Conclusie
Nr. 09/02069
Mr. Vellinga
Zitting: 25 januari 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens - kort gezegd - het plegen en medeplegen van ontucht als degene die werkzaam is in de maatschappelijke zorg met iemand die zich als cliënt aan zijn hulp heeft toevertrouwd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en een taakstraf in de vorm van een werkstraf van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis.
2. Namens verdachte heeft mr. G.G.J. Knoops, advocaat te Amsterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat hij:
"in de periode van 3 november 2005 tot en met 31 juli 2006 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander, terwijl hij toen, als mental coach, werkzaam was in de maatschappelijke zorg, ontucht heeft gepleegd met [slachtoffer 1], die zich als cliënt aan verdachtes' hulp had toevertrouwd, immers heeft zijn mededader voornoemde persoon bij de anus aangeraakt
en
in de periode van 1 januari 2001 tot en met 20 november 2006 te Amsterdam, terwijl hij toen, als mental coach, werkzaam was in de maatschappelijke zorg, ontucht heeft gepleegd met [slachtoffer 2], die zich als cliënt aan verdachtes' hulp had toevertrouwd, immers heeft hij met voornoemde persoon geslachtsgemeenschap gehad en heeft hij voornoemde persoon getongzoend en bij de vagina en anus gestreeld en heeft hij voornoemde persoon, hem, verdachte, oraal laten bevredigen;
en
in de periode van 1 januari 2001 tot en met 20 november 2006 te Amsterdam, terwijl hij toen, als mental coach, werkzaam was in de maatschappelijke zorg, ontucht heeft gepleegd met [slachtoffer 3], die zich als cliënt aan verdachtes' hulp had toevertrouwd, immers heeft hij met voornoemde persoon geslachtsgemeenschap gehad en heeft hij voornoemde persoon getongzoend en bij de vagina en anus gestreeld en heeft hij voornoemde persoon, hem, verdachte, oraal laten bevredigen;
en
in de periode van 1 januari 2001 tot en met 20 november 2006 te Amsterdam, terwijl hij toen, als mental coach, werkzaam was in de maatschappelijke zorg, ontucht heeft gepleegd met [slachtoffer 4], die zich als cliënt aan verdachtes' hulp had toevertrouwd, immers heeft hij voornoemde persoon bij de vagina aangeraakt."
4. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
"1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg, inhoudende voorzover van belang en zakelijk weergegeven:
Ik ben nu ruim dertig jaar werkzaam als mental coach. Een mental coach is iemand die mensen helpt hun mentale gedeelte op orde te brengen. Mijn praktijk zit vanaf het begin in de [a-straat] in Amsterdam. In die jaren heb ik misschien wel rond de 100.000 cliënten gehad. Er waren perioden dat ik wel negen klanten per dag had.
Bij [slachtoffer 2] was er een balansverstoring die hersteld moest worden. Als iemand kenbaar maakte dat hij of zij niet goed in haar vel zat, dan werd zo iemand naar mij verwezen. U houdt mij de verklaringen van [slachtoffer 2], [slachtoffer 3], [slachtoffer 1] en [slachtoffer 4] voor en waarom zij bij mij kwamen. Dat zal wel kloppen. De procedure is van persoon tot persoon verschillend. Er wordt veel gepraat. Ik geef aan waar de knooppunten en blokkades zitten. Ik maak mondeling een stappenplan met de cliënt. U houdt mij de aangifte van [slachtoffer 1] voor. Samen met [medeverdachte] had ik het eerste contact met hem. Eén van ons stond aan het hoofdeinde, de ander aan het voeteneinde.
2. Een proces-verbaal van 23 november 2006, opgemaakt door de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam. Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verdachte:
Het is juist dat ik in de periode van 1 januari 1996 tot en met 20 november 2006 met de op de vordering inbewaringstelling genoemde personen (het hof begrijpt onder anderen: [slachtoffer 2], [slachtoffer 3], [slachtoffer 1] en [slachtoffer 4]) seksueel getinte contacten heb gehad. Met sommigen had ik geslachtsgemeenschap. Ook heb ik van sommigen van de genoemde personen de anus en/of vagina aangeraakt.
3. Een proces-verbaal nummer 2006212331-1, op 11 september 2006 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (doorgenummerde p. 34-51). Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [slachtoffer 2]:
Op een gegeven moment besloot ik om een afspraak met [verdachte] te maken. Ik had diverse problemen waarvoor ik een oplossing zocht en waarbij ik een professionele hulpverlener nodig had. In de eerste sessie vertelde [verdachte] mij dat ik op de rand van een zenuwinstorting was en dat mijn energie zo vreselijk buiten verhouding en ongebalanceerd was. [verdachte] zou mij helpen om mijn gedachten te schonen. Later vertelde [verdachte] mij dat hij kon zien dat er een energielek in mijn hoofd zat. Op een keer voelde ik dat [verdachte] mijn hoofd beetpakte en zijn kruis tegen mijn hoofd aan duwde. Hij zei dat hij dit deed om mijn energielekkage aan mijn hoofd te dichten.
