Conclusie
Nr. 09/02842
Mr. Machielse
Zitting: 8 februari 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1 Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte bij arrest van 3 oktober 2008 wegens 1. "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, alsmede medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd", 2. "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd", 3. "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod", 4. "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod", 5. "Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven", 6. "Medeplegen van gijzeling" en 7. "Medeplegen van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 66 (zesenzestig) maanden. Voorts heeft het Hof de teruggave aan verdachte van een filmcamera en een sleutel gelast, alsook de tenuitvoerlegging van een eerder aan verdachte voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van één maand, zoals nader bepaald in het arrest.
2.1 Mr. M.P.J.C. Heuvelmans, advocaat te Venlo, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld. Mr. J. Serrarens, advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur ingediend, houdende vijf middelen van cassatie.
3.1 Alle middelen bevatten klachten aangaande de bewijsvoering.
3.2 Omwille van het overzicht geef ik eerst de gehele bewezenverklaring weer, alsook de door het Hof geformuleerde bijzondere bewijsoverwegingen.
Ten last van verdachte is bewezenverklaard dat:
"1. hij in de periode van 1 januari 2003 tot en met 21 juni 2005 in de gemeente Kerkrade, meermalen tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht hoeveelheden van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I
en
hij in de periode van 1 januari 2003 tot en met 20 juni 2005 in Nederland, meermalen, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk aanwezig heeft gehad (een) hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.
2. hij in de periode van 23 april 2000 tot en met 20 juni 2005 in de gemeente Kerkrade, meermalen, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk heeft verkocht hoeveelheden van meer dan 30 gram hennep en/of hoeveelheden van meer dan 30 gram hasjiesj, zijnde hennep en hasjiesj middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.
3. hij op 21 juni 2005 in de gemeente Kerkrade, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk aanwezig heeft gehad:
- 756 tabletten van een materiaal MDMA en/of tenamfetamine en/of N-ethyl-MDA (aangetroffen op de [b-straat 2]) en
- 477 gram van een materiaal bevattende amfetamine (aangetroffen op de [b-straat 1]), zijnde MDMA en/of tenamfetamine en/of N-ethyl-MDA en/of amfetamine middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.
4. hij op 21 juni 2005 in de gemeente Kerkrade, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk aanwezig heeft gehad 528 gram van een materiaal bevattende hasjiesj, zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.
5. hij in de periode van 1 januari 2003 tot en met 21 juni 2005 in de gemeente Kerkrade heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het opzettelijk verkopen en/of vervoeren en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van
- (een) hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende cocaïne en/of
- (een) hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende MDMA en/of tenamfetamine en/of N-ethyl-MDA en/of amfetamine,
Zijnde middelen als bedoeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, en/of
- (een) hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende hennep en/of
- (een) hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende hasjiesj,
zijnde middelen als bedoeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II."
6. hij op de 25 april 2005 in de gemeente Kerkrade, tezamen en in vereniging met anderen een persoon, te weten [slachtoffer 2], wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd en beroofd gehouden, met het oogmerk een ander, te weten [slachtoffer 3], te dwingen iets te doen, namelijk het terugbezorgen van een hoeveelheid hennep, immers heeft hij, verdachte, tezamen en in vereniging met anderen, voornoemde [slachtoffer 2] belet de woning, waarin zij op dat moment verbleef, te verlaten.
7. hij in de periode van 1 januari 2002 tot en met 31 december 2002 in de gemeente Kerkrade, tezamen en in vereniging met anderen, [slachtoffer 1] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft een van zijn mededaders opzettelijk dreigend een pistool (met geluidsdemper) op [slachtoffer 1] gericht en vervolgens met dat pistool langs een been van [slachtoffer 1] geschoten."
3.3 De bewijsmiddelen waarop de bewezenverklaring berust zijn opgenomen in de 'Aanvulling bewijsmiddelen' bij het bestreden arrest. Voor de bewezenverklaring van de onder 1 tot en met 5 tenlastegelegde opiumdelicten heeft het Hof 21 bewijsmiddelen gebezigd, terwijl de bewezenverklaring van de feiten 6 en 7 berust op respectievelijk vijf en twee bewijsmiddelen.
3.4 Voorts heeft het Hof aan het bewijs de volgende overwegingen gewijd.
In het bestreden arrest:
"De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd. Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.
Van de zijde van verdachte is aangevoerd, dat verdachte vrijgesproken dient te worden van het hem onder 1 en 3 ten laste gelegde. Hiertoe heeft de raadsman - kort samengevat en zakelijk weergegeven - aangevoerd, dat de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 1] onbetrouwbaar zijn, de inhoud van de verklaring van [betrokkene 2] aan twijfel onderhevig is, waarbij de verdediging niet de kans heeft gehad deze getuige te bevragen. Daarnaast is betoogd dat door verdachte weliswaar in codetaal is gesproken, maar dat de gebezigde termen geen betrekking hadden op hard drugs, hooguit op soft drugs en dat verdachte geen toegang had tot de studio gelegen aan de [b-straat 2] te Kerkrade en dientengevolge de aldaar aangetroffen XTC pillen hem ook niet toegerekend kunnen worden.
