Conclusie
Nr. 10/00727
Nr. Gerechtshof: BK-09/00183
Nr. Rechtbank: AWB 08/1537
Derde Kamer A
Grondwaterbelasting 1 januari 2000 - 31 december 2004
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
MR. M.E. VAN HILTEN
ADVOCAAT-GENERAAL
Conclusie van 10 februari 2011 inzake:
Minister van Financiën
tegen
X BV
1. Inleiding
1.1 Belanghebbende exploiteert een betonmortelcentrale. Daartoe onttrekt zij water aan de grond met behulp van een pomp met een (theoretische) pompcapaciteit van 17,1 m³ per uur. De installatie waarin betonmortel wordt gemaakt en waarin de pomp is geïntegreerd, kan echter slechts 8,5 m³ grondwater per uur onttrekken. Het punt in deze procedure is of belanghebbende aanspraak kan maken op de vrijstelling van grondwaterbelasting die op grond van artikel 8, aanhef en onderdeel a, van de Wet belastingen op milieugrondslag (hierna: Wbm) geldt voor de onttrekking van grondwater 'door middel van een inrichting met een pompcapaciteit die niet meer bedraagt dan 10 kubieke meters per uur'. Daartoe moeten twee vragen worden beantwoord, te weten of de 'inrichting' van belanghebbende uitsluitend de pomp omvat of dat de inrichting het geheel van de installatie is en in de tweede plaats of de pompcapaciteit van de inrichting in casu 17,1 m³ is - in welk geval de vrijstelling niet kan worden toegepast - dan wel 8,5 m³, in welk geval belanghebbende is vrijgesteld van grondwaterbelasting.
2. Feiten en procesverloop
2.1 Belanghebbende exploiteert een betonmortelcentrale. In het kader hiervan onttrekt zij grondwater voor de productie van betonmortel.
2.2 Voor de onttrekking van het grondwater maakt belanghebbende gebruik van een centrifugaalpomp van het merk Stork/Johnson, type FRE-s40-170, met een theoretische maximale capaciteit van 17,1 m3 per uur (hierna: de pomp). In het bedrijf van belanghebbende is de pomp geïntegreerd in de installatie waarin betonmortel wordt gemaakt. De pomp bevindt zich onderaan de installatie ter hoogte van het maaiveld.(1) Nadat het grondwater aan de oppervlakte is gebracht, wordt het opgepompt tot een hoogte van 16 à 20 meter boven het maaiveld. Op die hoogte wordt het in de betonmortelmenger geleid. Gemeten op het punt waar het water in de betonmortelmenger wordt geleid, kan er met de pomp maximaal 8,5 m3 water per uur worden onttrokken. Ook gemeten op maaiveldniveau kan met vorenbedoelde toepassing van de pomp niet meer dan 8,5 m3 water per uur worden onttrokken.
2.3 Belanghebbende heeft nimmer aangifte gedaan voor de grondwaterbelasting. Zij heeft evenmin een register bijgehouden van onttrokken hoeveelheden grondwater.
2.4 In 2005 heeft de Belastingdienst een onderzoek ingesteld naar de belastingplicht van belanghebbende voor de Wbm, meer in het bijzonder de grondwaterbelasting, over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2004. Uit het tot de gedingstukken behorende rapport dat van dit onderzoek is opgesteld blijkt dat de controlerend ambtenaar zich op het standpunt heeft gesteld dat belanghebbende gedurende het onderzochte tijdvak wel degelijk grondwaterbelasting verschuldigd was. Omdat geen administratie van de grondwateronttrekkingen voorhanden was, is de hoeveelheid grondwater die gedurende de onderzochte periode onttrokken is, geschat op 29.000 m3. Deze geschatte hoeveelheid is in het rapport als volgt over de onderzochte jaren verdeeld:
Jaar Grondwatergebruik in m3
2000 5.065
2001 5.065
2002 5.065
2003 5.065
2004 8.740(2)
2.5. Naar aanleiding van voormeld onderzoek heeft de Inspecteur(3) op 27 september 2005 over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag in de grondwaterbelasting opgelegd tot een bedrag van € 4.724. Bij afzonderlijke beschikking heeft de Inspecteur een verzuimboete van € 472 aan belanghebbende opgelegd. Het door belanghebbende tegen deze naheffingsaanslag en deze boetebeschikking ingediende bezwaar, vervat in één geschrift, heeft de Inspecteur afgewezen.
