Conclusie
Nr. 09/02053
Mr. Vellinga
Zitting: 15 februari 2011
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens 1. "Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" en 2. "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis en een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 09/02053, 09/01591, 09/01813, 09/01815, 09/02557 en 09/02558. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. De onderhavige zaak maakt deel uit van de strafzaak die bekend staat onder de naam "Bosrank". Het feitencomplex in de "Bosrank-zaken" laat zich in het kort als volgt omschrijven. [Medeverdachte 1] (verdachte in de zaak 09/02557) en [medeverdachte 2] (verdachte in de zaak 09/01813) zijn via rechtspersonen eigenaar van de growshop [A] B.V. In de opslagloods van deze growshop zijn bij een drietal invallen een grote hoeveelheid hennep, hennepstekjes, hennepafval en hashish aangetroffen. [verdachte] (verdachte in de onderhavige zaak) was in dienst van de growshop en verrichtte daarvoor als zodanig werkzaamheden.
5. Aan [medeverdachte 1] (verdachte in de zaak 09/02557), [medeverdachte 2] (verdachte in de zaak 09/01813), [verdachte] (verdachte in de onderhavige zaak), [medeverdachte 4] (verdachte in de zaak 09/01591) en [medeverdachte 5] (verdachte in de zaak 09/01815) is tenlastegelegd dat zij hebben deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van Opiumwetdelicten met betrekking tot hennep en/of hashish en/of witwassen en/of gewoontewitwassen en/of een of meer andere misdrijven, waarbij [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] wordt verweten leiding te hebben gegeven aan deze organisatie. Aan [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 4] is daarnaast tenlastegelegd dat zij geldbedragen hebben witgewassen c.q. van dat witwassen een gewoonte hebben gemaakt. Voorts zijn aan de verdachte en zijn medeverdachten - waaronder [medeverdachte 6], verdachte in de zaak 09/02558 - overtredingen van de Opiumwet met betrekking tot hennep en/of hashish tenlastegelegd. Voorts is aan [medeverdachte 1] en [medeverdachte 4] tenlastegelegd dat zij wapens en/of munitie van categorie III voorhanden hebben gehad, en aan [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] dat zij een wapen en/of munitie voorhanden hebben gehad. Tenslotte is aan [medeverdachte 1] tenlastegelegd dat hij als bestuurder van een motorvoertuig heeft geweigerd mee te werken aan een bloedonderzoek.
6. Het eerste middel richt zich tegen enkele overwegingen die het Hof ten grondslag heeft gelegd aan de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, gebaseerd op - kort gezegd - het niet vernietigen van enkele geheimhoudergesprekken dan wel het daarbij niet in acht nemen van de voorgeschreven formaliteiten.
7. In de eerste plaats wordt geklaagd dat het Hof ten onrechte in het midden heeft gelaten dat "dat de omstandigheid dat de onzekerheid of geheimhoudersgesprekken, die volgens opgave van justitie zouden zijn vernietigd, in werkelijkheid wel degelijk zijn terug te halen, het vertrouwen van het publiek in de mogelijkheid vrijelijk via de telefoon informatie uit te wisselen met een geheimhouder, teniet zal doen, althans in ernstige mate zal aantasten."
8. Met betrekking tot bedoelde onzekerheid heeft het Hof overwogen:
"De verdediging heeft bij pleidooi de eerder gedane verzoeken om [betrokkene 1] opdracht te geven de namen van de leveranciers te verstrekken en om te doen onderzoeken of in het interceptiesysteem van de ULI vernietigde gesprekken daaruit toch nog zouden kunnen worden opgehaald, herhaald.
Het hof heeft die verzoeken eerder afgewezen, nu die er op gericht zijn om in zijn algemeenheid te onderzoeken of het in theorie mogelijk is om vernietigde gesprekken nog terug te halen. Het hof is echter van oordeel dat het al dan niet bestaan van een dergelijke theoretische mogelijkheid in het midden kan worden gelaten. In het kader van deze strafzaak is van belang of er daadwerkelijk geheimhoudergesprekken zijn die niet vernietigd zijn en/of de procedurele wettelijke voorschriften omtrent het vernietigen zijn nageleefd. Die vraag is naar het oordeel van het hof, zoals uit het voorgaande blijkt, voldoende onderzocht.