Tijdens een afspraak ging [verdachte] naast mij op de massagetafel liggen en begon hij mij te kussen. Ik dacht dat het een energieoverdracht was via mijn mond. Ik voelde zijn mond en tong bewegen. Bij een van de volgende behandelingen moedigde [verdachte] mij aan om te reageren op zijn kussen omdat dit zou helpen met de genezing. Hij was toen spiernaakt. Hij begon toen seksuele gemeenschap met mij te hebben. Hij heeft me toen vaginaal gepenetreerd. De door mij genoemde seksuele therapie heeft plaatsgevonden tussen 18 juli 2005 en 9 augustus 2006. Vanaf 18 juli 2005 begonnen de seksuele aanrakingen. De daadwerkelijke seksuele gemeenschap vond plaats in de week na 2 augustus 2005. In deze week had [verdachte] bij elke behandeling seks met mij. [Verdachte] legde mij keer op keer uit dat dit de meest effectieve manier was om mijn tekort aan energie aan te vullen. In het najaar van 2005 zei [verdachte] dat ik naar de sauna moest komen. In het stoombad betastte [verdachte] mij op een seksuele manier en wel bij mijn geslachtsdelen. Ook werd ik aangemoedigd om zijn penis aan te raken en orale seks met hem te hebben, hetgeen ik ook deed.
Tot en met december 2005 betaalde ik [verdachte] per sessie. De behandelingen vonden allemaal plaats in Amsterdam. Het betreft zo'n 34 behandelingen.
4. Een proces-verbaal van 24 januari 2007, opgemaakt door de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam. Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [slachtoffer 2]:
Ik heb geslachtsgemeenschap met [verdachte] gehad, waarmee ik bedoel penetratie door de penis in de vagina. Ook heeft hij mij getongzoend, mijn vagina en anus gestreeld en zich oraal door mij laten bevredigen. Dit moest ik van hem doen.
5. Een proces-verbaal nummer 2006212331-3, op 20 september 2006 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (doorgenummerde p. 114-129). Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [slachtoffer 3]:
Omdat ik al langer op zoek was naar een geschikte therapeut wilde ik een keer een afspraak met [verdachte] maken. Ik was veertig geworden en was over bepaalde dingen in mijn leven gewoon niet gelukkig. De eerste afspraak in de [a-straat 1-2] te Amsterdam verliep als een gewoon gesprek. [Verdachte] waarschuwde mij dat ik mijn leven totaal moest veranderen. Ik zou in een crisis en in gevaar verkeren. Ik betaalde [verdachte] in het begin per weekend. Ik betaalde [verdachte] dan € 70,--.
6. Een proces-verbaal van 22 januari 2007, opgemaakt door de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam. Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [slachtoffer 3]:
Ik heb [verdachte] bezocht in het weekend van Oud en Nieuw. Of ik nu voor het eerst lichamelijk contact met hem had op 31 december 2005 of op 1 januari 2006 weet ik niet meer. Ik liet de seksuele handelingen die hij met mij pleegde toe, omdat ik openstond voor bijzondere hulp. Omdat hij een vertrouwenwekkende en geruststellende sfeer creëerde heb ik toegelaten dat hij mijn naakte lichaam zeer intensief streelde, dat hij mij tongzoende en dat hij boven op mij ging liggen.
Ik heb geslachtsgemeenschap met hem gehad. Hij heeft mij getongzoend. Hij heeft mij over en bij mijn vagina en mijn anus gestreeld en ik heb hem oraal bevredigd. Het zal medio juni (het hof begrijpt: 2006) geweest zijn dat ik de [a-straat] en [verdachte] achter mij liet.
7. Een proces-verbaal nummer 2006212331-5, op 5 oktober 2006 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (doorgenummerde p. 132-142). Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [slachtoffer 1]:
In het najaar van 2005 kreeg ik via een vriendin/collega de naam [verdachte] aanbevolen om hem voor coaching te raadplegen. Ik wilde een soort gesprekspartner hebben bij het nemen van beslissingen en het maken van keuzes. Ik kan zeggen dat ik op dat moment enigszins uit balans was. Ik heb [verdachte] benaderd met de vraag om hulp en advies bij mijn carrière. Op 3 november 2005 bezocht ik [verdachte] voor het eerst. Ik heb hem in totaal vier keer bezocht in zijn praktijk in Amsterdam. Ik probeerde de vraag zo duidelijk mogelijk te stellen. Dat was dus de vraag over de organisatie van mijn werk en het maken van keuzes. [Verdachte] vertelde mij dat hij mij kon helpen. Hij vertelde mij dat ik allerlei andere problemen had, waar ik eerst aan moest gaan werken, voordat dat andere verhaal aangepakt kon worden.
Ik betaalde voor het tweede gesprek € 70,--. Voor het derde gesprek betaalde ik wederom € 70,--.
Op 31 juli 2006 had ik mijn laatste afspraak met [verdachte] aan de [a-straat 1] te Amsterdam. In zijn werkruimte was die middag een vrouw, [medeverdachte], die mij moest gaan masseren. Ik moest me naakt uitkleden.
