Conclusie
Nr. S 10/00031
Mr. Vegter
Zitting 1 februari 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 26 november 2009 ter zake van "opzetheling" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken.
2. Verdachte heeft cassatie ingesteld. Mr. T.S. Kessel, advocaat te Dordrecht, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3. Het middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, omdat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte met betrekking tot de mobiele telefoon de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dit een door een misdrijf verkregen goed betrof.
4. De bewezenverklaring houdt in dat:
"verdachte op 10 en 11 augustus 2008 te Amsterdam een mobiele telefoon (merk Sony Ericsson) voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof."
5. Het Hof heeft het vonnis van de Politierechter bij het thans in cassatie bestreden arrest gedeeltelijk bekrachtigd. Het Hof heeft de bewezenverklaring gebaseerd op de navolgende in het door het Hof bevestigde vonnis van de Rechtbank vervatte bewijsmiddelen, met dien verstande dat het Hof terzijde heeft gesteld de in het door de Politierechter gebezigde bewijsmiddel 2 (de verklaring van de verdachte), de woorden; "vond dit een redelijk bedrag en". Die bewijsmiddelen houden het volgende in:
"1. Een proces-verbaal met nummer 2008223113-1 van 11 augustus 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (doorgenummerde pag. 10 e.v.).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring [betrokkene 1], zakelijk weergegeven:
Ik doe aangifte ter zake zakkenrollerij / tassenrollerij. Op maandag 11 augustus 2008 omstreeks 10:00 uur bevond ik mij op het Damrak te Amsterdam. Daar werd ik aangesproken door een manspersoon. Nadat deze man mij een hand had gegeven, zag en voelde ik dat deze man mij omhelsde. Terstond na de ontmoeting met de man merkte ik dat ik mijn Sony Ericsson mobiele telefoon niet meer in mijn bezit had. Ik zag dat de man die mij had omhelst wegrende in de richting van de Dam.
Op maandag 11 augustus 2008 omstreeks 00:30 uur op de Dam heb ik wederom mijn eigen nummer gebeld. Ik kreeg een man aan de lijn en ik heb hem gevraagd of ik mijn telefoon terug kon krijgen. Deze man zou naar de Dam komen. Ongeveer tien minuten later werd ik op de Dam, aangesproken door een voor mij onbekende man. Vervolgens heb ik het afgesproken teken gegeven en werd deze man door de politie aangehouden. Ik zag dat de politie de zakken van de man doorzocht en mijn telefoon uit de zak van de man pakte. Ik herkende de telefoon alszijnde mijn mobiele telefoon. Dit was de telefoon die eerder die avond, tijdens de ongewilde omhelzing met de andere verdachte, is weggenomen."
2. Een proces-verbaal met nummer 2008223223-7 van 11 augustus 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] (doorgenummerde pag. 16 e.v.).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven: Ik zal u vertellen wat er gister en vannacht is gebeurd. Ik zat gisteravond op de Zeedijk ter hoogte van Winston. Ik werd plotseling aangesproken door een manspersoon. De man vroeg mij of ik een telefoon wilde kopen. Ik vroeg de man wat voor telefoon het was, want ik had wel een telefoon nodig. De man liet mij een Sony Ericsson zien en vroeg 50 euro voor de telefoon. Ik wilde de telefoon wel hebben. Ik werd op een bepaald moment gebeld op de telefoon. Ik hoorde dat er een man met mij sprak. De man vertelde mij dat de telefoon zoek was en dat ik de telefoon moest terug brengen. Ik wilde dat wel, maar ik vroeg wel mijn geld terug. Ik had namelijk 50 euro betaald."
6. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd onder verwijzing naar HR 29 maart 2005, LJN:AS5997 aangevoerd dat het Hof uit de bewijsmiddelen niet heeft kunnen afleiden dat verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen wist of de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de mobiele telefoon van misdrijf afkomstig was en dat het Hof de bewezenverklaring derhalve nader had moeten motiveren. In die zaak had het Hof de omstandigheid dat verdachte een mobiele telefoon zonder lader en zonder doos rond middernacht in een bar had gekocht van een hem onbekend persoon die zei dat hij het geld nodig had voor benzine, als een dergelijk bijzondere omstandigheid aangemerkt om aan te nemen dat verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans had aanvaard dat hij een door misdrijf verkregen mobiele telefoon zou verwerven. In navolging van de conclusie van mijn ambtgenoot AG Vellinga, vernietigde de Hoge Raad het arrest, omdat uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen niet kon worden afgeleid dat het opzet van de verdachte ten tijde van het verwerven en het voorhanden krijgen erop gericht was dat de telefoon van misdrijf afkomstig was. De steller van het middel betoogt dat in onderhavige zaak de omstandigheden waaronder de telefoon door verdachte is gekocht opvallend zijn te noemen, maar dat dit gegeven niet meer oplevert dan argeloze onvoorzichtigheid.