Het hof ziet geen reden om thans anders te beslissen en wijst de verzoeken af.(1)
9. Over het vernietigen van op gegevensdragers opgeslagen processen-verbaal en het vernietigen van voorwerpen waarop gegevens zijn opgeslagen als bedoeld in art. 126aa lid 1 Sv houdt de Nota van toelichting op het op art. 126aa lid 2 Sv gebaseerde Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken (hierna: het Besluit)(2) in:
"Artikel 5
Deze bepaling heeft betrekking op de vernietiging van zowel processenverbaal en andere voorwerpen, bedoeld in artikel 2, als processen-verbaal en andere voorwerpen, bedoeld in artikel 4 van Pro dit besluit.
Eerste lid
Dit artikellid ziet op het vernietigen van processen-verbaal die op afzonderlijke gegevensdragers, bijvoorbeeld op een diskette, zijn opgeslagen. Een trefzekere wijze van vernietiging van deze digitaal opgeslagen processen-verbaal is de "fysieke" vernietiging van de gegevensdrager, bijvoorbeeld door de diskette door te knippen of te verbranden. Het is echter ook mogelijk de gegevendrager te behouden, terwijl de gegevens die daarop zijn geregistreerd worden vernietigd. In dat geval wordt onder vernietiging mede verstaan het zodanig bewerken van die gegevensdrager, dat van de gegevens die daarop stonden geen kennis meer kan worden genomen. Dit betekent dat het simpelweg wissen van bestanden op een diskette niet voldoende is. Met betrekkelijk eenvoudige programmatuur zijn de oorspronkelijk opgeslagen gegevens dan weer te achterhalen. Men zal de diskette bijvoorbeeld opnieuw moeten formatteren.
Tweede lid
Deze bepaling is van gelijke strekking als het eerste lid van dit artikel. Voorwerpen als cassettebandjes en diskettes behoeven op basis van dit artikel niet daadwerkelijk te worden vernietigd. Het gaat om de vernietiging van de gegevens. Daarom staat ook bij deze voorwerpen vernietiging van bijvoorbeeld een cassettebandje gelijk aan het demagnetiseren ervan omdat aldus alle gegevens vernietigd worden. In het proces-verbaal van vernietiging moet worden aangegeven op welke wijze de processen-verbaal en andere voorwerpen zijn vernietigd."(3)
10. Een korte oriëntatie op internet laat zien dat het in de nota van toelichting aanbevolen formatteren allesbehalve betekent dat de oorspronkelijk op de geformatteerde schijf opgeslagen informatie niet meer is terug te halen en dat de enige manier om echt alle op de schijf opgenomen data ontoegankelijk te maken het fysiek kapotmaken van de schijf betekent.(4)
11. Art. 5 van Pro genoemd besluit verlangt dat een gegevensdrager zodanig wordt bewerkt dat de gegevens die daaraan voor de bewerking konden worden ontleend, niet meer kenbaar zijn. Aan die eis is in mijn ogen voldaan wanneer die gegevens, zoals kennelijk in het onderhavige geval, met daartoe geschikte software ontoegankelijk zijn gemaakt en daarmee niet meer kenbaar zijn, zij het dat niet valt uit te sluiten dat die gegevens met specialistische software nog wel weer kunnen worden gevonden en daarmee zichtbaar en/of hoorbaar kunnen worden gemaakt.
12. Tegen deze achtergrond heeft het Hof aan de door het Hof als theoretisch ingeschatte mogelijkheid om de gegevens nog weer terug te halen verder geen aandacht behoeven te besteden. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat een politiefunctionaris, zo hij al over de noodzakelijke software zou kunnen beschikken, - mogelijk een enkele uitzondering daargelaten, bijvoorbeeld wanneer de verkeerde gegevens zijn vernietigd - onmiskenbaar handelt in strijd met de bedoeling van de wet door gegevens die ingevolge de wet moesten worden en zijn vernietigd met gebruik van specialistische software aan die vernietiging onttrekt of door een ander doet onttrekken.
13. In de tweede plaats wordt geklaagd over de overweging van het Hof luidende:
"Door de verdediging is gesteld dat het enkele feit dat kan worden vastgesteld dat een verdachte op een bepaald moment en wellicht ook vanaf een bepaalde plaats telefonisch contact heeft met zijn advocaat al voor de opsporing bruikbare informatie kan opleveren. Reeds op die grond kan - aldus de verdediging - worden gesteld dat er door het niet vernietigen van de geheimhoudergesprekken nadeel werd veroorzaakt of kon worden veroorzaakt.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, luidt als volgt:
"Voor zover (..) processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 Wetboek Pro van Strafvordering zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd."