8. Een proces-verbaal van 25 januari 2007, opgemaakt door de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam. Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [slachtoffer 1]:
Tijdens de vierde afspraak lag ik op een behandeltafel. Ik was geheel ontkleed en een zekere [medeverdachte] moest mij masseren van [verdachte]. De massage was duidelijk gericht op het opwekken van lustgevoelens. Zij moest mij opwinden. [Verdachte] zei tegen haar: "We gaan hem opzwepen tot hij een stijve krijgt." Bij die manipulaties heeft [medeverdachte] mijn anus betast.
9. Een proces-verbaal nummer 2006212331-4, op 22 september 2006 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 4] (doorgenummerde p. 148-152). Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [slachtoffer 4]:
U vraagt mij naar een ervaring die ik heb gehad met een man die zich coach noemt. Deze therapeut heet [verdachte] en zijn praktijkruimte bevond zich in de [a-straat] (het hof begrijpt: te Amsterdam). Een jaar of vier/vijf geleden kreeg ik weer contact met [betrokkene 1]. Ik vertelde [betrokkene 1] over mijn leven. Ik was op dat moment op een vervelend moment in mijn leven omdat ik veel dingen had meegemaakt. Mijn zusje had schizofrenie ontwikkeld en een paar heftige psychoses gehad en zelf had ik een verkeersongeval gehad, waardoor ik erg was beschadigd. Ik was hierdoor erg uitgeput. [Betrokkene 1] belde op een gegeven moment [verdachte] en vroeg of hij tijd voor mij had. Volgens mijn gevoel was de afspraak met [verdachte] kort hierna. Ik ben naar de [a-straat] toegegaan. Op de deur stond dat [verdachte] zich coach noemde. Op een gegeven moment stelde [verdachte] voor dat ik op een massagetafel zou gaan liggen. [Verdachte] zei dat hij mij een energiestroom wilde laten voelen. Hij hield een hand op mijn kruis, aan de zijkant, ter hoogte van mijn clitoris. Ik heb € 55,- betaald."
5. In zijn arrest heeft het Hof de volgende nadere bewijsoverweging opgenomen - voor zover hier van belang - :
"Nadere bewijsoverweging
De raadsvrouw heeft betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde. Daartoe heeft zij onder meer aangevoerd dat de werkzaamheden van de verdachte als mental coach niet naar hun aard zo in één lijn met de reguliere gezondheidszorg liggen dat sprake is van werkzaamheden in de gezondheidszorg zoals bedoeld in artikel 249 lid 2 sub Pro 3 Wetboek van Strafrecht (Sr.), werkzaamheden waarbij degenen met wie de verdachte werkte zich als patiënt of cliënt aan zijn hulp of zorg hadden toevertrouwd. De raadsvrouw heeft daarnaast aangegeven dat de aangifte van [slachtoffer 2] als leugenachtig moet worden beschouwd. Voorts heeft de raadsvrouw betoogd dat er geen sprake is van ontucht in de zin van artikel 249 lid 2 sub Pro 3 Sr. nu aan de mensen die zich tot de verdachte wendden de zorg is geboden waar zij voor kwamen, die in het kader van de begeleiding van verdachte passend en voor alle betrokkenen duidelijk was. Los van de gesprekken die de verdachte met deze mensen voerde, zijn er handelingen uitgevoerd die onderdeel uitmaakten van de behandelmethode, die per persoon verschillend was en afhankelijk waren van de problematiek aldus de raadsvrouw. Deze handelingen hadden volgens de raadsvrouw geen seksuele strekking en daarbij was sprake van duidelijkheid en vrijwilligheid. Tot slot betoogt de raadsvrouw dat er geen sprake was van ontucht, juist omdat de -mogelijk seksueel getinte, of als seksueel ervaren- aanrakingen en massages onderdeel van de begeleiding uitmaakten, vooraf werden besproken en men daarmee instemde.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Artikel 249, tweede lid onder 3° Sr. bepaalt dat strafbaar is: "degene die, werkzaam in de gezondheidszorg of maatschappelijke zorg ontucht pleegt met iemand die zich als patiënt of cliënt aan zijn hulp en zorg heeft toevertrouwd."
De wettekst en ook de uitleg in de Memorie van Toelichting (MvT, kamerstukken II1988/89,20 930 nr. 3 p.79) geven weinig duidelijkheid over de inhoud van het begrip "werkzaam in de gezondheidszorg of de maatschappelijke zorg".
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 17 januari 2006 (LJN:AU8074) beslist overeenkomstig de conclusie van advocaat-generaal mr. Knigge, voor zover hier van belang, inhoudende:
De wetgever heeft de activiteiten van uiteenlopende categorieën personen onder het bereik van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg gebracht. Het betreft met name verrichtingen die rechtstreeks betrekking hebben op een persoon en ertoe strekken diens gezondheid te bevorderen of te bewaken. Niet in de eerste plaats van belang daarbij is wie de desbetreffende handelingen verricht, veeleer is de aard van de verrichte handeling van belang.
Het hof begrijpt hieruit dat niet doorslaggevend is de kwalificatie van de persoon die de desbetreffende handelingen verricht, doch wel de aard van de handelingen die door de desbetreffende persoon worden verricht.
