Conclusie
Nr. 10/03402 A
Mr. Machielse
Zitting 11 januari 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba(1) heeft op 18 februari 2010 het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van 1 juli 2009 met aanvulling van gronden bevestigd behoudens wat betreft de opgelegde straf en de motivering daarvan. Het Gerecht in Eerste Aanleg had verdachte voor 1. medeplegen van diefstal, voorafgaande, vergezeld of gevolgd van geweld of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, of om bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, strafbaar gesteld bij artikel 325 junctis Pro 323 en 49 van het Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen, en 2. medeplegen van overtreding van het verbod, gesteld bij artikel 3 lid 1 van Pro de Vuurwapenverordening 1930, strafbaar gesteld bij artikel 11 van Pro die Landsverordening en artikel 49 van Pro het Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaar en zes maanden. Het Hof heeft in hoger beroep een straf opgelegd van vier jaar en zes maanden.
2. Verdachte heeft cassatie ingesteld. Mr. A.M. Seebregts, advocaat te Rotterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de gang van zaken met betrekking tot de getuige [betrokkene 3]. Aanvankelijk wilde het Hof deze medeverdachte als getuige horen, maar uiteindelijk is stilzwijgend afgezien van het horen van deze persoon. Waarom het Hof kennelijk van gedachten is veranderd blijkt niet.
3.2. Ter terechtzitting van het Hof van 5 november 2009 heeft de voorzitter aan verdachte meegedeeld dat hij de procureur-generaal ambtshalve heeft benaderd met het verzoek de medeverdachte [betrokkene 3] voor de zitting op te roepen omdat bij het Hof de behoefte bestaat om medeverdachte [betrokkene 3] als getuige te horen. Deze medeverdachte was voor die zitting aangevoerd, maar omdat verdachte zelfs nog geen advocaat had heeft het Hof besloten de behandeling aan te houden. Tevens heeft het Hof besloten het dossier in handen van de rechter-commissaris te stellen om de medeverdachte [betrokkene 3] als getuige te horen. Het Hof heeft daarmee volstaan en niet bevolen dat de getuige op de nieuwe rechtsdag aanwezig zou moeten zijn. De behandeling van de zaak is voor bepaalde tijd aangehouden en wel tot 7 januari 2010. De voorzitter heeft er toen mededeling van gedaan dat de rechter-commissaris nog geen uitvoering heeft kunnen geven aan de opdracht van het Hof om [betrokkene 3] te horen. Het Hof verzocht aan de procureur-generaal de getuige nog op dezelfde dag aan te doen voeren om hem in de zaak van verdachte te kunnen horen. Zowel de procureur-generaal als de advocaat van verdachte gaf er de voorkeur aan als de getuige door de rechter-commissaris zou worden gehoord. Na beraadslaging heeft het Hof besloten dat [betrokkene 3] alsnog door de rechter-commissaris zou moeten worden gehoord. Het Hof heeft het onderzoek aangehouden tot 4 februari 2010. De advocaat van verdachte heeft toen afgezien van het verzoek om deze getuige te horen nu zij van de rechter-commissaris verklaringen heeft ontvangen die eerder nog niet ter beschikking waren gesteld. De behandeling is voortgezet en uiteindelijk is het onderzoek ter terechtzitting gesloten.
3.3. Uit de processen-verbaal van de terechtzittingen is op te maken dat het Hof uiteindelijk met instemming van het OM en de verdediging heeft besloten de getuige [betrokkene 3] door de rechter-commissaris te laten horen. Aan deze beslissing van het Hof lag geen verzoek van de verdediging of vordering van het OM ten grondslag. Het Hof voelde de behoefte om [betrokkene 3] als getuige te horen. Het stond het Hof ook vrij om op deze beslissing terug te komen en de zaak af te doen zonder dat [betrokkene 3] alsnog is gehoord. OM noch verdediging heeft gepersisteerd bij het horen van de getuige. De verdediging heeft zelfs uitdrukkelijk aangegeven inmiddels voldoende te zijn geïnformeerd. Het arrest waarnaar de steller van het middel verwijst, HR 4 april 2000, NJ 2000,633 m.nt. 'tH, LJN AA5346, betrof het geval waarin de advocaat van verdachte in de beslotenheid van de raadkamer een toelichting had gegeven op het verzoek een getuige te horen. Aldus was inbreuk gemaakt op de openbaarheid van het onderzoek ter terechtzitting. De Hoge Raad citeerde uitvoerig uit de wetsgeschiedenis en kwam tot de conclusie dat de wetgever de formele nietigheid op inbreuken op de openbaarheid heeft gehandhaafd omdat de eis van openbaarheid zo fundamenteel is. In de onderhavige zaak gaat het er alleen maar om dat het Hof kennelijk, en met instemming van betrokkenen, is teruggekomen op een eerder genomen beslissing. Hoewel het het Hof zou hebben gesierd als het had aangegeven waarom de behoefte aan het horen van de getuige [betrokkene 3] niet meer aanwezig was(2), zijn de belangen van de verdediging en OM door de beslissing van het Hof op geen enkele wijze geschaad.