Naar het oordeel van het hof ziet deze bepaling, gelet op de bewoordingen ervan, namelijk "mededelingen gedaan door of aan een verschoningsgerechtigde", op het vernietigen van de inhoud van processen-verbaal of andere voorwerpen, omdat kennisneming daarvan strijd kan opleveren met het verschoningsrecht. Informatie door middel van het tappen van telefoons vergaard met betrekking tot het enkele plaatsvinden van telefoonverkeer tussen een cliënt en zijn advocaat (verkeersgegevens), raakt naar het oordeel van het hof niet het verschoningsrecht.
Dat door het niet vernietigen van geheimhoudergesprekken verkeersgegevens als hiervoor bedoeld ter beschikking staan van de opsporing levert dan ook, nu vernietiging van die gegevens niet is voorgeschreven, niet een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering op."(5)
14. Volgens de toelichting op het middel heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat de zogenaamde verkeersgegevens niet vallen onder de in art. 126aa lid 2 bedoelde mededelingen door of aan een persoon die zich op grond van art. 218 Sv Pro zou kunnen verschonen als hij als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd.
15. De tekst van art. 126aa lid 2 Sv geeft geen steun aan de opvatting dat de in art. 126aa lid 2 Sv voorgeschreven vernietiging van zogenaamde geheimhoudersgesprekken ook de vernietiging van verkeersgegevens van die gesprekken omvat. Art. 126aa lid 2 Sv spreekt immers van processen-verbaal en voorwerpen die mededelingen aan geheimhouders als bedoeld in art. 218 Sv Pro behelzen, niet over processen-verbaal en voorwerpen die verkeersgegevens bevatten.(6) Dat geldt ook voor de tekst van art. 4 van Pro het Besluit. Noch aan de parlementaire geschiedenis van art. 126aa Sv(7) noch aan de tekst van de Nota van toelichting op het Besluit zijn andersluidende aanwijzingen te ontlenen.(8)
16. In het kader van de ontwikkeling van een systeem, waarin gesprekken met geheimhouders worden herkend aan de hand van telefoonnummers van geheimhouders en die gesprekken vervolgens niet worden opgenomen schreef de Minister van Justitie bij brief van 16 augustus 2010 aan de Tweede Kamer:
"Het systeem van nummerherkenning zal zo worden ingericht dat de geheimhoudergesprekken niet worden opgenomen, maar onmiddellijk na herkenning automatisch worden vernietigd. Dit geldt niet voor de verkeersgegevens van de gesprekken. Deze worden via het interceptiecentrum van het Landelijk Interceptiecentrum van het Korps Landelijke Politiediensten (KLPD/ULI) geleid en zullen aldaar worden bewaard. In die gevallen waarin aanwijzingen zouden bestaan van misbruik van het verschoningsrecht kunnen de verkeersgegevens worden geraadpleegd. Dergelijke gegevens kunnen aanwijzingen opleveren dat een advocaat onzorgvuldig gebruik of misbruik maakt van zijn geheimhoudertoestel. Van een aanwijzing is bijvoorbeeld sprake in geval de verkeersgegevens niet corresponderen met observaties van een opsporingsambtenaar in een strafrechtelijk onderzoek. Alsdan kan de Officier van Justitie hiervan melding maken bij de lokale deken en hem vragen de passende maatregelen te treffen. Ook kan hij als de aanwijzingen redenen geven voor een serieuze verdenking van medeplichtigheid van de advocaat aan het plegen van strafbare feiten, het telefoonverkeer van de betreffende advocaat laten aftappen, nadat daartoe door de rechter-commissaris een machtiging is verleend.
Gelet op deze omstandigheden heeft de Voorzitter van het College van procureurs-generaal geadviseerd af te zien van de bewaring van de inhoud van de communicatie waar geheimhouders bij betrokken zijn. Met de Voorzitter van het College meen ik dat er onvoldoende aanleiding bestaat tot het bewaren van de gespreksgegevens, zoals door de commissie Korvinus is aanbevolen. In plaats daarvan bieden de bestaande bevoegdheden voldoende mogelijkheden tot de opsporing van gevallen van misbruik, zoals het bewaren van de verkeersgegevens of het aftappen en opnemen van de communicatie van een geheimhouder."(9)
Zoals deze brief laat zien gaat ook de Minister van Justitie er vanuit dat de wet niet verplicht tot het vernietigen van verkeersgegevens.