[Slachtoffer 2] heeft in haar aangifte verklaard dat ze bij de verdachte terecht kwam in verband met diverse problemen waar zij een oplossing voor zocht en waarbij zij een professionele hulpverlener nodig had. Tijdens hun eerste gesprek vertelde de verdachte haar dat zij op de rand was van een zenuwinstorting en dat haar energie vreselijk buiten verhouding en ongebalanceerd was. De verdachte heeft aangegeven dat hij haar kon helpen.
[Slachtoffer 3] heeft in haar aangifte verklaard dat ze op zoek was naar een therapeut omdat ze over bepaalde dingen in haar leven niet gelukkig was. De verdachte gaf aan dat ze haar leven totaal moest veranderen: ze zou in crisis en gevaar verkeren. Ook werd ze door de verdachte gewaarschuwd.
[Slachtoffer 1] heeft in zijn aangifte verklaard dat hij op zoek was naar een gesprekspartner bij het nemen van beslissingen en het maken van keuzes en zo bij verdachte terecht kwam. Tevens verklaart hij dat hij enigszins uit balans was. Hij heeft de verdachte gevraagd of hij hem kon helpen bij het organiseren van zijn werk en het maken van keuzes, waarop de verdachte aangaf dat hij dat kon. De verdachte vertelde hem dat hij, [slachtoffer 1], allerlei andere problemen had waar hij eerst aan moest gaan werken, voordat dat andere verhaal aangepakt kon worden.
[Slachtoffer 4] heeft bij de politie verklaard dat zij op een vervelend punt in haar leven zat toen ze aan de verdachte, op de gemaakte afspraak, over haar situatie vertelde, omdat ze veel dingen had meegemaakt. Haar zusje had schizofrenie ontwikkeld en had een heftige psychose gehad en zelf had ze een auto-ongeluk gehad waardoor ze erg was beschadigd. Ze was hierdoor erg uitgeput.
Voorts is gebleken dat de verdachte voor de door hem met voornoemde betrokkenen uitgevoerde behandelingen geldelijke vergoedingen heeft ontvangen.
Op grond van de inhoud van het dossier en de verklaringen van de verdachte kan als vaststaand worden aangenomen dat [slachtoffer 1], [slachtoffer 2], [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] zich allen, individueel, met een hulpvraag tot de verdachte hebben gewend en dat de verdachte hun hulpvragen als zodanig ook heeft herkend. De verdachte heeft aan de betrokkenen aangegeven dat hij hen kon helpen.
Uit aard van de door de verdachte verrichte handelingen kan, naar het oordeel van het hof, minstgenomen worden afgeleid dat verdachte, als mental coach, werkzaam was in de maatschappelijke zorg in de zin van artikel 249, tweede lid onder 3° Sr.
(...)
Voorzover de raadsvrouw heeft betoogd dat er geen sprake is van ontucht in de zin van artikel 249 lid 2 sub Pro 3 Sr. nu aan de mensen die zich tot de verdachte wendden de zorg is geboden waar zij voor kwamen, die in het kader van de begeleiding van verdachte passend en voor alle betrokkenen duidelijk was, overweegt het hof als volgt. Het hof is van oordeel dat bij de uitgevoerde handelingen, zo ze al zijn uitgevoerd als onderdeel van de behandelmethode, geen sprake was van duidelijkheid en vrijwilligheid. Het is de verantwoordelijkheid van de hulpverlener om zich ervan te vergewissen, vooraf, dat de cliënt de behandeling dient te ondergaan en om daartoe duidelijk vooraf de behandeling te bespreken en zo nodig vast te leggen dat een en ander is besproken en door de cliënt is begrepen en aanvaard. Verdachte is in de nakoming van deze plicht, die op hem als hulpverlener rust, tekort geschoten."
6. Het eerste middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat de werkzaamheden van de verdachte als mental coach van dien aard waren dat daaruit kan worden afgeleid dat de verdachte als mental coach werkzaam was in de maatschappelijke zorg als bedoeld in art. 249 lid 2 onder Pro 30 Sr.
7. Het in de tenlastelegging gebezigde begrip "werkzaam in de maatschappelijke zorg " is door het Hof kennelijk opgevat in de betekenis waarin dit begrip voorkomt in art. 249 lid 2 onder Pro 30 Sr.
8. Het Hof heeft op grond van de onder de bewijsmiddelen opgenomen verklaringen van de in de bewezenverklaring genoemde personen vastgesteld dat die personen zich tot de verdachte hebben gewend met een hulpvraag en dat de verdachte deze hulpvragen ook als zodanig heeft herkend en heeft aangegeven dat hij die personen kon helpen. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen was die hulpvraag gericht op het verhelpen van door die personen ondervonden gevoelens van - kort gezegd - gebrek aan welbevinden anders dan van zuiver fysieke aard. Verder heeft het Hof geoordeeld dat uit de aard van de door de verdachte verrichte handelingen - kennelijk heeft het Hof hier het oog op het ingaan van de verdachte op de hulpvraag, zoals het maken van een stappenplan en het voeren van gesprekken (bewijsmiddelen 1, 3, 5, 7) - kan worden afgeleid dat de verdachte als mental coach werkzaam was in de maatschappelijke zorg" in de betekenis waarin dit begrip voorkomt in art. 249 lid 2 onder Pro 30 Sr.
