Conclusie
Zaaknummer :10/05444
mr. Wuisman
Parketdatum : 4 februari 2011
CONCLUSIE inzake:
[Verzoeker],
verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. H.H.M. Meijroos.
1. Voorgeschiedenis
1.1 Verzoeker tot cassatie (hierna: [verzoeker]) is door de rechtbank Breda bij vonnis d.d. 30 maart 2010 op vordering van drie schuldeisers in staat van faillissement verklaard met benoeming van een faillissementscurator.
1.2 Bij verzoekschrift van 12 april 2010 heeft [verzoeker] de rechtbank Breda verzocht het faillissement om te zetten in een schuldsaneringsregeling.
1.3 Na een behandeling van het verzoek op 28 juni 2010 wijst de rechtbank het verzoek bij vonnis d.d. 5 juli 2010 op inhoudelijke gronden af. Ten aanzien een bepaalde schuld acht de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat [verzoeker] voor wat betreft het ontstaan van die schuld te goeder trouw is geweest en verder acht de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat [verzoeker] zijn verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling naar behoren zal nakomen.
1.4 [Verzoeker] komt in appel van het vonnis van de rechtbank met een verzoekschrift, dat op 13 juli 2010 bij de griffie van het hof 's-Hertogenbosch is binnengekomen. In het verzoekschrift bestrijdt hij de door de rechtbank gebezigde gronden van afwijzing van het verzoek tot omzetting van het faillissement in een schuldsaneringsregeling.
1.5 Op 1 november 2010 vindt de mondelinge behandeling bij het hof plaats. Het hof doet vervolgens uitspraak bij arrest d.d. 7 december 2010. Het hof beslist tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot niet-ontvankelijkheid van het verzoek van [verzoeker] tot omzetting van het faillissement in de schuldsaneringsregeling. Hiertoe neemt het hof in aanmerking:
- artikel 3 lid 1 Fw Pro bepaalt voor het geval dat verzocht wordt om faillietverklaring van een natuurlijke persoon en deze natuurlijke persoon zelf nog niet een verzoekschrift tot het van toepassing verklaren van de wettelijke schuldsaneringsregeling heeft ingediend, dat de griffier hem terstond bij brief kennis geeft van de mogelijkheid om binnen veertien dagen na verzending van de brief een verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling in te dienen;
- uit ambtshalve bij de rechtbank ingewonnen inlichtingen is gebleken dat op 15 maart 2010 een brief als in artikel 3 Fw Pro bedoeld naar [verzoeker] is gezonden onder aanhouding van twee adressen en met de vermelding van de mogelijkheid voor [verzoeker] om binnen veertien dagen een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling in te dienen;
- [verzoeker] heeft niet binnen veertien dagen van genoemde mogelijkheid gebruik gemaakt;
- een kopie van de van de rechtbank in afschrift ontvangen brief aan [verzoeker] heeft de griffier van het hof aan de raadsman van [verzoeker] toegezonden met het verzoek om een reactie;
- bij brief van 8 november 2010 heeft de raadsman laten weten dat de brief van de griffier van de rechtbank niets te maken heeft met artikel 15b Fw en dat, nu het verzoek tot omzetting binnen veertien dagen na het uitspreken van het faillissement is gedaan, het hoger beroep ontvankelijk is;
- naar het oordeel van het hof echter wordt hiermee over het hoofd gezien (dat artikel 15b Fw meebrengt) dat, wanneer het faillissement is uitgesproken op verzoek van een schuldeiser, de gefailleerde alleen in zijn omzettingsverzoek kan worden ontvangen wanneer hij aannemelijk maakt dat hem redelijkerwijs niet kan worden toegerekend dat hij niet binnen de termijn als bedoeld in artikel 3 lid 1 Fw Pro zijn verzoek tot omzetting bij de rechtbank heeft ingediend;
- over dat niet kunnen toerekenen is niets gesteld en van redenen van verhindering is ook niets gebleken, ook niet uit de brief van 8 november 2010 van de raadsman van [verzoeker].
1.6 Met een op 15 december 2010 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift is [verzoeker] van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Gelet op artikel 15c Fw is het cassatieberoep tijdig ingesteld. In het verzoekschrift zijn vijf cassatiemiddelen opgenomen.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
cassatiemiddelen I, II,III en IV
2.1 In de cassatiemiddelen I, II, III en IV valt als gemeenschappelijke noemer de klacht te onderkennen, dat het hof met het beoordelen van de ontvankelijkheid van het verzoek van [verzoeker] tot omzetting van het faillissement in een schuldsaneringsregeling buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel is getreden. Immers, de rechtbank heeft [verzoeker] ontvankelijk geacht in zijn verzoek, althans heeft met geen woord over de ontvankelijkheid van diens verzoek gerept, de curator en [verzoeker] hebben zelf over die ontvankelijkheid geen opmerkingen gemaakt en [verzoeker] heeft ter zake geen grief aangevoerd.