17. Uit een en ander volgt dat het Hof op goede gronden heeft geoordeeld dat de verkeersgegevens niet vallen onder de in art. 126aa lid 2 Sv bedoelde mededelingen.
18. De klacht dat het Hof zou hebben miskend dat de omstandigheid dat van de sturende invloed van gesprekken op het opsporingsonderzoek geen volledig beeld kan worden gekregen bij de beoordeling had moeten worden betrokken, mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft immers overwogen(10) dat uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting geen enkele aanwijzing voor die invloed is te putten zodat slechts de enkele suggestie van het bestaan van de mogelijkheid van die invloed over blijft.
19. Wat betreft de klacht dat het Hof zijn oordeel dat het geconstateerde vormverzuim zonder rechtsgevolg dient te blijven ook buiten de gemotiveerde verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid had moeten motiveren, merk ik op dat het Hof daartoe niet gehouden was nu ter zake - behoudens een beroep op niet-ontvankelijkheid - geen verweer is gevoerd, terwijl gezien het oordeel van het Hof dat het met betrekking tot de geheimhoudergesprekken geconstateerde vormverzuim geen strafvorderlijk relevant nadeel voor de verdachte heeft veroorzaakt, geen ernstig vermoeden rijst dat aan bedoeld verzuim enig rechtsgevolg zou moeten worden verbonden.
20. Het middel faalt.
21. Het tweede middel klaagt dat het Hof het onder 2 tenlastegelegde ten onrechte bewezen heeft verklaard, althans dat de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde onvoldoende met redenen is omkleed.
22. Het Hof heeft onder 2 ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"hij op na te noemen tijdstippen in Helmond tezamen en in vereniging met een ander of anderen telkens opzettelijk aanwezig heeft gehad:
2.3 op 7 maart 2006 ongeveer 26 kilogram henneptoppen en 2035 hennepstekken en 401 gram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hashish) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd (delict 24 proces-verbaal) en 2.4 op 24 maart 2004 9555 gram hennep (parketnr. 830538-05), zijnde hennep en hashish middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II."
23. Het Hof heeft met betrekking tot het bewijs van het onder 2 tenlastegelegde overwogen:
"Feit 2.4. Eerste inval [A] op 24 maart 2004 [voetnoot 2]
Op 24 maart 2004 vond een inval plaats in het pand gelegen aan de [a-straat 1] te Helmond. In dit pand was een zogenaamde "growshop" gevestigd (dossierpagina 8). Het pand kende onder meer de volgende indeling: vanaf de entree was een publieksruimte met een toonbank. Achter deze toonbank was een toegangsdeur tot de opslagloods (blz. 8, 34). Deze opslagloods was een grote L-vormige ruimte, met daarin twee kleinere ruimten waarvan één een volledig ingerichte knip-, weeg- en verpakruimte was, waar openlijk hennepresten en verpakte henneptoppen lagen. In de andere ruimte werden dozen aangetroffen, waarvan enkele open waren, waarin in totaal 9992 hennepstekjes waren verpakt. In deze knipruimte lag tevens een blokje hash van 21 gram (dossierpagina 31). Ook in de loods aanwezig waren reguliere growshop-artikelen als dozen met knipschaartjes, met stekkers, met stofzuigerzakken en met timers. In de loods werd gedroogde hennep aangetroffen met een netto gewicht van in totaal 9.555 gram. Tevens stond in de loods een grote afvalcontainer die geheel gevuld was met hennepafval (blz. 8-9, 23, 34-35). Daarnaast werden in de loods ook wandstellingen met diverse producten aangetroffen (blz. 34).
Bij binnenkomst van de politie bleek verdachte [verdachte] in het pand aanwezig in de publieksruimte achter de toonbank (blz. 8, 10). [verdachte] verklaarde in loondienst werkzaam te zijn bij de firma "[B]" (dossierpagina 41).
[Verdachte] ontkent elke betrokkenheid bij de in de growshop aangetroffen hennep, hennepstekjes, hennepafval en hashish.