9. Over de invoering van art. 249 lid 2 onder Pro 30 Sr wordt in de memorie van toelichting opgemerkt:
"1.5. Hulpverleners
Artikel 249, tweede lid, 2°, beschermt onder andere degenen die in een inrichting zijn opgenomen tegen op hen gerichte seksuele verlangens van degenen die daar werkzaam zijn. In de vorige paragraaf werd gesignaleerd dat het artikel personen die in een inrichting zijn opgenomen geen bescherming biedt tegen anderen dan de in het artikel genoemde functionarissen, wat in het bijzonder ten aanzien van personen die aan een psychische stoornis lijden een ernstige leemte is.
Evenmin beschermt het degenen die zonder in de inrichting te zijn opgenomen de daar werkzame functionarissen consulteren. De arts die in zijn spreekkamer in het ziekenhuis ontucht pleegt met een in dat ziekenhuis opgenomen patiënt(e) pleegt een ernstig strafbaar feit. Hetzelfde feit in dezelfde spreekkamer met een patiënt(e) die hem poliklinisch consulteert is niet strafbaar.
De laatste tijd worden steeds meer geluiden gehoord van patiënten die te lijden hebben gehad van enigerlei vorm van ongewenste seksuele benadering van de zijde van hulpverleners. In een aantal gevallen zullen daar de algemene bepalingen tegen seksuele vergrijpen van toepassing zijn of zal daartegen tuchtrechtelijk, als een inbreuk op de zorgvuldigheid, die bij de beroepsuitoefening betaamt, kunnen worden opgetreden. Er blijven echter gevallen waarin niet strafrechtelijk kan worden opgetreden, zoals in het eerder genoemde voorbeeld, en waarin tuchtrechtelijk optreden of niet mogelijk is omdat de dader niet aan tuchtrecht onderworpen is, of waar de zaak zo ernstig is dat naast de mogelijkheid van toepassing van het tuchtrecht ook strafrechtelijke bescherming geboden dient te worden.
Ik stel dan ook voor om aan artikel 249, tweede lid, een bepaling toe te voegen waarin strafbaar wordt gesteld het plegen van ontucht door personen werkzaam in de gezondheidszorg of maatschappelijke zorg, met personen die zich als patiënt of cliënt aan hun zorg of hulp hebben toevertrouwd."(1)
(...)
"Met personen werkzaam in de gezondheidszorg en de maatschappelijke zorg worden onder andere bedoeld degenen die behoren tot de categorieën werkers in inrichtingen genoemd in artikel 249, tweede lid onder 2°. In de gezondheidszorg en de maatschappelijke zorg zijn echter ook personen werkzaam in beroepen, waarvan de beoefenaren over het algemeen niet binnen inrichtingen werkzaam zijn. De voorgestelde bepaling heeft ook op hen betrekking."(2)
10. Veel inzicht in hetgeen onder het begrip 'werkzaam zijn in de maatschappelijke zorg' dient te worden verstaan c.q. welke eisen worden gesteld wil van iemand kunnen worden gezegd dat hij werkzaam is in de maatschappelijke zorg als vorenbedoeld biedt de memorie van toelichting niet. De wetgever heeft het begrip niet willen beperken tot personen werkzaam in bepaalde beroepen.(3) Kern van het werkzaam zijn in de maatschappelijke zorg zal moeten zijn dat het gaat om personen die hulp verlenen aan een ander, en wel in een relatie - de wet spreekt van patiënt of cliënt - die een zeker professioneel karakter heeft. Uit het feit dat het gaat om verlenen van hulp vloeit als vanzelf voort dat de relatie tussen hulpzoekende en hulpbiedende wordt gekenmerkt door een zekere mate van afhankelijkheid(4) van de hulpzoekende van de hulpbiedende. De hulpzoekende vraagt immers om hulp, vertrouwt zich toe aan diens zorg en maakt zich zo tot op zekere hoogte afhankelijk van degene aan wie hij hulp vraagt, zeker wanneer het niet gaat om een incidenteel maar herhaaldelijk contact van de hulpzoekende met de hulpbiedende. Die afhankelijkheid wordt nog versterkt wanneer de hulpbiedende zich daarbij opstelt als professioneel hulpverlener en voor het verlenen van hulp wordt betaald. De hulpbiedende geeft daarmee immers aan dat hij naar een zekere professionele standaard hulp kan bieden, daarmee het vertrouwen wekkend bij de hulpzoekende dat hij deskundig is in het bieden van de gevraagde hulp.