Van de zijde van verdachte is voorts aangevoerd, dat verdachte vrijgesproken dient te worden van het onder 4 ten laste gelegde. Hiertoe heeft de raadsvrouwe - kort samengevat en zakelijk weergegeven - aangevoerd, dat verdachte op 21 juni 2005 niet in bezit was van hasj. De hoeveelheid van 528 gram (zo begrijpt het hof de genoemde hoeveelheid) hasjiesj is, evenals de hoeveelheid XTC pillen, aangetroffen in de studio aan de [b-straat 2] te Kerkrade, tot welke ruimte de verdachte geen toegang had en dientengevolge moet er vanuit worden gegaan, dat deze hoeveelheid aan een ander dan aan verdachte toebehoorde, aldus de raadsvrouwe van verdachte.
Bij een vrijspraak van het onder 1 en 3 ten laste gelegde, kan volgens de verdediging ook niet bewezen worden verklaard, dat sprake is van een criminele organisatie die zich bezig hield met de handel in hard drugs, maar hooguit met soft drugs, weshalve ook voor dit feit (partieel) vrijspraak dient te volgen, aldus de raadsvrouwe van verdachte.
Tot slot is van de zijde van verdachte nog aangevoerd, dat bij gebrek aan wettig en overtuigend bewijsmateriaal evenmin bewezen kan worden verklaard, dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt een de gijzeling van [slachtoffer 2] (feit 6) dan wel aan de bedreiging van [slachtoffer 1] (feit 7), weshalve ook voor deze feiten vrijspraak dient te volgen, aldus de raadsvrouwe.
Het hof overweegt omtrent al deze verweren als volgt:
Het hof is van oordeel, dat de hiervoor door of namens verdachte bepleite vrijspraken worden weersproken door de bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen.
Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en de betrouwbaarheid van die, van de lezing van verdachte afwijkende, bewijsmiddelen te twijfelen.
De verweren worden mitsdien - in al hun onderdelen - verworpen.
Ten aanzien van de stelling van de verdediging, dat bij vrijspraak van het onder 1 en 3 ten laste gelegde ook niet bewezen kan worden verklaard, dat sprake is van een criminele organisatie die zich bezig houdt met de handel in hard drugs (feit 5), merkt het hof in het bijzonder nog op dat nu het hof, gelet op de bewezenverklaring ter zake het onder 1 en 3 ten laste gelegde, een ander oordeel heeft dan door de verdediging bepleit, het onderhavige verweer reeds om die reden dient te worden verworpen.
In verband met het betoog van de raadsvrouwe, dat de verdediging niet in de gelegenheid is geweest de getuige [betrokkene 2] te bevragen ten einde de betrouwbaarheid van diens verklaring ter discussie te stellen overweegt het hof het navolgende: het hof heeft verzoek tot het horen van [betrokkene 2] toegewezen, maar uiteindelijk is met instemming van de verdediging en het openbaar ministerie afgezien van het verhoor van deze getuige. Als reden voor die instemming gaf de verdediging aan, dat de getuige onvindbaar is. In verband met de bruikbaarheid van de door [betrokkene 2] afgelegde verklaringen merkt het hof voorts op, dat deze niet als dragend bewijs in de bewijsconstructie centraal staan.
Ten aanzien van de voor het bewijs te gebruiken verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 1] overweegt het hof dat deze in belangrijke mate overeenstemmen met door andere getuigen afgelegde verklaringen, met name als deze verklaringen in onderlinge samenhang worden bezien. Bovendien geeft [medeverdachte 1] door diens verklaring openheid van zaken ten aanzien van zijn eigen rol bij de diverse ten laste gelegde handelingen. Op grond hiervan ziet het hof geen aanleiding om aan de betrouwbaarheid van [medeverdachte 1] te twijfelen."
In de 'Aanvulling bewijsmiddelen':
"Met betrekking tot het onder 3. en 4. bewezen verklaarde medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2. onder C of 3. onder C van de Opiumwet gegeven verbod, merkt het hof aanvullend het navolgende op:
Naar aanleiding van een aantal overlastmeldingen, door de Nederlandse en Duitse politie uitgevoerde controles en CIE informatie werd in maart 2005 door het openbaar ministerie besloten tot het starten van een onderzoek met de codenaam '[b-straat]', dat gericht was op de verdovende middelenhandel die zich vanuit de [b-straat] onder auspiciën van de gebroeders [verdachte en betrokkene 1] zou afspelen. Er zijn in het kader van dit onderzoek diverse gesprekken afgeluisterd en er hebben meerdere observaties plaatsgevonden. Op 13 juni 2005 werd besloten tot aanhouding van een aantal verdachten die gedurende dit onderzoek op een of andere wijze in beeld waren gekomen. Ook werden op 21 juni 2005 een aantal aanhoudingen verricht en vonden doorzoekingen plaats op meerdere locaties.
