gevergd) en de invloed van de verdachte op het procesverloop (onderzoekswensen van de verdediging, geen medewerking aan het onderzoek door de verdachte en wisselingen van raadsman).(5)
9. Voor zover het middel klaagt over de overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase, geldt het navolgende.
10. De verdachte, die zich in voorlopige hechtenis bevindt, heeft op 28 januari 2010 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 19 augustus 2010 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De voor deze zaak geldende inzendingstermijn van zes maanden(6) is derhalve inderdaad overschreden. Nu de Hoge Raad de zaak evenwel naar verwachting binnen veertien maanden na het instellen van het cassatieberoep zal afdoen, waardoor de overschrijding van de inzendingstermijn in voldoende mate kan worden gecompenseerd, kan - wat betreft de totale duur van de behandeling in cassatie - niet worden gesproken van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM.
11. Het middel faalt.
12. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof het verweer van de raadsman van de verdachte dat er bij het binnentreden in de woning van de verdachte verschillende vormen zijn verzuimd die van zodanige aard zijn dat dit dient te leiden tot bewijsuitsluiting, heeft verworpen zonder in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid.
13. Blijkens de op de terechtzitting in hoger beroep van 14 januari 2010 overgelegde pleitaantekeningen heeft de raadsman van de verdachte onder meer bepleit dat de resultaten van het binnentreden van de woning van de verdachte dienen te worden uitgesloten van het bewijs, nu het binnentreden onrechtmatig is geweest. De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd. Er staat niet vast dat verbalisant [verbalisant 1] op het moment dat hij een onderzoek instelde naar de niet spoedeisende melding van de henneplucht feitelijk die lucht heeft geroken en evenmin dat hij een verband heeft gelegd met de woning van de verdachte. Voorts is de machtiging tot binnentreden van de woning van de verdachte op onjuiste gronden verstrekt, nu er zodanige twijfel bestaat over de juistheid van het op 12 november 2005 door verbalisant [verbalisant 1] opgemaakte proces-verbaal van bevindingen dat daarop niet kan worden vertrouwd. Bovendien is de woning van de verdachte eerst door medewerkers van het elektriciteitsbedrijf SEON(7) betreden en pas later door politieambtenaren, terwijl het binnentreden door de medewerkers van SEON niet door de machtiging kan worden gelegitimeerd.(8)
14. Het Hof heeft in reactie op dit verweer onder het hoofd "gevoerde verweren" geoordeeld dat feiten of omstandigheden op grond waarvan het binnentreden in de woning van de verdachte als onrechtmatig dient te worden aangemerkt, niet aannemelijk zijn geworden. Het Hof heeft daartoe het volgende overwogen. Het is van algemene bekendheid dat het menselijke geheugen na verloop van tijd verbleekt, zodat het niet ondenkbaar is dat de door de raadsman genoemde personen, die in juni/juli 2007 als getuigen zijn gehoord over de feitelijke gang van zaken bij de op 12 november 2005 gehouden doorzoeking, door vergissing of een verbleekt geheugen vragen niet beantwoorden overeenkomstig hetgeen op 12 november 2005 feitelijk is voorgevallen. Voorts neemt het Hof voor de toetsing van de rechtmatigheid van het binnentreden van de woning van de verdachte het op 12 november 2005 op ambtseed opgestelde proces-verbaal van bevindingen tot uitgangspunt. De in dat proces-verbaal gerelateerde gang van zaken geeft het Hof geen aanleiding voor twijfel aan de juistheid van hetgeen daarin is gerelateerd. Tenslotte berusten de door de raadsman gereleveerde discrepanties - gelet op het aanvullende proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 2] van 15 december 2009, inhoudende het verhoor van SEON-medewerker Zomer - op een verkeerde lezing van de stukken in het dossier, terwijl die discrepanties overigens punten raken die in het bestek van de door het Hof te verrichten toetsing rechtens niet van belang zijn.