7. Allereerst merk ik op dat verdachte zowel in eerste aanleg (in aanwezigheid van diens niet-gemachtigde raadsman) als in hoger beroep (in afwezigheid van een raadsman) bij verstek is veroordeeld. Het thans in cassatie gehouden betoog dat bij verdachte slechts sprake is geweest van argeloze onvoorzichtigheid is dus tijdens beide terechtzittingen niet uitdrukkelijk aan de orde geweest. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft overigens vrijspraak gevorderd.
8. Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen staat vast dat de mobiele telefoon van diefstal afkomstig was. Dat wordt in cassatie niet bestreden. Het Hof heeft echter niets vastgesteld omtrent de wetenschap van de verdachte over de herkomst en het tijdstip waarop de verdachte wetenschap van de herkomst heeft verkregen. Daarom zal de opzet moeten worden afgeleid uit de aard van de gedraging al dan niet in combinatie met de omstandigheden waaronder die gedraging plaatsvond.
Het komt mij voor dat degene die op zondagavond op straat van een hem onbekend persoon een mobiele telefoon koopt voor € 50,-- in de regel beseft dat de mogelijkheid aanwezig is dat die telefoon van diefstal afkomstig is. Dergelijke telefoons worden immers niet zomaar 's avonds op de openbare weg van een onbekende gekocht tegen betaling in contanten zonder dat een aankoopbewijs of iets dergelijks wordt afgegeven. Dat lijkt mij een feit van algemene bekendheid.(1) Met de steller van het middel kan dus worden ingestemd dat gelet op de omstandigheden een veroordeling voor (de eveneens tenlastegelegde) schuldheling min of meer voor de hand ligt.
Voor opzetheling zijn de geschetste omstandigheden - zonder nadere toelichting die ontbreekt - niet voldoende. Met de conclusie bij HR 29 maart 2005, LJN:AS5997, waarnaar in de cassatieschriftuur eveneens wordt verwezen,(2) meen ik dat dit anders kan zijn indien sprake is van bijkomende omstandigheden. Denk aan het geval dat voor de telefoon (aanzienlijk) minder wordt betaald dan deze waard was, dat de verkoper niet over de pincode beschikte of dat verdachte op de een of andere manier iets wist van de straatroof waarbij de telefoon was buit gemaakt.(3) Uit de bewijsmiddelen in onderhavige zaak blijkt niet van een dergelijke bijzondere omstandigheid. Overigens levert een blik achter de papieren muur evenmin enige aanwijzing op dat van bijzondere omstandigheden sprake was. De prijs van de mobiele telefoon betrof € 50,-- (4); van een (aanzienlijk) laag bedrag lijkt mij geen sprake. Voorts blijkt uit onderliggende processen-verbaal niet of de verkoper over een pincode beschikte. Ten slotte kan uit de omstandigheid dat de mobiele telefoon werd gestolen op het Damrak te Amsterdam om 19:00 uur, en verdachte de mobiele telefoon om 21:45 uur op de Zeedijk te Amsterdam kocht niet worden afgeleid dat verdachte op enige wijze kennis heeft genomen van de straatroof waarbij de telefoon was buit gemaakt. Aangezien deze bewezenverklaring, voor zover behelzende dat het opzet erop gericht was dat de telefoon van misdrijf afkomstig was, niet kan worden afgeleid uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, is de bestreden uitspraak in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed. De klacht treft derhalve doel.
9. Het middel slaagt.
10. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing naar hetzelfde Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof om in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. mijn conclusie voor HR 15 december 2009, LJN:BJ9338.
2 Deze uitspraak is niet gepubliceerd in een in de LJN-index opgenomen bron.
3 Vgl. onder meer HR 5 april 1966, NJ 1966/334; HR 21 juni 1983, NJ 1984/24; HR 16 december 2003, NS 2004/69.
4 De betreffende mobiele telefoon van het merk Sony Ericsson, typenummer J110i inclusief simkaart is voor €19,-- euro verkrijgbaar bij de Mediamarkt.