Op het adres [b-straat 1] te Kerkrade was medeverdachte [medeverdachte 1] woonachtig. Op dit adres werd na doorzoeking onder meer aangetroffen een materiaal bevattende amfetamine (bewijsmiddelen 15, 16 en 17). Uit de verklaring van medeverdachte [medeverdachte 1] (bewijsmiddel 12) blijkt dat hij meermalen in opdracht van de gebroeders [verdachte en betrokkene 1] amfetamine heeft moeten mengen.
Het pand gelegen aan de [b-straat 2] was in eigendom van [verdachte]. Bij de doorzoeking van dit pand werden materialen aangetroffen bevattende MDA, MDMA en/of N-Ethyl-MDA, alsmede bevattende hasjiesj (bewijsmiddelen 18, 19 en 20).
Het hof is van oordeel, dat op grond van de hiervoor vermelde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, kan worden afgeleid dat tussen de gebroeders [verdachte en betrokkene 1], [medeverdachte 1] en anderen sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking gericht op het opzettelijk aanwezig hebben van de verscheidene hoeveelheden aangetroffen verdovende middelen op de diverse locaties aan de [b-straat] te Kerkrade.
Uit de verschillende tapverslagen blijkt dat er veelvuldig contact was tussen de gebroeders [verdachte en betrokkene 1] en [medeverdachte 1], dat sprake was van een bepaalde taakverdeling tussen deze personen en dat een ieder een deel van de werkzaamheden ten behoeve van de handel in verdovende middelen voor zijn rekening nam, hetgeen naar het oordeel van het hof met zich meebrengt dat van een intensieve samenwerking kan worden gesproken tussen de gebroeders [verdachte en betrokkene 1] en [medeverdachte 1] voor wat betreft het opzettelijk aanwezig hebben van de aangetroffen hoeveelheden verdovende middelen in de zin van medeplegen.
Ten aanzien van het verweer dat verdachte geen toegang had tot de ruimten aan het adres [b-straat 2] te Kerkrade, waar de verdovende middelen zijn aangetroffen, dientengevolge ervan uit moet worden gegaan dat deze aangetroffen hoeveelheden aan een ander dan aan verdachte toebehoorden, overweegt het hof aanvullend als volgt:
Verdachte heeft met betrekking tot de toegang tot het pand [b-straat 2] te Kerkrade in eerste aanleg ter terechtzitting d.d. 25 september 2006 het navolgende verklaard:
"De studio op de [b-straat 2] (het hof begrijpt: te Kerkrade) zegt mij wel iets. Ik heb daar de sleutel wel van gehad, maar ben die echter kwijtgeraakt".
Ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 19 september 2008 heeft de verdachte het navolgende verklaard:
"Ten aanzien van mijn bij de rechtbank afgelegde verklaring over de onder 3 en 4 ten laste gelegde feiten wil ik graag opmerken dat het onjuist is dat de op de [b-straat 2] te Kerkrade aangetroffen hoeveelheid hasjiesj aan mij toebehoort. [Medeverdachte 2] had de hasj aldaar neergelegd. Ik heb die studio alleen verhuurd en daar is ook bewijs van. "
Nu verdachte eigenaar is van het pand [b-straat 2] te Kerkrade en hij heeft verklaard dat [medeverdachte 2] de drugs aldaar heeft neergelegd, een en ander tegen de achtergrond van de samenwerking die plaatsvond tussen beide broers zoals blijkt uit de tapgesprekken, is het hof van oordeel dat hier sprake is van medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met bepalingen van de Opiumwet, zoals onder 3. en 4. ten laste is gelegd. Dat verdachte - naar hij zelf heeft verklaard - de sleutel van de studio (die hij had) kwijt is geraakt acht het hof ongeloofwaardig.
Met betrekking tot het onder 5. bewezen verklaarde 'criminele organisatie', merkt het hof het navolgende op:
Het hof is van oordeel, dat op grond van de hiervoor vermelde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, kan worden afgeleid dat tussen de gebroeders [verdachte en betrokkene 1] en [medeverdachte 1] sprake is geweest van een samenwerkingsverband, met een bepaalde organisatiegraad, dat bovendien een zekere structuur kende, duurzaam was en dat tot oogmerk had het plegen van misdrijven strafbaar gesteld in de Opiumwet.
In het bijzonder wijst het hof in dit verband op de volgende feiten en omstandigheden.