Een en ander komt ook tot uitdrukking in de volgende overweging in HR 2 december 2003, LJN AJ1188, NJ 2004, 78:
"3.4. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat, overeenkomstig hetgeen het Hof in de strafmotivering ook heeft overwogen, de verdachte door genoemde seksuele handelingen te plegen, als masseur en psychotherapeut misbruik heeft gemaakt van zijn psychisch overwicht, de afhankelijke positie van het slachtoffer en het vertrouwen dat hij van haar had gewonnen. In strafbaarstelling van zodanig misbruik door iemand die - zoals ten aanzien van de verdachte moet worden aangenomen - werkzaam is in de gezondheidszorg, is voorzien in art. 249 Sr Pro."
11. Met het voorgaande zou ik de indruk kunnen wekken dat iedere vorm van hulpverlening tot de maatschappelijke zorg zou moeten worden gerekend. Dat is niet het geval. De loodgieter die een leertje in een lekkende kraan vervangt verleent ook hulp, om van de monteur die de weigerende centrale verwarming maakt maar niet te spreken. Onder maatschappelijke zorg zou ik willen begrijpen al die zorg die erop is gericht mensen in de maatschappij staande te houden. Dan kan het gaan om een verzorgster die een bejaarde helpt bij het aankleden maar evenzeer om iemand die probeert problemen op het mentale vlak te verhelpen, zoals een psycholoog of een veelheid van andere hulpverleners die een bepaalde, al dan niet gevalideerde methode of therapie hebben ontwikkeld om iemand mentaal op normale sterkte te brengen, zoals iemand als de verdachte die kennelijk werkte vanuit de gedachte dat mentaal onwelbevinden kan voortvloeien uit energielekken en zich op basis van die gedachte afficheert als professioneel hulpverlener.
12. Tegen deze achtergrond geeft het oordeel van het Hof dat de verdachte als mental coach werkzaam was in de maatschappelijke zorg in de in art. 249 lid 2 onder Pro 30 Sr bedoelde zin geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Behalve hetgeen het Hof te dier zake overweegt dient immers mede in aanmerking te worden genomen dat de gebezigde bewijsmiddelen inhouden dat de verdachte ruim dertig jaar als mental coach werkzaam was, dat op de deur stond dat verdachte zich coach noemde, dat een mental coach volgens de verdachte iemand is die mensen helpt hun mentale gedeelte op orde te brengen, dat verdachte als mental coach wel 100.000 cliënten heeft gehad en dat de verdachte daarvoor per gesprek werd betaald. Uit al deze omstandigheden, beschouwd in onderling verband en samenhang, kan worden afgeleid dat de verdachte zich afficheerde als professioneel hulpverlener voor mensen met problemen van mentale aard en mitsdien dat hij werkzaam was als professioneel hulpverlener in de maatschappelijke zorg.
13. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat slechts van werkzaam zijn in de maatschappelijke zorg kan worden gesproken wanneer aan de verhouding met de cliënt een behandelovereenkomst ten grondslag ligt. Zoals voortvloeit uit hetgeen ik hiervoor heb uiteengezet vloeit die eis niet uit de wet voort. Deze eis is ook niet in overeenstemming met al hetgeen onder werkzaam zijn in de maatschappelijke zorg dient te worden begrepen. Ik wijs op het hiervoor gegeven voorbeeld van de verzorgster die een bejaarde helpt bij het aankleden. Zij verleent wel maatschappelijke zorg doch behandelt niet.
14. In het slot van de toelichting op het middel wordt opgemerkt dat 's Hofs hantering van het begrip "maatschappelijke zorg" tot schending van het bepaalde in art. 7 lid 1 EVRM Pro leidt.
15. De Hoge Raad heeft - in overeenstemming met de rechtspraak van het EHRM(5) - meermalen(6) geoordeeld
"5.3. Het in art. 1, eerste lid, Sr verankerde legaliteitsbeginsel is ook belichaamd in art. 7, eerste lid, EVRM en art. 15, eerste lid, IVBPR. De aard en inhoud van de aan de hier toepasselijke voorschriften ten grondslag liggende norm maakt enerzijds een zekere vaagheid in de delictsomschrijving onvermijdelijk, terwijl anderzijds die voorschriften voldoende concreet zijn om de betrokkene in staat te stellen zijn gedrag daarop af te stemmen."(7)
Het aangehaalde arrest ziet op voorschriften met betrekking tot het zich ontdoen van gevaarlijke afvalstoffen. Ook bij het strafbaar stellen van ontucht met misbruik van gezag of vertrouwen in die zorg die erop is gericht mensen in de maatschappij staande te houden lijkt mij een zekere vaagheid van de delictsomschrijving onvermijdelijk. Deze zorg omvat immers, zoals hiervoor reeds is uiteengezet, een veelheid van vormen die zich niet specifieker laat omschrijven. Niettemin is art. 249 lid 2 onder Pro 30 Sr voldoende concreet geformuleerd om in dit geval de verdachte in staat te stellen zijn gedrag (als mental coach) daarop af te stemmen, nu uit de kern van het begrip "maatschappelijke zorg" voortvloeit om welke gedragingen het gaat. Dit begrip kan immers niet los worden gezien van de context waarin het in de strafbepaling is opgenomen, te weten de vertrouwensrelatie tussen de zorgaanbieder en degene die zorg behoeft. Anders dan het middel stelt heeft het Hof het bepaalde in art. 7 lid 1 EVRM Pro derhalve niet geschonden.