Op grond van de omstandigheden dat [verdachte] in loondienst werkzaam was bij de growshop, dat hij zich ten tijde van de inval in een ruimte bevond die slechts één deur verwijderd was van de loods waarin zich het hennepafval in de container bevond en in welke loods in kleinere ruimten zich de hennep, de hennepstekjes en de hashish bevonden, terwijl zich in die loods en bijbehorende ruimten tevens goederen bevonden ten behoeve van de reguliere handel, welke loods verdachte in de uitoefening van zijn taak als verkoper van growshop-artikelen moet hebben betreden, kan het niet anders zijn dan dat verdachte weet had van de aanwezige hennep(producten). Zoals hierna wordt overwogen heeft verdachte zich niet gedistantieerd van het aanwezig hebben van die hennep(producten).
Feit 2.3 Derde inval [A] op 7 maart 2006 [voetnoot 3] (delict 24)
Op 7 maart 2006 vond opnieuw een inval plaats in bovengenoemde growshop aan de [a-straat 1] te Helmond. [voetnoot 4] Bij deze inval werden geen personen aangetroffen. Wel werd aangetroffen een grote hoeveelheid gedroogde hennep, hennepstekjes (in een in het pand aanwezige bedrijfsauto), hennepafval en ook hashish. [voetnoot 5]
Verdachte was nog immer werknemer in loondienst bij de growshop en moet naar het oordeel van het hof hebben geweten van de aanwezigheid van de hennep(producten) en hashish in het pand, ook al was hij ten tijde van de inval om 06.40 uur niet in de growshop aanwezig. Immers, niet alleen was verdachte reeds betrokken bij bovengenoemde inval d.d. 24 maart 2004, doch op 14 juli 2005 is een tweede inval gedaan bij genoemde growshop waarbij eveneens hennep, hennepstekjes, hennepafval en hashish werd aangetroffen. Verdachte moet als personeelslid van deze inval hebben gehoord. De inval op 7 maart 2006 was de derde inval in de growshop.
Nu verdachte [verdachte] al die tijd in dienst is geweest van de growshop en zich dus klaarblijkelijk niet heeft gedistantieerd van de criminele activiteiten aldaar, is het hof van oordeel dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat verdachte zowel op 24 maart 2004 als twee jaar later op 7 maart 2006 de aangetroffen hennep en hashish tezamen met de growshopeigenaren [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] aanwezig heeft gehad.
Voetnoot 2: De bladzijden verwijzen naar het proces-verbaal met parketnummer 01-830538-05, map "Losse p-v's met aparte parketnummers", Gezamenlijke Recherche, Helmond Centrum, dossiernummer PL2233/05- 002990, d.d. 22 maart 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent, aantal doorgenummerde bladzijden 01-48 met bijlagen (fotomap).
Voetnoot 3: De bladzijden verwijzen naar het proces-verbaal delict 24, map "Delict 24 t/m 30", Politie Brabant Zuid- Oost, Eindhoven, Divisie Recherche, d.d. 12 april 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2] hoofdagent, aantal doorgenummerde paragrafen: 24.1-24.1 O.B.
Voetnoot 4: Algemeen proces-verbaal delict 24, paragraaf 24.3.B, pagina 2.
Voetnoot 5: proces-verbaal Regiopolitie Brabant Zuid Oost, persoonsdossier [medeverdachte 1] par. 0.1.12 en 0.1.13 (bij zoeking aangetroffen goederen) en proces-verbaal delict 24 par. 24.8.A, 24.7.A, 24.9.A en 24.10.B (proces-verbaals onderzoek van hennep en/of hashish)"(11)
24. Volgens de toelichting op het middel valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien hoe uit de enkele wetenschap van de verdachte omtrent de aanwezigheid van hennep in een loods die eigendom is van anderen zonder dat de verdachte zelf enige gedraging heeft verricht kan worden afgeleid dat de verdachte het onder 2 bewezenverklaarde feit zou hebben gepleegd.