De gebroeders [verdachte en betrokkene 1] en [medeverdachte 1] hebben in diverse panden aan de [b-straat] te Kerkrade hoeveelheden verdovende middelen aanwezig. Vanuit deze locaties wordt gehandeld in verdovende middelen. Bij de analyse van de tapgesprekken in het dossier blijkt, dat de deelnemers aan deze criminele organisatie in bedekte termen spreken met hun gesprekspartners, als zij het over de handel in verdovende middelen hebben. Voorts blijkt uit de analyse van de tapgesprekken, dat er een duidelijke machtsverhouding is tussen de broers, enerzijds, en tussen de broers en [medeverdachte 1], anderzijds. [Betrokkene 1] treedt duidelijk op als leider c.q. organisator van de organisatie, terwijl de andere broers werkzaamheden verrichten met betrekking tot de handel in verdovende middelen. Zo worden door [verdachte] en [medeverdachte 2] (telefonische) contacten onderhouden met leveranciers van grotere hoeveelheden verdovende middelen en ook verrichten zij nevenwerkzaamheden ten behoeve van de organisatie. In de coffeeshop aan de [b-straat 3] zijn meerdere personen werkzaam. Deze verrichten werkzaamheden met betrekking tot de verkoop van kleinere hoeveelheden verdovende middelen. Op het moment dat er grotere hoeveelheden moeten worden verkocht, wordt telefonisch contact opgenomen met [betrokkene 1], [medeverdachte 2] of [verdachte], waarna deze klanten worden doorverwezen naar de bovenliggende verdieping in hetzelfde pand. [medeverdachte 1] verricht daarnaast ook werkzaamheden ten behoeve van de organisatie, zoals bijvoorbeeld het mengen van amfetamine met maïzena en het vervoeren van verdovende middelen in opdracht. Verder blijkt uit het onderzoek dat de gebroeders [verdachte en betrokkene 1] zich bedienen van koeriers die in opdracht verdovende middelen vervoeren voor de broers. Dit komt ook naar voren uit de getuigenverklaring van [medeverdachte 1] (zie bewijsmiddel 12). Uit bewijsmiddelen 13 en 14 komt tot slot duidelijk naar voren dat alle voornoemde personen zich bezig hebben gehouden met de aanschaf en het vervoer van verdovende middelen.
Alles overziende blijkt uit het vorenstaande, dat verdachte deel heeft uitgemaakt van een criminele organisatie als bedoeld in artikel 140 van Pro het Wetboek van Strafrecht. De stelling van de zijde van de verdediging, dat zo er al sprake is geweest van een criminele organisatie, deze gericht was op het plegen van Opiumwet gerelateerde delicten betreffende soft drugs, en niet betreffende hard drugs, vindt zijn weerlegging in de grote hoeveelheden aangetroffen hard drugs op de diverse locaties op de [b-straat] te Kerkrade."
4.1 Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring van het medeplegen van het opzettelijk buiten het Nederlands grondgebied brengen van cocaïne, meermalen gepleegd, (feit 1, eerste onderdeel) niet is gebaseerd op wettige bewijsmiddelen, althans niet naar de eisen van de wet met redenen is omkleed.
4.2 De steller van het middel voert hiertoe, kort samengevat, het volgende aan. Verdachte wordt slechts door één getuige, [betrokkene 2], expliciet in verband gebracht met de handel in cocaïne. De verklaringen van [betrokkene 2] hebben bovendien betrekking op een eenmalige verkoop van cocaïne (aan een Duitse klant) in Nederland. De overige getuigen hebben in verband met het exporteren van cocaïne naar Duitsland alleen de medeverdachten [betrokkene 1] en [medeverdachte 2], twee broers van verdachte, genoemd, terwijl het in de codetaal gevoerde telefoongesprekken waaraan verdachte heeft deelgenomen niet over cocaïne ging, maar over wiet/marihuana. Anders dan het Hof heeft overwogen, fungeren de verklaringen van getuige [betrokkene 2] dus als dragend bewijs, met als gevolg dat de bewijsconstructie in strijd is met de 'unus testis nullus testis'-regel (art. 342 lid 2 Sv Pro).
4.3 De gebezigde bewijsmiddelen houden onder meer het volgende in. Verdachte runde met zijn broers [medeverdachte 2] en [betrokkene 1] in de [b-straat] in Kerkrade een coffeeshop, die diende als dekmantel voor de handel in cocaïne (onder andere bewijsmiddelen 5 en 12). De getuigenverklaringen van [betrokkene 2] hebben betrekking op deze praktijken in de [b-straat]; verdachte en zijn broer [medeverdachte 2] verkochten er cocaïne, in hoeveelheden vanaf 100 gram, en [betrokkene 2] heeft hun eens een Duitse klant bezorgd, die als nieuwe klant kennelijk bij uitzondering 50 gram kon krijgen (bewijsmiddelen 2, 3 en 4). In de periode van april 2004 tot mei 2005 verkochten de broers met regelmaat cocaïne en heroïne aan de in Duitsland wonende [betrokkene 3](2), welke drugs in het Duitse Pforzheim werden afgeleverd (bewijsmiddelen 6, 7, 10 en 12). Na een leverantie op 22 april 2005 werden de broers [medeverdachte 2] en [betrokkene 1] aangehouden in Duitsland (bewijsmiddel 10). In de auto waarin zij zaten werden sporen van heroïne en een koffer met in parfum gedrenkte doekjes en vier enveloppen met in totaal € 42.840,- aangetroffen (bewijsmiddel 9). Verdachte is meteen op de hoogte van de aanhouding en overlegt vervolgens, ook op 22 april 2005, telefonisch met [betrokkene 1]. Dit gesprek is getapt. Ik citeer uit bewijsmiddel 8:
"M: De politie heft je broer aangehouden. Hij heeft me gebeld. Hij liet de lijnverbinding open. Ik hoorde iemand zeggen: "valse papieren". Hoeveel gaat hij precies halen, 40?