2.2 Vooraf verdient het volgende opmerking.
2.2.1 De Hoge Raad heeft in rov. 3.4 van HR 29 januari 2010, LJN: BK4947, NJ 2010, 69 omtrent artikel 15 b Fw in samenhang met artikel 3 Fw Pro het volgende overwogen:
"De artikelen 3 en 3a Fw strekken ertoe dat zoveel mogelijk wordt tegengegaan dat een natuurlijke persoon failleert.(......) Gelet op voornoemde strekking van deze bepalingen heeft de Hoge Raad in zijn beschikking van 6 april 2007, nr. R06/171, LJN AZ7774, NJ 2007, 205 geoordeeld dat een natuurlijke persoon ten aanzien van wie een verzoek tot faillietverklaring in eerste aanleg is afgewezen, vóór de behandeling van het faillissementsverzoek in hoger beroep (alsnog) een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling bij de rechtbank kan indienen, met als gevolg dat de behandeling van het faillissementsverzoek in hoger beroep op de voet van artikel 3a lid 2 wordt geschorst. Het voorgaande brengt mee dat de in art. 3 lid 1 genoemde Pro termijn van veertien dagen niet als een fatale termijn is te beschouwen. De natuurlijke persoon ten aanzien van wie de faillietverklaring is verzocht, kan een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling indienen zolang de behandeling van het faillissementsverzoek nog niet is gesloten, met dien verstande dat zulks ook mogelijk is indien het faillissementsverzoek, nadat het door de rechtbank is afgewezen, in hoger beroep wordt behandeld. Is echter eenmaal het faillissement uitgesproken, dan kan de schuldenaar - ook indien hij hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis tot faillietverklaring - nog slechts binnen de in art. 15 b Fw vermelde grenzen om toepassing van de schuldsaneringsregeling verzoeken (vgl. HR 18 februari 2000, nr. R99/174, LJN AA4878, NJ 2000, 296)."
2.2.2 De voorwaarden die in artikel 15b Fw worden gesteld aan het kunnen indienen van een verzoek om alsnog de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing te verklaren nadat het faillissement van een natuurlijke persoon al is uitgesproken, komen op het volgende neer:
a. het faillissement is op eigen aangifte van de natuurlijke persoon uitgesproken;
b. of, indien het faillissement niet op eigen aangifte van de natuurlijke persoon is uitgesproken, er kan in redelijkheid niet worden geoordeeld dat de gefailleerde natuurlijke persoon wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn bedoeld in artikel 3, eerste lid, geen verzoekschrift tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend;
c. zowel in geval a. als in geval b.: de verificatievergadering heeft nog niet plaatsgevonden of, indien de verificatievergadering achterwege blijft, de rechter-commissaris heeft nog niet de beschikkingen bedoeld in artikel 137a Fw gegeven.
In verband met voorwaarde b. heeft de Hoge Raad in HR 10 juni 2005, LJN AS9036, NJ 2005, 314 geoordeeld dat bij de beantwoording van de vraag of er wel of niet sprake is van toe te rekenen omstandigheden alleen omstandigheden in aanmerking zijn te nemen, die zich binnen de termijn van veertien dagen als bedoeld in artikel 3 lid 1 Fw Pro hebben voorgedaan.
2.2.3 Een en ander komt hierop neer dat de Hoge Raad enerzijds zich wel large opstelt ten aanzien van de in artikel 3 lid 1 Fw Pro opgenomen termijn vanwege de mede achter dit artikel gelegen bedoeling om een faillissement van een natuurlijke persoon zo veel mogelijk te beperken, anderzijds strikt de hand houdt aan de grenzen, die in artikel 15b Fw worden gesteld aan de mogelijkheid om na het uitspreken van het faillissement van een natuurlijke persoon op diens verzoek alsnog de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing te verklaren. Voor die strikte opstelling in het geval dat het faillissement op verzoek van een ander dan de natuurlijke persoon zelf al is uitgesproken, valt ook wel wat te zeggen. De natuurlijke persoon heeft immers de kans gehad om een verzoek tot van toepassing verklaren van de wettelijke schuldsaneringsregeling in te dienen, maar heeft om hem toe te rekenen redenen die kans niet benut. Onder die omstandigheden valt te billijken dat voorrang wordt gegeven aan het inmiddels gehonoreerde verzoek van de ander om de natuurlijke persoon in staat van faillissement te verklaren en de natuurlijke persoon niet nog een nieuwe kans te bieden.