15. Uit het proces-verbaal van bevindingen van politie van 12 november 2005, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1], [verbalisant 3] en [verbalisant 4], met nummer 2005279959-1,(9) kan het volgende worden afgeleid. Verbalisant [verbalisant 1] is op 11 november 2005 naar aanleiding van een niet spoedeisende melding, inhoudende dat de buren een sterke wietlucht roken, naar de woning van de verdachte gegaan. Aldaar aangekomen heeft de verbalisant een sterke, inderdaad penetrante wietlucht geroken. Op 12 november is [verbalisant 1] samen met [verbalisant 3] en [verbalisant 4] - in het bezit van een machtiging tot binnentreden van de woning gelet op een vermoedelijke overtreding van art. 3 Opiumwet Pro - wederom naar de woning van de verdachte gegaan. Nadat de verbalisanten tevergeefs bij de woning hadden aangeklopt, zijn zij vergezeld door twee medewerkers van SEON de woning binnengegaan, alwaar vijf kilo hennep is aangetroffen. Vervolgens hebben de verbalisanten in de woning kinderkleren, videobanden voor kinderen van jonge leeftijd, professionele apparatuur voor het fabriceren van webpagina's en professionele computerapparatuur aangetroffen. Naar aanleiding van deze vondst is de aangetroffen situatie bevroren in afwachting van de beslissing van de Officier van Justitie. Tenslotte is er door de Rechter-Commissaris op vordering van de Officier van Justitie een doorzoeking van de woning verricht.(10)
16. Gelet op de hiervoor onder 15 weergegeven inhoud van het proces-verbaal van bevindingen van 12 november 2005, is het oordeel van het Hof dat feiten of omstandigheden op grond waarvan het binnentreden in de woning van de verdachte als onrechtmatig dient te worden aangemerkt niet aannemelijk zijn geworden, niet onbegrijpelijk. Dit feitelijke oordeel kan in cassatie niet nader worden getoetst. De in de toelichting op het middel aangevoerde omstandigheden, die grotendeels een herhaling behelzen van de in feitelijke aanleg betrokken stellingen, doen hieraan niet af.
17. Het middel faalt.
18. Het derde middel bevat de klacht dat het Hof het verweer van de raadsman van de verdachte dat er sprake was van een onrechtmatige doorzoeking vanwege het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld, niet naar de eis der wet met redenen omkleed heeft verworpen.
19. Blijkens de op de terechtzitting in hoger beroep van 14 januari 2010 overgelegde pleitaantekeningen heeft de raadsman van de verdachte onder meer bepleit dat de resultaten van de doorzoeking van de woning van de verdachte dienen te worden uitgesloten van het bewijs, nu de doorzoeking onrechtmatig is geweest, aangezien de Rechter-Commissaris op feitelijk onjuiste gronden heeft beslist tot doorzoeking. De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd. Er waren geen feiten en omstandigheden waarop een verdenking kon worden gegrond, terwijl de in het proces-verbaal van bevindingen van 12 november 2005 en in het proces-verbaal van doorzoeking van 14 november 2005 genoemde feiten en omstandigheden deels onjuist en deels onvolledig zijn en overigens sterk in het nadeel van de verdachte zijn gekleurd.(11)
20. Het Hof heeft in reactie op dit verweer onder het hoofd "gevoerde verweren" geoordeeld dat feiten of omstandigheden op grond waarvan de doorzoeking in de woning van de verdachte als onrechtmatig dient te worden aangemerkt, niet aannemelijk zijn geworden. Het Hof heeft daartoe het volgende overwogen. De door de verbalisanten in de woning aangetroffen feitelijke situatie - zoals gerelateerd in het proces-verbaal van bevindingen van 12 november 2005 en bevestigd door het proces-verbaal van doorzoeking van 14 november 2005 en de daarbij gevoegde foto's - is toereikend voor de verdenking van de vervaardiging van kinderpornografie ter plaatse. Voorts blijkt uit het uittreksel justitiële documentatie de strafbare betrokkenheid van de verdachte bij zedendelicten in de tijd die aan de doorzoeking vooraf is gegaan, hetgeen in ieder geval bekend was bij verbalisant [verbalisant 1], zoals blijkt uit het proces-verbaal van diens verhoor door de Rechter-Commissaris op 17 juli 2007. Tenslotte leidt hetgeen de raadsman ter betwisting of ter relativering van de in voornoemde processen-verbaal gerelateerde feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, niet tot een ander oordeel.