A: 42250
M: Wat heeft hij gezegd over het kopen van een auto of zo...
A: Zo heeft hij verteld
M: Wat soort auto is het? Heeft hij dit niet aan jou verteld?
A: Nee, hij heeft het niet aan mij verteld.
M: Oke... ik ga hem nu bellen en kijken wat er aan de hand is.
A: Goed."
Vervolgens overlegt verdachte ook met [betrokkene 3]. Uit bewijsmiddel 1, ook een proces-verbaal van bevindingen inhoudende tapverslagen, blijkt dat wanneer de gebroeders [verdachte en betrokkene 1] en [betrokkene 3] in hun telefoongesprekken spraken over verdovende middelen zij heroïne en cocaïne steeds auto's noemden en zij met één auto één kilo bedoelden, terwijl zij voor marihuana de merknamen BMW, Honda en Hyundai gebruikten.
4.4 De stelling dat verdachte over de telefoon in bedekte termen alleen over softdrugs zou hebben gesproken wordt derhalve weerlegd in de bewijsmiddelen 1, 8, 9 en 10, in onderlinge samenhang bezien. Voorts valt uit het gebezigde bewijs, zoals dat onder 4.3 is weergegeven en dat uit verschillende bronnen afkomstig is, af te leiden dat ook verdachte als medepleger bij de internationale cocaïnehandel van de [verdachte en betrokkene 1] betrokken was. Volledigheidshalve merk ik op dat 's Hofs overweging dat de verklaringen van getuige [betrokkene 2] niet als dragend bewijs centraal staan in de bewijsconstructie, tegen de achtergrond van het (overige) ter zake redengevende bewijs, geenszins onbegrijpelijk is.
Het middel faalt.
5.1 Het tweede middel komt op tegen het onder 1, onderdeel 2, bewezenverklaarde opzettelijk aanwezig hebben van amfetamine en tegen de bewezenverklaring van feit 3, voor zover die inhoudt het opzettelijk aanwezig hebben van amfetamine.
5.2 In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat 's Hofs oordeel ten aanzien van de betrouwbaarheid van de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 1] onbegrijpelijk is en de bewezenverklaring van feit 1, tweede deel, en feit 3 louter op diens verklaringen berust.
5.3 Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat het aan de feitenrechter is voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene voor het bewijs te bezigen wat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht en dat deze beslissing, behoudens bijzondere gevallen, geen motivering behoeft en in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden.(3)
5.4 Zoals de steller van het middel aangeeft, heeft de verdediging in feitelijke aanleg het verweer gevoerd dat de verklaringen van [medeverdachte 1] onbetrouwbaar zouden zijn. Het Hof heeft dit verweer verworpen en een verklaring van [medeverdachte 1] gebezigd in bewijsmiddel 12. Het Hof heeft niet getwijfeld aan de betrouwbaarheid van [medeverdachte 1], omdat diens lezing in belangrijke mate overeenstemt met door andere getuigen afgelegde verklaringen en hij daarmee bovendien openheid van zaken geeft ten aanzien van zijn eigen rol bij de diverse tenlastegelegde handelingen (zie onder 3.4, laatste paragraaf van het eerste citaat).
5.5 Deze motivering roept in zoverre vragen op, dat zich bij de overige ten aanzien van de opiumdelicten gebezigde bewijsmiddelen geen getuigenverklaringen bevinden die in belangrijke mate overeenstemmen met de verklaring van [medeverdachte 1], dat hij sinds augustus 2004 in ongeveer zes keer zeker veertig kilo amfetamine heeft vermengd in opdracht van [verdachte], [medeverdachte 2] en [betrokkene 1].
Er zijn echter wel meerdere andersoortige bewijsmiddelen die de verklaring van [medeverdachte 1] (op onderdelen) ondersteunen, zoals verscheidene tapverslagen van telefoongesprekken in bewijsmiddel 13, het proces-verbaal van observatie in bewijsmiddel 14, de amfetaminevondst in de woning van [medeverdachte 1] in de [b-straat] te Kerkrade (bewijsmiddelen 15, 16 en 17) en de ter zitting van 19 september 2008 afgelegde verklaring van verdachte, dat [betrokkene 3] op zoek was naar amfetamine en hij, verdachte, er niet bij heeft stilgestaan of dit om harddrugs of softdrugs ging.
Gezien deze bewijsconstructie moet het er mijns inziens voor worden gehouden dat 's Hofs verwijzing naar getuigenverklaringen die goeddeels met de verklaring van [medeverdachte 1] overeenkomen op een kennelijke vergissing berust. Het Hof zal hebben bedoeld dat door [medeverdachte 1] afgelegde verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.