16. Het middel faalt.
17. Het tweede middel klaagt dat het Hof op rechtens ongenoegzame wijze heeft aangenomen dat bij de door de cliënten van de verdachte ondergane handelingen van seksuele aard geen sprake was van duidelijkheid en vrijwilligheid en dat het de verantwoordelijkheid van de hulpverlener zou zijn om zich ervan te vergewissen dat de cliënt de behandeling begrijpt.
18. In HR 18 februari 1997, NJ 1997, 485, m.nt. 't H overwoog de Hoge Raad:
"6.5. Uitgangspunt moet zijn dat de strafbaarstelling in art. 249, tweede lid onder 3°, Sr, gelet op de strekking daarvan, zoals die uit het hiervoor onder 6.4 overwogene blijkt, geldt voor alle gevallen waarin tussen de betrokkenen een relatie als in deze wetsbepaling bedoeld bestaat, en dat in zodanig geval slechts dan geen sprake is van "ontucht plegen", wanneer die relatie bij de seksuele handelingen geen rol speelt, in die zin dat bij de patiënt of cliënt sprake is van vrijwilligheid en daarbij enige vorm van afhankelijkheid, zoals die in de regel bij een dergelijke functionele relatie in meerdere of mindere mate bestaat, niet van invloed is geweest."
19. In het licht van deze uitspraak moet het oordeel van het Hof aldus worden begrepen dat van vrijwilligheid geen sprake was omdat de seksuele handelingen niet los stonden van de relatie tussen de verdachte als hulpverlener en zijn cliënten als hulpzoekenden en de seksuele handelingen van de verdachte met zijn cliënten derhalve van ontuchtige aard was. Daarbij wil het Hof kennelijk nog wel een uitzondering maken voor het geval de hulpverlener er zich van heeft vergewist dat voor zijn cliënten onmiskenbaar duidelijk is dat seksuele handelingen deel uitmaken van zijn methode van werken en zij daarmee uitdrukkelijk hebben ingestemd en dan wel zo dat de verdachte bij de aanvang van de behandeling, toen hij nog niet een tot afhankelijkheid leidende vertrouwensrelatie met zijn cliënten had opgebouwd, aan hen heeft uiteengezet dat door hem met zijn cliënten verrichte seksuele handelingen een essentieel onderdeel vormden van zijn methode van werken en zij daarmee niettemin uitdrukkelijk hebben ingestemd.
20. Aldus verstaan geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
21. Het oordeel van het Hof dat bedoelde uitzondering zich niet voordeed is niet zonder meer geheel begrijpelijk. Door verdachtes raadsvrouw is onder aanhaling van verklaringen van onder meer [slachtoffer 1] en [betrokkene 2] gesteld dat de aanrakingen en massages onderdeel uitmaakten van de begeleiding, dat deze vooraf werden besproken en men er mee instemde. Voor wat betreft [slachtoffer 1] wijst zij erop(8) dat [slachtoffer 1], ten aanzien van wie is bewezenverklaard dat verdachtes mededader zijn anus heeft aangeraakt, bij de rechter-commissaris heeft verklaard: "ik wist dat tantra via erotische massage kon worden toegepast." In aanmerking genomen dat het Hof de juistheid van deze verklaring in het midden heeft gelaten en deze in cassatie dus voor juist moet worden gehouden vloeit uit deze verklaring minst genomen het ernstig vermoeden voort dat [slachtoffer 1] reeds voordat hij in een afhankelijke relatie tot de verdachte was komen te staan heeft ingestemd met erotische massage als vorm van behandeling. Daarom vereist het nadere motivering waarom de aanraking van de anus van [slachtoffer 1] als ontuchtige handeling moet worden gezien.
22. Het middel slaagt ten dele.
23. Het derde middel houdt in dat het Hof verzuimd heeft gemotiveerd te antwoorden op de door verdachtes raadsvrouw bij wege van verweer opgeworpen rechtsvraag of de handelingen van de verdachte in het licht van de vrijwilligheid waaronder deze zijn ondergaan het plegen van ontucht opleveren in de in art. 249 Sr Pro bedoelde zin.
24. Zoals bij de bespreking van het tweede middel aan de orde is geweest heeft het Hof deze vraag uitdrukkelijk onder ogen gezien en gemotiveerd aangegeven waarom het verrichten van bedoelde handelingen zijns inziens wel het plegen van ontucht in de in art. 249 Sr Pro bedoelde zin oplevert.
25. Het middel faalt.
26. Het vierde middel houdt in dat het Hof het beroep op de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik gelet op de strekking mede had moeten opvatten als een verweer dat tot bewijsuitsluiting had moeten leiden.