21. Uit het proces-verbaal van doorzoeking van 14 november 2005, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2], met nummer 2005279959-3,(12) kan het volgende worden afgeleid. De woning van de verdachte werd doorzocht ter zake van verdenking van overtreding van art. 247 Sr Pro. Bij het - aan de doorzoeking van de woning voorafgaande - binnentreden van de woning is in één van de kamers een matras met daarop kinderkleding aangetroffen, waarbij de aanwezigheid van een videocamera, een grote spiegel en computerapparatuur de indruk wekte dat er mogelijk video-opnamen werden gemaakt. Voorts heeft verbalisant [verbalisant 2] van verbalisant [verbalisant 1] gehoord dat de verdachte antecedenten had ter zake van zedenmisdrijven. Daarnaast is uit het bevolkingsregister gebleken dat de verdachte geen kinderen had. Tenslotte is bij de doorzoeking van de woning onder meer een doos met vele videotapes, met daarop meisjesnamen genoteerd, inbeslaggenomen.
Het proces-verbaal van verhoor van getuigen van de Rechter-Commissaris van 17 juli 2007 houdt als verklaring van verbalisant [verbalisant 1] onder meer in dat hij er achter was gekomen dat er ten aanzien van de verdachte onderzoeken of veroordelingen waren geweest in verband met zedenzaken en dat de verdachte foto's had gemaakt van kinderen.
22. In de hiervoor onder 20 weergegeven overwegingen ligt als het oordeel van het Hof besloten dat er ten tijde van de doorzoeking van de woning van de verdachte ten aanzien van hem sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan een door hem gepleegd zedendelict (met een minderjarige als slachtoffer). Dit oordeel is gelet op de hiervoor onder 21 weergegeven inhoud van het proces-verbaal van doorzoeking van 14 november 2005 en het proces-verbaal van verhoor van getuigen van 17 juli 2007 niet onbegrijpelijk, terwijl voor een verdere toetsing in cassatie geen plaats is. De vraag of uit bepaalde feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit, is immers van feitelijke aard. De beantwoording van die vraag door de feitenrechter kan daarom in cassatie alleen op haar begrijpelijkheid worden getoetst.(13)
23. Gelet op de inhoud van voornoemde processen-verbaal, is het oordeel van het Hof dat feiten of omstandigheden op grond waarvan de doorzoeking in de woning van de verdachte als onrechtmatig dient te worden aangemerkt niet aannemelijk zijn geworden, evenmin onbegrijpelijk. Ook dit feitelijke oordeel kan in cassatie niet nader worden getoetst.
24. Het middel faalt.
25. Het vierde middel(14) behelst de klacht dat de bewezenverklaringen van de feiten 2, 3 en 4 onbegrijpelijk zijn, nu het Hof is afgeweken van het door argumenten onderbouwde standpunt van de raadsman van de verdachte dat niet wettig en overtuigend is bewezen dat [A] jonger is dan zestien jaren en dat [B](15) jonger is dan achttien jaren, terwijl het Hof niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die daartoe hebben geleid.
26. Ten laste van de verdachte is onder 2 - kort gezegd - bewezenverklaard dat hij van 1 januari 2003 tot en met 12 november 2005 in Amsterdam (samen met een ander) meermalen een gegevensdrager (videobanden) met afbeeldingen van seksuele gedragingen, waarbij een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt was betrokken ([A] dan wel [B]), heeft vervaardigd c.q. in bezit heeft gehad.
27. Voorts is ten laste van de verdachte onder 3 - kort gezegd - bewezenverklaard dat hij van 14 november 2003 tot en met 12 december 2003 in Amsterdam met [A] (geboren op [geboortedatum] 1989), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [A].
28. Tenslotte is ten laste van de verdachte onder 4 - kort gezegd - bewezenverklaard dat hij van 15 oktober 2004 tot en met 20 oktober 2004 in Amsterdam meermalen door giften of beloften van geld een minderjarige persoon ([B]), wiens minderjarigheid hij redelijkerwijs moest vermoeden, opzettelijk heeft bewogen ontuchtige handelingen van hem te dulden.