5.6 In de toelichting wordt voorts geklaagd dat het Hof de bewezenverklaring van het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van amfetamine ten onrechte mede heeft gebaseerd op de vondst van MDMA/MDA in het (deels verhuurde) pand van verdachte aan de [b-straat 2] te Kerkrade.
5.7 De bewijsmiddelen 18, 19 en 20, die inhouden dat op voornoemd adres onder andere 756 tabletten bevattende MDA, MDMA en/of N-ethyl-MDA zijn gevonden, hebben blijkens hun inhoud betrekking op het bewezenverklaarde onder 3, eerste aandachtsstreepje. Dit neemt niet weg dat het Hof uit onder meer deze bewijsmiddelen ook heeft kunnen afleiden dat er tussen verdachte, zijn broers en [medeverdachte 1] sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking gericht op het opzettelijk aanwezig hebben van de verscheidene hoeveelheden aangetroffen verdovende middelen op de diverse adressen aan de [b-straat] te Kerkrade.
5.8 Voor medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van drugs, als bedoeld in art. 2 onder Pro C Opiumwet, is niet vereist dat alle deelnemers (op ieder moment) de feitelijke macht over de drugs hebben. Voldoende is dat die drugs zich in de machtssfeer van de (mede)dader bevinden.(4) In casu blijkt uit het gebruikte bewijsmateriaal wat verdachtes betrokkenheid is geweest bij het vermengen van amfetamine door medeverdachte [medeverdachte 1]; hij was één van diens opdrachtgevers. Het Hof heeft derhalve uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden dat verdachte de bij [medeverdachte 1] aangetroffen amfetamine tezamen en in vereniging met anderen aanwezig heeft gehad.
Het middel faalt.
6.1 Het derde middel bouwt voort op de middelen 1 en 2. Het klaagt dat, vanwege de motiveringsgebreken die zouden kleven aan de bewezenverklaring van verdachtes betrokkenheid bij de export van cocaïne en bij het aanwezig hebben van amfetamine, ook de bewezenverklaring onder 5 niet naar de eisen van de wet, althans onvoldoende met redenen is omkleed voor wat betreft het lidmaatschap van een criminele organisatie die (mede) het oogmerk had cocaïne en/of amfetamine te verhandelen.
6.2 Ik volsta ermee te verwijzen naar mijn bespreking van het eerste en het tweede middel. Reeds omdat die middelen falen, is het derde middel tevergeefs voorgesteld.
7.1 De laatste twee middelen komen op tegen de bewezenverklaring van het medeplegen van de bedreiging van [slachtoffer 1] met enig misdrijf tegen het leven gericht (feit 7).
7.2 Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen
"27. Het proces-verbaal van verhoor verdachte van de Politie Limburg Zuid, District Kerkrade, Districtsrecherche, Recherche Kerkrade, in de wettelijke vorm opgemaakt op 24 juni 2005 door [verbalisant 1] (brigadier van politie) en [verbalisant 2] (hoofdagent van politie) en opgenomen op de pagina's met doornummering 1311 tot en met 1314 van dossiernummer 2005077782, voor zover dit als verklaring van [medeverdachte 1] - zakelijk weergegeven - inhoudt:
Zo kan ik u nog vertellen, dat een jongen met de voornaam [slachtoffer], door [betrokkene 1] ernstig werd bedreigd. De gebroeders [verdachte en betrokkene 1] hadden namelijk een woning op de [a-straat] te Kerkrade, waarin ze verdovende middelen opsloegen. In die woning werd ingebroken en er werd weed gestolen. [Betrokkene 1] dacht eerst dus dat de inbraak was gepleegd door die [slachtoffer]. [Slachtoffer] werd opgehaald en meegenomen naar een van die woningen op de [b-straat]. Daar werd hij naar de zolder gebracht en in een hoek gezet [betrokkene 1] heeft mij dit zelf verteld. Hij vertelde dat hij een paar keer met een vuurwapen op die [slachtoffer] schoot, telkens met opzet naast hem. [Betrokkene 1] heeft mij dit uitgebreid en met trots verteld.