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de verklaringen van [betrokkene 3] ook voor zover zij op verdachte betrekking hebben voldoende betrouwbaar zijn om voor het bewijs te worden gebezigd, althans dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd.
4.2. Het hof heeft een aanvullende bewijsmotivering in zijn strafvonnis opgenomen, welke de volgende inhoud heeft:
"Ondanks hetgeen door de verdediging is aangevoerd omtrent de geloofwaardigheid van en de discrepanties in de verklaringen van de medeverdachte [betrokkene 3] ten aanzien van de betrokkenheid en de rol die verdachte in het geheel heeft gespeeld, ziet het hof geen aanleiding om de door [betrokkene 3] geschetste toedracht, zoals vervat in de bewijsmiddelen, niet te volgen. Deze toedracht bevat voldoende details van de gebeurtenissen en sluit naadloos aan op de verklaringen van de aangeefster, de overige getuigenverklaringen en het proces-verbaal van de politie van bevindingen en aanhouding van 6 januari 2009."
4.3. Het Gerecht in Eerste Aanleg, wiens vonnis in hoger beroep is bevestigd, heeft het bewijs gebaseerd op de aangifte (bewijsmiddel 1), een proces-verbaal van bevinding en aanhouding (bewijsmiddel 2), een verklaring van verdachte zelf (bewijsmiddel 3) en twee verklaringen van [betrokkene 3] (bewijsmiddelen 4 en 5).
4.4. De steller van het middel wijst erop dat de bewijsmiddelen slechts één verklaring van aangeefster inhouden in plaats van verklaringen waarover het Hof spreekt en dat de gebezigde bewijsmiddelen geen "overige getuigenverklaringen" bevatten. De aangifte bevat niets wat met verdachte in verband kan worden gebracht.
4.5. Als de feitenrechter de betrouwbaarheid van een verklaring doet steunen op de inhoudelijke overeenkomsten tussen die verklaring en ander bewijsmateriaal dan komt het mij in het belang van de mogelijkheid van controle in cassatie belangrijk voor dat de cassatierechter in staat wordt gesteld de vergelijking die de feitenrechter heeft gemaakt te onderzoeken. Als het andere vergelijkingsmateriaal ook is opgenomen in de bewijsconstructie is dat natuurlijk eenvoudig. Maar als dat niet het geval is wordt de controle bemoeilijkt als niet precies wordt aangegeven op welke onderdelen van ander bewijsmateriaal wordt gedoeld.
De rechter die in een bewijsoverweging feiten en omstandigheden noemt als argumenten om tot een bewezenverklaring te komen zal er voor moeten zorgen dat het wettige bewijsmiddel dat de bron van die feiten en omstandigheden is, wordt aangewezen.(3) Zulke feiten en omstandigheden zijn immers redengevend voor de bewezenverklaring. In de onderhavige zaak is dat anders. Hier gaat het niet om de redengevendheid van bepaalde feiten en omstandigheden die niet uit de gebruikte wettige bewijsmiddelen zijn af te leiden, maar om de controleerbaarheid van het oordeel over de betrouwbaarheid van bepaald gebruikt bewijsmateriaal. Maar die controle is onmogelijk als niet nader wordt aangeduid waarmee de betwiste verklaring is vergeleken en als niet wordt aangegeven op welke onderdelen het een door het ander wordt gesteund. Het hof is mijns inziens in deze zaak tekortgeschoten bij het verschaffen van die duidelijkheid. Wij weten niet op welke getuigenverklaringen het hof het oog heeft gehad. Daarmee is het in cassatie onmogelijk het betrouwbaarheidsoordeel van het hof te controleren.
Het middel komt mij gegrond voor.
6. Het eerste middel faalt. Het tweede middel lijkt mij gegrond. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Tegenwoordig geheten het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, Rijkswet van 7 juli 2010 tot aanpassing van rijkswetten aan de oprichting van de nieuwe landen, Stb. 2010, 339.
2 Zoals wel was geschied in HR 13 juni 2000, nr. 01278/99 (niet gepubliceerd) en HR 12 februari 2002, LJN AD9222.
3 HR 24 juni 2003, NJ 2004, 165 m.nt. Reijntjes; HR 1 juni 2010, LJN BL6692.