29. Blijkens de op de terechtzitting in hoger beroep van 14 januari 2010 overgelegde pleitaantekeningen heeft de raadsman van de verdachte onder meer bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken de onder 2, 3 en 4 tenlastegelegde feiten, nu onvoldoende wettig en overtuigend is komen vast te staan dat [A] kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet had bereikt (feit 2), niet wettig en objectief is komen vast te staan dat [A] de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt (feit 3) en niet zeker is dat [B] ten tijde van de vermeende intimiteiten niet reeds de leeftijd van achttien jaren had bereikt (feit 4(16)). De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd. Het dossier bevat diverse aanknopingspunten voor de conclusie dat de geboortedatum van [A] (1 januari 1989) onjuist is. Bovendien zijn de ten aanzien van [A] en [B] verrichte leeftijdsonderzoeken (aan de hand van de zogenaamde Tanner-methode) niet betrouwbaar, nu de gehanteerde methode enkel van toepassing is op Westerse vrouwen. Tenslotte heeft [B] wisselend verklaard omtrent haar leeftijd, zodat haar verklaring niet kan bijdragen aan de vaststelling van haar leeftijd.(17)
30. Ten aanzien van de leeftijd van [A] heeft het Hof in reactie op dit verweer onder het hoofd "bewijsverweren en een tegen de strafbaarheid van feit 2 gericht verweer" geoordeeld dat [A] ten tijde van de (video-) opnamen veertien jaren oud was, nu het Hof in hetgeen door de verdediging is aangevoerd geen aanleiding ziet om te twijfelen aan de geboortedatum van 1 januari 1989. Het Hof heeft daartoe het volgende overwogen. De geboortedatum van [A] van 1 januari 1989 blijkt uit de gegevens van het bevolkingsregister te Haarlem, uit het IND-dossier en uit de schoolgegevens van [A]. Voorts heeft [A] zelf verklaard dat zij ten tijde van de video-opnamen ongeveer veertien of vijftien jaren oud was. Bovendien heeft een vriendin van [A] verklaard dat [A] toen dertien of veertien jaren oud was. Tenslotte heeft het door een forensische antropoloog aan de hand van de videobeelden verrichte leeftijdsonderzoek geresulteerd in een berekende leeftijd van tussen de 10,9 en 16,8 jaren oud.
31. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof ten aanzien van de leeftijd van [A] het volgende vastgesteld. [A] heeft op de video-opname van 12 december 2003 in antwoord op de vraag van de verdachte of ze jong is "ja" geantwoord (bewijsmiddel 4). Uit een op 7 december 2007 door de politie verricht onderzoek in de politieherkenningssystemen is naar voren gekomen dat [A] op [geboortedatum] 1989 in Irak is geboren (bewijsmiddel 5). [A] heeft op 13 december 2005 telefonisch tegenover de politie verklaard dat zij veertien of vijftien jaren oud was toen zij bij een fotograaf in Amsterdam was geweest (bewijsmiddel 6).
32. Gelet op de hiervoor onder 31 weergegeven vaststellingen van het Hof is diens oordeel [A] ten tijde van de (video-) opnamen veertien jaren oud was nu het Hof in hetgeen door de verdediging is aangevoerd geen aanleiding ziet om te twijfelen aan de geboortedatum van 1 januari 1989, niet onbegrijpelijk. Aldus heeft het Hof kunnen aannemen dat [A] ten tijde van de bewezenverklaarde feiten de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt (feit 2) en de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt (feit 3).
33. Ten aanzien van de leeftijd van [B] heeft het Hof in reactie op voornoemd verweer onder het hoofd "bewijsverweren en een tegen de strafbaarheid van feit 2 gericht verweer" geoordeeld dat het wettig en overtuigend bewezen acht dat [B] jonger dan achttien jaren was ten tijde van de (video)opnamen. Het Hof heeft daartoe het volgende overwogen. [B] zelf heeft op de van haar gemaakte video-opnamen eerst een leeftijd van zestien jaren genoemd en daarna een leeftijd van dertien jaren. Voorts heeft het door twee forensische antropologen aan de hand van de videobeelden verrichte leeftijdsonderzoek geresulteerd in een berekende leeftijd van tussen de 11,8 en 16,8 jaren oud.
34. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof ten aanzien van de leeftijd van [B] het volgende vastgesteld. Verbalisant [verbalisant 5] heeft tijdens het bekijken van de inbeslaggenomen videoband met het opschrift [B] van 15 oktober 2004 medegedeeld dat het slachtoffer er jong uit ziet en niet ouder kan zijn dan twaalf à dertien jaren (bewijsmiddel 7). [B] heeft op de video-opname van 20 oktober 2004 verklaard dat ze niet kan zeggen dat ze dertien (jaren oud) is en op straat leeft, omdat iedereen dan de politie zou bellen (bewijsmiddel 7). Uit een forensisch antropologisch onderzoek van 23 januari 2006 volgt dat de berekende leeftijd van [B] op het moment van de video-opnamen tussen de 11,8 en 16,8 jaren oud was (bewijsmiddel 8).