28. Het proces-verbaal van verhoor verdachte van de Politie Limburg Zuid, District Kerkrade, BE Kerkrade, Afdeling Basis, Politiezorg, in de wettelijke vorm opgemaakt op 5 juli 2005 door [verbalisant 3] (brigadier van politie) en [verbalisant 4] (wachtmeester 1 der Koninklijke Marechaussee) en opgenomen op de pagina's met doornummering 1745 tot en met 1748 van dossiernummer 2005087946 voor zover dit als verklaring van [slachtoffer 1] - zakelijk weergegeven - inhoudt:
De bedreiging was naar aanleiding van het feit dat [betrokkene 1] dacht dat ik in de woning aan de [a-straat] te Kerkrade had ingebroken. Volgens hem zou er weed verdwenen zijn dat van [betrokkene 1] was. Ik weet echter niet hoeveel weed dit was. [Betrokkene 1] belde mij toen en hij heeft mij gevraagd of ik naar hem toe wilde komen naar de [b-straat 1] te Kerkrade. Ik ben toen naar hem toegegaan met twee vrienden. In de [b-straat 1] ben ik naar boven gegaan en ik ben toen met [betrokkene 1] naar een kamer op de eerste verdieping gegaan. In de kamer waren een oudere man en [verdachte]. Zodra ik binnen was, deed [verdachte] of de oudere man de deur dicht. [Betrokkene 1] vroeg toen of ik had ingebroken in de woning aan de [a-straat] en of ik de weed had gestolen. Ik wist van niks. Op dat moment trok [betrokkene 1] een pistool en richtte dit op mij. Ik zei tegen hem dat hij het pistool weg moest doen en ik vroeg wat de bedoeling was en liep naar hem toe. [Betrokkene 1] schoot toen een keer langs mijn benen. Hij schoot langs mij door in de muur. Hij schoot slecht een keer langs mijn linker been. [Betrokkene 1] had een pistool met een geluidsdemper, ondanks de demper hoorde ik toch het schot. Mijn vrienden hoorden vermoedelijk dit schot en riepen iets van politie of zo. Hierop rende [betrokkene 1] langs mij heen naar beneden of naar buiten. Ik heb nog iets getrokken en geduwd met [verdachte]. Ik dacht dat dit verhaal in 2002 heeft gespeeld, dus vanaf vandaag zeker twee, twee en een halfjaar terug."
8.1 Ik bespreek eerst het vijfde middel. Dit middel klaagt dat ten aanzien van de bewezenverklaring van feit 7 het medeplegen niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
8.2 Voor het aannemen van het medeplegen van bedreiging is vereist dat uit de bewijsmiddelen volgt dat verdachte enige uitvoeringshandeling van het delict heeft verricht of dat tussen hem en zijn mededader(s) een nauwe en bewuste samenwerking heeft bestaan, die was gericht op - in dit geval - het bedreigen van [slachtoffer] met enig misdrijf tegen het leven gericht.
8.3 Het Hof heeft geen nadere bewijsoverwegingen gewijd aan feit 7.
Uit de gebezigde bewijsmiddelen valt niet af te leiden dat verdachte zelf enige uitvoeringshandeling heeft verricht ten aanzien van de bedreiging van [slachtoffer]. Wel valt eruit op te maken dat verdachte aanwezig is geweest bij en zich niet heeft gedistantieerd van de bedreiging door zijn broer [betrokkene 1]. Eerder gaf ik aan dat uit de gebezigde bewijsmiddelen kan blijken van een nauwe en volledige samenwerking tussen de gebroeders [verdachte en betrokkene 1] inzake de handel in verdovende middelen. Van de aanwezigheid van verdachte in de woning [b-straat 1] te Kerkrade op het moment waarop [slachtoffer] ter verantwoording werd geroepen voor een diefstal van een hoeveelheid weed die aan de gebroeders toebehoorde,(5) heeft het hof in redelijkheid kunnen uitsluiten dat deze toevallig was. Wat uit de gebezigde bewijsmiddelen evenwel niet kan blijken is of verdachte heeft ingestemd met de bedreiging met behulp van een vuurwapen van [slachtoffer] door zijn broer of minstens ervan op de hoogte was dat zijn broer van een vuurwpaen gebruik zou maken om [slachtoffer] onder druk te zetten. Het louter aanwezig zijn bij en zich niet distantiëren van een door een ander gepleegd strafbaar feit is echter op zich niet voldoende om een bewuste en nauwe samenwerking in de zin van medeplegen van een bedreiging met een misdrijf tegen het leven gericht te kunnen aannemen,(6) terwijl uit de bewijsmiddelen evenmin blijkt dat de omstandigheden van het onderhavige geval, waaronder bijvoorbeeld het tijdsbestek waarin de confrontatie tussen [slachtoffer] en [betrokkene 1] zich moet hebben afgespeeld, zodanig zijn geweest dat het niet anders kan dan dat verdachte bewust en nauw heeft samengewerkt met zijn broer (en de andere aanwezige).(7)
Ik heb mij afgevraagd of het "iets" duwen en trekken tussen [slachtoffer] en verdachte, nadat [betrokkene 1] een schot had gelost en is weggerend, kan hebben bijdragen aan het bewijs voor het medeplegen van de bedreiging door verdachte. Ook gedragingen en uitlatingen na afloop van het strafbare feit kunnen immers meewerken aan het bewijs van een bewuste en nauwe samenwerking.(8) De steller van het middel noemt deze passage in de verklaring echter te vaag om als redengevend voor het bewijs te beschouwen. Ik ben dit in zoverre met haar eens, dat uit het handgemeen niet kan worden afgeleid welke betrokkenheid verdachte heeft gehad bij de (voorafgegane) bedreiging.