2.3 Het is, zo komt het voor, aan de rechter in eerste aanleg om ambtshalve te waken over de toepasselijkheid van artikel 15b lid 1 Fw, dus om eigener beweging na te gaan of de voorwaarden voor het indienen van een verzoek tot het beëindigen van een faillissement onder gelijktijdig van toepassing verklaren van de wettelijke schuldsaneringsregeling vervuld zijn. Zo'n verandering in regime voor de afwikkeling van een schuldenpositie van een natuurlijke persoon gaat immers derden aan, met name de schuldeisers van de natuurlijke persoon en in het bijzonder de aanvrager van het faillissement, terwijl deze derden, wier belangen bescherming vinden in de in artikel 15b lid 1 Fw gestelde voorwaarden voor het indienen van een verzoek tot omzetting van een faillissement in een schuldsaneringsregeling, niet bij de behandeling van een verzoek tot omzetting van een faillissement in een schuldsaneringsregeling worden betrokken.
2.4 Naar het toeschijnt, dient de ambtshalve toepassing van artikel 15 b lid 1 Fw ook voor de appelinstantie te gelden. Hiervoor pleit te meer het feit dat aan schuldeisers geen ruimte is geboden voor het aanwenden van rechtsmiddelen tegen het honoreren van het verzoek in eerste aanleg; zie artikel 15 c lid 1 Fw. Het is dus ook aan de appelrechter om in het belang van derden die het aangaat, te onderzoeken of aan de voorwaarden van artikel 15b lid 1 Fw is voldaan. Deze dient daarbij niet afhankelijk te zijn van een grief die inhoudt dat de rechtbank ten onrechte expliciet of impliciet de voorwaarden voor het kunnen indienen van een verzoek tot omzetting van een faillissement in een schuldsaneringsregeling voor vervuld heeft gehouden of ten onrechte bij dit vraagpunt niet heeft stilgestaan. De verzoeker tot omzetting zal geen belang hebben bij het opwerpen van een dergelijke grief, terwijl de belanghebbende schuldeisers over de mogelijkheid daartoe niet beschikken. Hier dient, zo schijnt het toe, (overeenkomstige) toepassing te worden gegeven aan de regel in appel dat de appelrechter binnen het kader van de beoordeling van een aangevochten (eind)beslissing recht van openbare orde of recht waarvan het tot gelding komen niet afhankelijk dient te zijn van een beroep daarop van een procespartij, toepast ook zonder dat een grief is aangevoerd, waarmee de toepassing van dat recht aan de orde wordt gesteld.((1)) ((2))
2.5 Opmerking verdient nog dat het hof tot zijn oordeel over de ontvankelijkheid van het verzoek van [verzoeker] is gekomen niet dan na (de raadsman van) [verzoeker] in de gelegenheid te hebben gesteld zich over die kwestie uit te laten. Er is ook een reactie van die zijde gekomen.
2.6 Op het bovenstaande strandt de hierboven in 2.1 vermelde, in de cassatiemiddelen I t/m IV te lezen klacht.
cassatiemiddel V
2.7 Anders dan in cassatiemiddel V wordt betoogd geeft het hof geen blijk van een onjuiste opvatting omtrent artikel 15b Fw of geen onjuiste toepassing aan dat artikel door in aanmerking te nemen dat in casu het faillissement van [verzoeker] door een schuldeiser van hem, dus door een ander dan hemzelf, is aangevraagd. De bewering dat het hof appels met peren vergelijkt mist fundament.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie hierover meer bij: Asser-Procesrecht/Bakels,Hammerstein & Wesseling-Van Gent, 4-Hoger beroep, 2009, nr. 176; H.J. Snijders, Civiel appel, 2009, nr. 234; F.J.H. Hovens, Het civiele hoger beroep, serie Recht en Praktijk nr.138, 2005, nr. 5.7.2.4.
2. Over het alsnog uitspreken van een niet-ontvankelijkheid door het hof zonder dat een daarop gerichte grief was aangevoerd, oordeelt de Hoge Raad anders in HR 24 december 2010, LJN BO3559, RvdW 2011, 14. De Hoge Raad is van oordeel dat het hof in de desbetreffende alimentatiezaak, waarin het hof een gedeeltelijk door de rechtbank toegewezen wijzigingsverzoek van de vrouw alsnog niet ontvankelijk verklaart, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Dit andere oordeel is verklaarbaar. Hier hoefde het hof niet te waken voor de belangen van belanghebbenden, die in appel niet voor hun belangen konden opkomen, en betrof het punt dat het hof aanleiding gaf om de niet-ontvankelijkheid uit te spreken niet een aangelegenheid van openbare orde.