27. Nu op p. 8 van de pleitnota in hoger beroep aan schending van bedoelde aanwijzing uitsluitend de conclusie niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is verbonden en een beroep op die aanwijzing louter in het kader van de bespreking van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging is gedaan, heeft het Hof het beroep niet mede behoeven op te vatten als subsidiair behelzende een beroep op bewijsuitsluiting. Ik wijs op HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393, rov. 3.7.1:
"3.7.1. De wet noch de wetsgeschiedenis geeft uitsluitsel over wat verstaan moet worden onder "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten" noch hoe dit begrip zich - wat betreft de verdachte - verhoudt tot de term verweer.
Op grond van de door de wetgever gebezigde woorden "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten" moet evenwel worden aangenomen dat niet ieder ter terechtzitting ingenomen standpunt bij niet-aanvaarding noopt tot een nadere motivering. Tevens moet op grond van die bewoordingen worden aangenomen dat de verdachte of zijn raadsman dan wel het openbaar ministerie, wil het ingenomen standpunt de - uiteindelijk in cassatie te toetsen - verplichting tot beantwoording scheppen, zijn standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren dient te brengen. In dat opzicht gelden overeenkomstige eisen als worden gesteld aan een beroep op schending van een vormvoorschrift in de zin van art. 359a Sv (vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376)."
alsmede op HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 m.nt. YB:
"3.7. Het vorenoverwogene brengt mee dat een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor onder 3.5 besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd.
Met het oog daarop mag van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van die factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven."
28. Het middel faalt.
29. Het vijfde middel klaagt over de ontoereikende verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging wegens schending van art. 6 lid 3 onder Pro a EVRM.
30. Het Hof heeft te dier zake overwogen:
"Door de raadsvrouw van verdachte is betoogd, -verkort en zakelijk weergegeven- dat in het voorbereidende onderzoek en met name bij het verhoor van de verdachte vormen zijn verzuimd die dienen te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. De raadsvrouw voert daartoe aan dat de verdachte bij zijn verhoor niet, danwel te laat, de cautie is gegeven, hij in strijd met artikel 6 lid 3 EVRM Pro niet onverwijld op de hoogte gesteld is van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldigingen, (...).
(...)
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt hiertoe als volgt.
Aan de verdachte is aan het begin van de verhoren de cautie verleend, hetgeen ook door de verdediging wordt aangegeven, welke cautie ruim twintig minuten later bij het verhoor tot inverzekeringstelling door de hulp-officier is herhaald. Nu dit verweer berust op een onjuiste lezing van de feiten behoeft dit verweer geen verdere bespreking. Daarnaast is aan de verdachte algemeen aangegeven wat de aard van de tegen hem ingebrachte beschuldigingen was nu hem bij zijn eerste verhoor na drie minuten is verteld dat het om zedenmisdrijven ging en hem is verteld dat deze per geval zullen worden besproken, waarbij dan zal worden ingegaan op de concrete verdenkingen. Bij voornoemd verhoor inverzekeringstelling heeft de hulpofficier van justitie eveneens aan de verdachte medegedeeld om welke verdenking het ging. De verdachte was hierdoor voldoende op de hoogte van de bestaande verdenkingen tegen hem."
31. In aanmerking genomen dat de klacht over schending van art. 6 lid 3 onder Pro a EVRM louter is gezet in de sleutel van een beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging is dit beroep op toereikende gronden verworpen. Zoals in de verwerping van het verweer besloten ligt doet zich voor wat betreft het bepaalde in art. 6 lid 3 onder Pro a EVRM in elk geval niet voor een zodanig ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde dat zulks - ook in een geval waarin overigens voldoende op rechtmatige wijze verkregen bewijsmateriaal voorhanden is - tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie dient te leiden. Een zo ver gaande sanctie kan immers slechts volgen indien sprake is van ernstige inbreuken op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.(9)
32. Het middel faalt.
33. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
34. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Kamerstukken II 1988-1989, 20 930, nr. 3, p. 7, 8.
2 Kamerstukken II 1988-1989, 20 930, nr. 3, p. 9.
3 Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 249, aant. 8 (bijgewerkt tot 1 oktober 2008).
4 Zie Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 249, aant. 8 (bijgewerkt tot 1 oktober 2008) alsmede HR 2 december 2003, LJN AJ1188.
5 Zie bijvoorbeeld EHRM, Cantoni v. France, arrest van 15 november 1996, nr. 17862/91, Reports, 1996-V, § 31: "(...) it is a logical consequence of the principle that laws must be of general application that the wording of statutes is not always precise". In die trant ook EHRM, Kokkinasis v. Greece, 25 mei 1993, nr. 14307/88, Publ. Hof, Serie A, Vol 260, § 40: "The need to avoid excessive rigidity and to keep pace with changing circumstances means that many laws are inevitably couched in terms which, to a greater or lesser extent, are vague."
6 Zie bijvoorbeeld HR 18 januari 2005, LJN AR6579 en HR 29 maart 2005, LJN AS5435. Iets uitgebreider HR 31 oktober 2000, LJN ZE0127 en HR 31 oktober 2000, LJN AA7954.
7 HR 4 oktober 2005, LJN AT3643.
8 Pleitnota, één na laatste pagina.
9 HR 19 december 1995, NJ 1996, 249, rov. 5.2, HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376, rov. 3.6.5.