Volledigheidshalve merk ik op dat het een en ander bijvoorbeeld anders zou kunnen zijn wanneer uit de bewijsconstructie zou zijn gebleken dat verdachte op de hoogte was van [betrokkene 1]s verdenking jegens [slachtoffer] en zijn voornemen om hem met een vuurwapen te bedreigen, de broers samen voor dit doel naar de [b-straat 1] waren gekomen of dat verdachte door zijn gedragingen eraan heeft bijgedragen dat [betrokkene 1] de bedreiging kon begaan.(9)
8.4 Mijns inziens kan het gebezigde bewijs niet zonder meer het oordeel dragen, dat verdachte als medepleger van de onder 7 bewezenverklaarde bedreiging moet worden aangemerkt.(10) Dit onderdeel van de bewezenverklaring behoeft nadere motivering.
Het middel slaagt.
9.1 Voor het geval de Hoge Raad mijn oordeel over het vijfde middel niet deelt, bespreek ik nog het vierde middel. Dit middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 7 ontoereikend is gemotiveerd, omdat verdachtes betrokkenheid enkel uit de verklaring van [slachtoffer] volgt. Bij gebrek aan (voldoende) steun hiervoor in de verklaring van [medeverdachte 1], zou niet voldaan zijn aan de bewijsminimumregel ex art. 342 lid 2 Sv Pro.
9.2 Art. 342 lid 2 Sv Pro strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal.(11) Volgens vaste rechtspraak betreft het genoemde voorschrift de bewezenverklaring in haar geheel en niet een onderdeel daarvan. Dit brengt onder meer met zich dat de tweede bewijsgrond niet de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde feit hoeft te bevestigen.(12) Wel is, zo blijkt uit de recente rechtspraak, een inhoudelijk verband tussen de dragende verklaring en het overige gebezigde (steun)bewijs vereist.(13) De vraag of het aan het bewijsminimum van art. 342 lid 2 Sv Pro is voldaan, kan niet in algemene zin worden beantwoord en wordt door de Hoge Raad van geval tot geval beoordeeld.(14)
9.3 In het onderhavige geval vindt de tot het bewijs gebezigde verklaring van [slachtoffer] voldoende steun in de andere tot het bewijs gebezigde verklaring, van [medeverdachte 1].
Die laatste bevestigt immers, zoals [slachtoffer] heeft verklaard, dat (a) [slachtoffer] op enig moment werd verdacht van het stelen van een voorraad weed van de [verdachte en betrokkene 1] uit een woning in de [a-straat] te Kerkrade, (b) [betrokkene 1] [slachtoffer] hiervoor op het matje heeft geroepen en (c) hem in een woning aan de [b-straat] te Kerkrade heeft bedreigd door (d) een vuurwapen op hem te richten en langs hem te schieten. Uit 342 lid 2 Sv volgt niet dat het (mede)daderschap van verdachte niet kan berusten op één bewijsmiddel, terwijl, gelet op de inhoudelijke overeenkomsten tussen de gebezigde verklaringen, in casu evenmin kan worden gezegd dat de verklaring van [slachtoffer] onvoldoende steun vindt in het andere gebezigde bewijsmiddel.(15)
Het middel faalt.
10 De middelen één tot en met vier falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Het vijfde middel slaagt.
11 Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch alleen ten aanzien van de bewezenverklaring van het onder 7 tenlastegelegde feit en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 De zaak hangt samen met de zaken 10/00099 ([medeverdachte 1]) en 10/00100 ([medeverdachte 2]), waarin ik heden ook concludeer.
2 In het dossier ook gespeld als respectievelijk [betrokkene 3] en [betrokkene 3].
3 Vgl. HR 1 april 2003, NJ 2003, 553; HJ 11 april 2006, LJN AU9130.
4 Vgl. HR 28 mei 1985, NJ 1985/822, m.nt. ThWvV, HR 15 september 1986, NJ 1987/359, en de conclusies vóór HR 22 december 2009, LJN BJ8648, en vóór HR 7 december 2010, LJN BO1626 (niet gepubliceerd).
5 Volgens het door de Rechtbank gebezigde bewijsmiddel 28 behoorden de gestolen drugs zelfs toe aan verdachte
6 Vgl. HR 22 december 2009, NJ 2010/193, m.nt. P.A.M. Mevis.
7 Vgl. HR 12 april 2005, NJ 2005/577, m.nt. P.A.M. Mevis.
8 De Hullu, J. (2009). Materieel strafrecht, p. 436, verwijzend naar HR 18 april 2000, NJ 2000/414.
9 Vgl. HR 26 september 2006, LJN AX9405.
10 Vgl. bijv. HR 5 juni 2007, LJN BA1765,
11 Vgl. HR 25 januari 2011, LJN BO6753.
12 Zie bijvoorbeeld HR 7 april 1981, NJ 1981/399, m.nt. Th.W.v.V. en de conclusie vóór HR 16 februari 2010, LJN BK6350.
13 Zie de twee arresten van de Hoge Raad van 30 juni 2009, waarnaar de steller van het middel verwijst: LJN BH3704 en LJN BG7746, NJ 2009/496, m.nt. M.J. Borgers.
14 Vgl. HR 26 januari 2010, NJ 2010/512, m.nt. M.J. Borgers, en HR 4 januari 2011, LJN BO4493.
15 Vgl. HR 5 oktober 2010, NJ 2010/612, m.nt. M.J. Borgers.