25. Voor een veroordeling ter zake van het aanwezig hebben van verdovende middelen is naast een meer of mindere mate van bewustheid bij de verdachte omtrent de aanwezigheid van die verdovende middelen vereist een zekere macht van de verdachte over die middelen in die zin dat deze zich in de machtssfeer van de verdachte bevinden.(12)
26. Ten aanzien van de op 24 maart 2004 in de growshop aangetroffen hennep stelt het Hof vast dat de verdachte in loondienst werkzaam was bij de growshop en dat hij, gezien het feit dat zich in de ruimten waarin zich hennep c.a. bevond ook goederen bevonden ten behoeve van de reguliere handel, weet moet hebben gehad van de aanwezigheid van die hennep c.a.. Nu hij zich voorts - zoals blijkt uit de omstandigheid dat hij op 7 maart 2006, toen opnieuw een grote hoeveelheid hennep in het pand, waarin de growshop was gevestigd, werd aangetroffen, nog steeds in loondienst was bij de growshop - niet heeft gedistantieerd van de aanwezigheid van hennep c.a. heeft hij zich, aldus het Hof, schuldig gemaakt aan het medeplegen met de eigenaren van de growshop van het aanwezig hebben van de op 24 maart 2004 aangetroffen hennep.
27. Dusdoende heeft het Hof de bewezenverklaring van het medeplegen van het aanwezig hebben van de op 24 maart 2004 aangetroffen hennep onvoldoende met redenen omkleed. Uit de door het Hof vastgestelde feiten kan immers niet worden afgeleid dat verdachte zo bewust en nauw met de eigenaren van de growshop heeft samengewerkt dat hij toen tezamen met de eigenaren van de growshop enige macht over de aangetroffen hennep kon uitoefenen. Van enige bemoeienis van de verdachte met die hennep in wat voor vorm dan ook blijkt immers niet, terwijl niet valt in te zien hoe de verdachte zich van het medeplegen van aanwezig hebben van de aangetroffen hennep kon distantiëren anders dan door zich daarmee niet te bemoeien, ook niet in bewuste en nauwe samenwerking met een ander.(13)
28. Ten aanzien van de op 7 maart 2006 aangetroffen hennep is de stand van zaken blijkens de overwegingen van het Hof niet wezenlijk anders. Inderdaad is de verdachte na het aantreffen tot twee maal toe van hennep c.a. in het pand van waaruit de growshop werd gedreven, in loondienst gebleven, maar ook hier geldt dat de omstandigheid dat de verdachte ondanks het aantreffen tot twee maal toe van hennep c.a. in loondienst was en is gebleven nog niet betekent dat hij zich van het aanwezig hebben van de hennep c.a. niet heeft gedistantieerd en hij zich deswege aan het medeplegen van het aanwezig hebben van de op 7 maart 2006 aangetroffen hennep schuldig heeft gemaakt.(14)
29. Het middel slaagt.
30. Het derde middel klaagt over het bewijs van het onder 1 bewezenverklaarde feit.
31. Het Hof heeft ten laste van verdachte onder 1 bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 januari 2004 tot en met 7 maart 2006 te Helmond, althans in het arrondissement 's-Hertogenbosch, heeft deelgenomen aan een organisatie, welke bestond uit een samenwerkingsverband van natuurlijke personen, te weten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] en een rechtspersoon, te weten [A] B.V., en hem, verdachte, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het opzettelijk overtreden van artikel 3 onder Pro B en/of C van de Opiumwet."
32. Te dien aanzien overwoog het Hof:
"Feit 1: Criminele organisatie (delict 1)
Van deelnemen aan een criminele organisatie als bedoeld in artikel 140 van Pro het Wetboek van Strafrecht is slechts dan sprake indien de verdachte een aandeel heeft in dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie.
Dat de organisatie het plegen van witwassen tot oogmerk had, acht het hof niet bewezen.
Uit de bewijsmiddelen blijkt dat [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] zich gedurende langere tijd hebben bezig gehouden met, kort gezegd, hennep. Dat gebeurde vooral vanuit de growshop die [A] BV, waarvan zij mede-eigenaren waren, exploiteerde. Het hof acht bewezen dat dit gebeurde in het verband van een criminele organisatie als ten laste gelegd.
Verdachte was in de ten laste gelegde periode in dienst van de growshop en verrichtte daarvoor als zodanig werkzaamheden. Het hof heeft ten aanzien van verdachte bewezen geacht dat hij op 24 maart 2004 en 7 maart 2006 strafrechtelijk medeverantwoordelijk kan worden gehouden voor hetgeen toen aan middelen als bedoeld in artikel 3 van Pro de Opiumwet aldaar aanwezig was.