35. Gelet op de hiervoor onder 34 weergegeven vaststellingen van het Hof is diens oordeel dat het wettig en overtuigend bewezen acht dat [B] jonger dan achttien jaren was ten tijde van de video-opnamen, niet onbegrijpelijk. Aldus heeft het Hof kunnen aannemen dat [B] ten tijde van de bewezenverklaarde feiten (feit 2 en 4) de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt. Ten overvloede zij vermeld dat met betrekking tot het leeftijdscriterium van art. 240b Sr (feit 2) niet behoeft te worden bewezen dat de betrokkene in werkelijkheid de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, maar dat het voldoende - en dan ook noodzakelijk - is dat aan de hand van de uit de afbeelding blijkende uiterlijke lichaamskenmerken wordt bewezen dat de betrokkene jonger oogt dan achttien jaren. Daarbij is niet van belang of betrokkene in werkelijkheid de leeftijd van achttien jaren al heeft bereikt.(18)
36. Het Hof heeft derhalve uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd met de hiervoor onder 30 en 33 weergegeven overwegingen kunnen afleiden dat de verdachte gegevensdragers met afbeeldingen van seksuele gedragingen, waarbij een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt was betrokken ([A] dan wel [B]), heeft vervaardigd c.q. in bezit heeft gehad (feit 2); dat hij met [A], die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [A] (feit 3); en dat hij door giften of beloften van geld [B], wiens minderjarigheid hij redelijkerwijs moest vermoeden, opzettelijk heeft bewogen ontuchtige handelingen van hem te dulden. De bewezenverklaringen van de feiten 2, 3 en 4 zijn in zoverre naar de eis der wet met redenen omkleed.
37. Het middel faalt.
38. Het vijfde middel klaagt erover dat de bewezenverklaring van feit 4 niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed, nu noch uit de bewijsmiddelen noch uit de overwegingen van het Hof blijkt dat [B] door het in het vooruitzicht stellen van geldbedragen is bewogen tot het dulden van ontuchtige handelingen.
39. Blijkens de op de terechtzitting in hoger beroep van 14 januari 2010 overgelegde pleitaantekeningen heeft de raadsman van de verdachte onder meer bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken het onder 4 subsidiair tenlastegelegde feit, nu niet is gebleken dat [B] door betaling is overgegaan tot het verrichten van ontuchtige handelingen.(19)
40. Het Hof heeft in reactie op dit verweer onder het hoofd "bewijsverweren en een tegen de strafbaarheid van feit 2 gericht verweer" geoordeeld dat wettig en overtuigend bewezen is dat de betalingen en de beloften van verdere betalingen [B] hebben bewogen tot het dulden van ontuchtige handelingen. Het Hof heeft daartoe het volgende overwogen. Op de van [B] gemaakte opnamen is te zien en te horen dat de verdachte haar heeft betaald voor de foto's die hij mocht nemen tijdens de seksuele handelingen; op 15 oktober 2004 heeft hij haar € 20,- betaald en op 20 oktober 2004 heeft hij haar € 50,- betaald. Voorts heeft de verdachte haar herhaaldelijk meer geld beloofd (variërend van € 300,- tot € 600,-), als hij meer mocht fotograferen dan haar gezicht en als hij honderden foto's van haar mocht maken. Bovendien heeft [B] op een gegeven moment gezegd dat "als ze het nu niet doet, ze minder geld krijgt". Tenslotte heeft [B] - nadat zij € 50,- van de verdachte had ontvangen - gezegd dat zij soms de enige is met geld en de enige die eten kan betalen, en dat € 50,- dus heel belangrijk is.
41. Een (minderjarige) persoon opzettelijk "bewegen" ontuchtige handelingen te dulden in de zin van art. 248a Sr betekent het brengen van die persoon tot dat dulden door het aanwenden van giften of beloften van geld (of goed). Het gaat om het beïnvloeden van die persoon en het breken van de (psychische) weerstand bij die persoon maar het gaat niet om het beheersen of dwingen van die persoon. Er is weliswaar sprake van een zekere drang maar die drang laat ruimte voor de vrije wilsbepaling.(20)
42. Uit het proces-verbaal van politie van 15 december 2005, inhoudende mededelingen van verbalisant [verbalisant 5] ten aanzien van een drietal door hem bekeken inbeslaggenomen videobanden betreffende [B] (bewijsmiddel 7), volgt dat het Hof dienaangaande het volgende heeft vastgesteld. [B] heeft verklaard zij geen seks wil, dat ze minder geld krijgt als ze "het nu niet doet", en dat € 50,- heel belangrijk is omdat zij soms de enige is met geld en de enige die eten kan betalen. Voorts heeft de verdachte haar geldbiljetten van € 20,- en € 50,- gegeven. Bovendien heeft de verdachte tegen [B] gezegd dat hij haar "voor deze foto's" meer zal betalen, dat zij wel € 300,- kan verdienen als hij veel foto's neemt en voor nog meer foto's € 400,- tot € 600,-, en dat ze natuurlijk meer krijgt als ze "het doet". Gelet op deze vaststellingen geeft het oordeel van het Hof dat de betalingen en de beloften van verdere betalingen door de verdachte [B] hebben bewogen tot het dulden van ontuchtige handelingen in de zin van art. 248a Sr, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft derhalve uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd met de hiervoor onder 40 weergegeven overwegingen kunnen afleiden dat de verdachte door giften of beloften van geld [B], wiens minderjarigheid hij redelijkerwijs moest vermoeden, opzettelijk heeft bewogen ontuchtige handelingen van hem te dulden. De bewezenverklaring van feit 4 is ook in zoverre naar de eis der wet met redenen omkleed.
43. Het middel faalt.
44. Het zesde middel bevat de klacht dat het Hof de door de verdachte overgelegde aantekeningen ten onrechte niet heeft betrokken bij zijn beraadslagingen.
45. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 januari 2010 heeft de verdachte - nadat zijn raadsman aan de hand van zijn pleitaantekeningen het woord tot verdediging had gevoerd en nadat de verdachte zelf het woord had gevoerd - aantekeningen, houdende zijn klachten,(21) overgelegd, waarbij hij heeft opgemerkt dat hij de inhoud niet integraal ter terechtzitting heeft voorgedragen. Voorts hebben de verdachte en zijn raadsman - in antwoord op de vraag van de Voorzitter naar de status van de klachten - verklaard dat de in die aantekeningen vervatte "klachten" door het Hof louter dienen te worden aangemerkt als een nadere onderbouwing van en een toelichting op de door de raadsman bij pleidooi reeds gevoerde en in diens pleitnota vervatte verweren.
46. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak onder het hoofd "gevoerde verweren" ten aanzien van de door de verdachte overgelegde aantekeningen geoordeeld dat aan hetgeen door de verdachte naar voren is gebracht - waar het gevoerde verweren, verzoeken of onderbouwde standpunten betreft - geen zelfstandige betekenis wordt toegekend, nu het Hof hetgeen door de verdachte in woord en in geschrift naar voren is gebracht gelet op hetgeen daaromtrent door de verdachte en diens raadsman ter terechtzitting is opgemerkt louter opvat als een nadere onderbouwing van en toelichting op de door de raadsman bij pleidooi reeds gevoerde en in diens pleitnota vervatte verweren, verzoeken en onderbouwde standpunten.
47. Dit feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de verdachte en diens raadsman op de terechtzitting in hoger beroep van 14 januari 2010 hebben verklaard dat de in die aantekeningen vervatte "klachten" slechts dienen te worden aangemerkt als onderbouwing van c.q. toelichting op de door de raadsman gevoerde verweren, en kan in cassatie niet nader worden getoetst, nu de uitleg van verweren is voorbehouden aan de feitenrechter.(22)
48. Bovendien verplicht geen rechtsregel de rechter te beslissen omtrent enig verweer dat niet door of namens de verdachte uitdrukkelijk ter terechtzitting is voorgedragen.(23)
49. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat de verdachte op voornoemde terechtzitting heeft verklaard dat hij de inhoud van de aantekeningen niet integraal ter terechtzitting heeft voorgedragen, was het Hof niet gehouden om een beslissing te geven omtrent de in het middel bedoelde klachten, zoals opgenomen in de aantekeningen van de verdachte, waarvan niet blijkt dat deze op de terechtzitting in hoger beroep van 14 januari 2010 door of namens de verdachte bij wijze van verweer uitdrukkelijk zijn voorgedragen.