Het hof is op grond van een en ander van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat verdachte zich niet alleen bezighield met de reguliere zaken van de growshop, maar ook met de hennep. Een concrete aanwijzing daarvoor is te vinden in de verklaringen die [betrokkene 2] op 25 oktober 2005 en 26 september 2008 als getuige bij de rechter-commissaris heeft afgelegd. [Betrokkene 2] heeft verklaard dat hij een reparatie had uitgevoerd aan een aggregaat in de hennepkwekerij aan de [b-straat] te Weert en dat hij door mensen die in die kwekerij aan het werk waren voor betaling werd verwezen naar de growshop. Bij de growshop werd hij betaald door verdachte.
Het hof acht bewezen dat verdachte heeft deelgenomen aan een gestructureerd samenwerkingsverband dat het oogmerk had op het plegen van misdrijven te weten het opzettelijk overtreden van artikel 3 onder Pro B en/of C van de Opiumwet."(15)
33. Zoals volgt uit hetgeen ik hiervoor ten aanzien van het tweede middel heb uiteengezet kan het onder 2 bewezenverklaarde vanwege de ontoereikende motivering niet bijdragen aan het bewijs van het onder 1 tenlastegelegde. Dat geldt ook voor de overweging van het Hof dat de verdachte de rekening van de reparatie van een aggregaat uit de kas van de growshop heeft betaald. Uit die betaling kan immers nog niet worden afgeleid dat de verdachte er van op de hoogte was dat die betrekking had op een aggregaat dat werd gebruikt in een hennepkwekerij, nog daargelaten dat die
laatste omstandigheid niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
34. De bewijsmiddelen houden in (p. 3) dat [betrokkene 3] een bestelling heeft opgegeven bij een persoon die achter de balie stond. Ik merk op dat het Hof niet vaststelt en overigens uit de gebezigde bewijsmiddelen ook niet blijkt dat deze persoon de verdachte was.
35. Het middel slaagt.
36. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
37. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 1, 2.3 en 2.4 bewezenverklaarde en de strafoplegging en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 P. 10 en 11 van het arrest.
2 Besluit van 15 december 1999, Stb. 1999, 548, op enkele hier niet van belang zijnde punten gewijzigd bij Besluit van 25 november 2008, Stb. 2008, 520.
3 Nota van toelichting, p. 10, 11.
4 Bijv. http://www.surfnet.nl/nl/Innovatieprogramma's/surfworks/resultaten/Pages/datadestructie.aspx.
5 P. 15 van het arrest.
6 In deze zin ook Kamerstukken II 2001-2002, 28 059, nr. 3, p. 19, 20, en de adviezen van de Nederlandse Orde van Advocaten over het wetsvoorstel bewaarplicht telecommunicatiegegevens en over het concept-wetsvoorstel en conceptbesluit vorderen gegevens telecommunicatie.
7 Vgl. Kamerstukken II 1996-1997, 25 403, nr. 3, p. 60, 61.
8 Hiermee strookt de "Instructie vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders" (i.w.tr. 1 april 2002) van het College van procureurs-generaal (NbSr p. 266-271, 19 april 2002, afl.5) voor zover inhoudende dat het proces-verbaal van vernietiging de verkeersgegevens (gegevens die worden verkregen op grond van een vordering ex art. 126n Sv) dient te bevatten (p. 270). Dit in verband met controle door de rechter van de uitvoering van de plicht tot vernietiging.
9 Kamerstukken II 2009-2010, 30 517, nr. 24, p. 3.
10 P.15 arrest.
11 P. 18-20 van het arrest.
12 De Opiumwet, een strafrechtelijk commentaar (H.G.M. Krabbe red.), Samsom H.D. Tjeenk Willink Alphen aan den Rijn 1989, p.112 alsmede het daar genoemde HR 15 september 1986, NJ 1987, 359, rov. 6.2.
13 Vgl. HR 4 januari 2011, LJN BO3975.
14 Zie over ontoereikendheid van niet distantiëren voor het bewijs van het medeplegen HR 22 december 2009, LJN BK3356, NJ 2010, 193, m.nt. P.A.M. Mevis. Zie ook HR 9 maart 2010, LJN BJ7275, NJ 2010, 194, m.nt. P.A.M. Mevis en de conclusie bij dit arrest van mijn ambtgenoot Knigge onder nr. 13.
15 P. 20 van het arrest.