50. Het middel faalt.
51. Het zevende middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte 212 videobanden en 9 cd-roms heeft onttrokken aan het verkeer, nu 204 videobanden en de cd-roms niet vatbaar zijn voor onttrekking aan het verkeer, aangezien de onder 2, 3 en 4 bewezenverklaarde feiten niet met deze voorwerpen zijn begaan en (het ongecontroleerd bezit van) de voorwerpen evenmin in strijd zijn met de wet of het algemeen belang.
52. De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van de inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen het volgende in:
"Oplegging van straf
(...)
De hierna als zodanig te melden inbeslaggenomen voorwerpen dienen te worden onttrokken aan het verkeer en zijn daarvoor vatbaar aangezien het onder 2, 3 primair en 4 subsidiair bewezenverklaarde met betrekking tot deze voorwerpen is begaan, terwijl zij van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit ervan in strijd is met de wet of met het algemeen belang.
(...)
Beslissing
Het hof:
(...)
Onttrekt aan het verkeer de inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
1. 212.00 STK Videoband(24)
2. Diverse banden, 9.00 Stk Cd-rom(25)
Gelast de teruggave aan verdachte van de inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
3. 17.00 STK Niet te definiëren goederen
4. Radiocassette
2.00 STK Computer
5. IBM Aptiva en HP Compaq
2.00 STK Videocamera
6. 1 video en 1 foto camera
1.00 STK Casetterecorder Olympus
7. 4.00 STK Harddisk
8. 65.00 STK Cd-rom
9. 65 Floppy's, 3.00 STK Sleutel
HUISSLEUTELS
10. 1.00 STK Zaktelefoon K1: zwart
SONY ERIKSSON K5081
11. 1.00 STK Zaktelefoon K1: zwart
SONY ERIKSSON,J2201."
53. Ingevolge art. 36c Sr is een voorwerp met betrekking tot welke het feit is begaan vatbaar voor onttrekking aan het verkeer, indien het van zodanige aard is dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang.
54. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat uit de bewezenverklaring van feit 2 enkel blijkt dat dit feit met betrekking tot 8 videobanden is begaan terwijl het Hof 212 videobanden en 9 cd-roms heeft onttrokken aan het verkeer en dat uit de bewezenverklaringen van feit 3 en feit 4 überhaupt niet blijkt dat die feiten met betrekking tot videobanden dan wel cd-roms zijn begaan. In de hiervoor onder 52 weergegeven overwegingen ligt evenwel besloten dat het Hof voornoemde 212 videobanden en 9 cd-roms - gelet op de aard van de bewezenverklaarde feiten - kennelijk heeft opgevat als een gezamenlijkheid van voorwerpen met betrekking tot welke de onder 2, 3 en 4 bewezenverklaarde feiten zijn begaan, op grond waarvan ook gezegd kan worden dat die gezamenlijkheid van zodanige aard is dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang. In aanmerking genomen dat de verdachte onder meer is veroordeeld ter zake van - kort gezegd - het vervaardigen van en het in bezit hebben van videobanden met kinderpornografie (feit 2), heeft het Hof de onttrekking aan het verkeer van voornoemde gezamenlijkheid van voorwerpen kunnen gelasten.(26)
Ten overvloede zij nog vermeld dat door of namens de verdachte ten aanzien van de inbeslaggenomen voorwerpen ter terechtzitting in hoger beroep geen verweer is gevoerd, hoewel de Rechtbank ten aanzien van deze voorwerpen dezelfde beslissing heeft genomen als het Hof.
55. In de toelichting op het middel wordt er voorts over geklaagd dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten een beslissing te nemen omtrent een aantal nog niet teruggegeven inbeslaggenomen voorwerpen (nummer 16, 17 en 19 van de beslaglijst op pagina 92-93 van het dossier).
56. Deze klacht mist feitelijke grondslag, nu de - zich bij de stukken van het geding bevindende - "lijst van inbeslaggenomen voorwerpen" van 11 december 2008 enkel de elf voorwerpen vermeldt ten aanzien waarvan het Hof in de bestreden uitspraak ook daadwerkelijk een beslissing heeft genomen. Anders dan de steller van het middel aanvoert, brengt de enkele omstandigheid dat in het proces-verbaal en de kennisgeving van inbeslagneming van politie van 13 november 2005, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 6], (p. 90-96 van het politiedossier) onder volgnummer 16, 17 en 19 ook andere voorwerpen staan vermeld die in beslag zijn genomen, niet met zich mee dat het Hof ook ten aanzien van die voorwerpen nog een beslissing had dienen te nemen. Kennelijk is ten aanzien van die voorwerpen reeds in een eerder stadium een beslissing genomen. Daarbij zij vermeld dat door de verdediging ten aanzien van de inbeslaggenomen voorwerpen ter terechtzitting in hoger beroep - zoals gezegd - niets is aangevoerd.
57. Het middel faalt.
58. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
59. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Pleitaantekeningen in hoger beroep van 14 januari 2010, p. 27-37.
2 Vgl. HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358, m.nt. PMe, rov. 3.21-3.23.
3 Vgl. HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358, m.nt. PMe, rov. 3.7 onder b.
4 Vgl. mijn conclusie (onder 6) voor HR 1 juni 2010, nr. 08/04419 E (niet gepubliceerd, art. 81 RO Pro) en de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse (onder 3.6) voor HR 16 maart 2004, nr. 00347/03 (niet gepubliceerd, art. 81 RO Pro).
5 Vgl. HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358, m.nt. PMe, rov. 3.13.1 en 3.14.
6 Het cassatieberoep is ingesteld na 1 september 2008, terwijl de verdachte zich bij het instellen van het cassatieberoep in voorlopige hechtenis bevond. Vgl. HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358, m.nt. PMe, rov. 3.3.
7 SEON (Service En Ondersteuning Nederland) is een bedrijf (een calamiteitendienst met een bouwkundige achtergrond) dat door de politie wordt ingehuurd bij het opruimen en ontmantelen van hennepkwekerijen.
8 Pleitaantekeningen in hoger beroep van 14 januari 2010, p. 3-15.
9 Een deel van dit proces-verbaal is als bewijsmiddel 1 voor het bewijs gebezigd.
10 Zie het proces-verbaal van doorzoeking van 14 november 2005, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2], met nummer 2005279959-3.
11 Pleitaantekeningen in hoger beroep van 14 januari 2010, p. 15-27.
12 Een (klein) onderdeel van dit proces-verbaal is als bewijsmiddel 3 voor het bewijs gebezigd.
13 Vgl. HR 14 september 1992, NJ 1993, 83, rov. 5.3 en HR 18 februari 1992, NJ 1992, 546, rov. 6.2.
14 In de schriftuur wordt dit middel bij kennelijke vergissing eveneens aangeduid als het derde middel ("Middel III").
15 Voor de persoon die in de bewezenverklaringen van feit 2 en 4 wordt aangeduid als "[B]" wordt in de stukken zowel de naam "[B]" als "[B]" gebruikt.
16 De minderjarigheid van [B] speelt overigens ook een rol bij feit 2 maar dat wordt in het verweer niet aangevoerd.
17 Pleitaantekeningen in hoger beroep van 14 januari 2010, p. 38-44.
18 Vgl. HR 18 november 2008, LJN BF0170, rov. 2.6, HR 7 december 2004, LJN AQ8936, NJ 2006/62 en HR 7 december 2010, LJN BO6446, rov. 6.4.
19 Pleitaantekeningen in hoger beroep van 14 januari 2010, p. 43-44.
20 Vgl. Machielse in Noyon-Langemeijer-Remmelink, suppl. 144, aant. 4 bij art. 248a Sr en Kool, T&C Sr, 8e, aant. 6c op art. 248a Sr.
21 Dit handgeschreven stuk bevat onder meer een opsomming van 125 klachten.
22 Vgl. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e, p. 185.
23 Vgl. HR 8 november 2005, LJN AU1675, NJ 2006/82, m.nt. JR (Hof was niet verplicht een beslissing te geven op het door de raadsman overgelegde schrijven van de verdachte) en Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e, p. 167-168.
24 Kennelijk doelt het Hof hiermee op "212 stuks videobanden".
25 Kennelijk doelt het Hof hiermee op "9 stuks cd-roms".
26 Vgl. HR 23 mei 2000, LJN ZD1882, NJ 2000/444, rov. 4.3, HR 29 mei 1990, NJ 1990/753, rov. 6.3.3, HR 17 januari 1984, NJ 1984/461, rov. 8.3, HR 6 maart 1973, NJ 1973/240 en HR 7 december 1971, NJ 1972/197.