3. Geding voor de Rechtbank en het Hof
3.1. Belanghebbende is in beroep gekomen bij Rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank).
3.2. Voor de Rechtbank was in geschil of de onttrekkingen van grondwater door belanghebbende zijn vrijgesteld op grond van artikel 8, aanhef en onderdeel a, van de Wbm. De Rechtbank beantwoordde deze vraag bevestigend. Bij uitspraak van 25 februari 2009, nr. AWB 08/1537, LJN BI0237, heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag en de boetebeschikking herroepen, en bepaald dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij Hof 's-Gravenhage (hierna: het Hof).
3.3. Ook het Hof oordeelde dat de onttrekkingen van grondwater door belanghebbende op grond van artikel 8, aanhef en onderdeel a, van de Wbm, zijn vrijgesteld. Het overwoog daartoe als volgt:
"6.2. Ingevolge artikel 4 Wbm Pro wordt de grondwaterbelasting geheven ter zake van het onttrekken van grondwater. Daarbij wordt op de voet van artikel 6, lid 1, Wbm de belasting berekend over de hoeveelheid onttrokken grondwater, gemeten in kubieke meters.
6.3. Ingevolge artikel 8, eerste lid, Wbm is vrijgesteld een onttrekking door middel van een inrichting met een pompcapaciteit die niet meer bedraagt dan 10 m3 per uur, waarbij de pompcapaciteit ingevolge artikel 3, eerste lid, onderdeel f, Wbm het maximum wateropbrengend vermogen van een inrichting in kubieke meters per uur bedraagt. In het licht van de grondslag en de maatstaf van heffing als beschreven onder 6.2 dient het maximum wateropbrengend vermogen als hiervoor bedoeld te worden opgevat als het met de gebruikte inrichting feitelijk te behalen maximum wateropbrengend vermogen.
6.4. Vaststaat dat de pomp die belanghebbende gebruikt voor het onttrekken van het grondwater, in het bedrijf van belanghebbende, functioneel en fysiek een onverbrekelijk geheel vormt met de betonmortelmenger en de daartussen bestaande verbindende leidingen, en om die reden als één inrichting in de zin van de Wbm is aan te merken. Aangezien niet in geschil is dat met de voornoemde inrichting feitelijk niet meer dan 8,5 m3 grondwater per uur aan de bodem kan worden onttrokken moet worden geoordeeld dat de maximale pompcapaciteit van de inrichting als bedoeld in voornoemde artikelen in het onderhavige geval minder dan 10 m3 per uur bedraagt. Gelet op vorenstaande is sprake van een inrichting als bedoeld in voornoemd artikel 8, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wbm, zodat de onttrekkingen van grondwater door belanghebbende op grond van dat artikel zijn vrijgesteld.
6.5. De omstandigheid dat met de pomp, in een anders ingerichte inrichting dan de onderhavige, wellicht meer dan 8,5 m3 grondwater per uur aan de bodem kan worden onttrokken, brengt in het vorenoverwogene geen verandering. Gelet op het in 6.3 en 6.4 overwogene vermag het Hof niet in te zien dat de omstandigheid dat de pomp die belanghebbende gebruikt een theoretisch hogere pompcapaciteit heeft, welke capaciteit zou kunnen worden benut indien de pomp op een andere locatie, wijze en in een andere constructie zou worden gebruikt, dienaangaande tot een andere conclusie behoort te leiden."
3.4. Bij uitspraak van 19 januari 2010, nr. BK-09/00183, LJN BL7350, heeft het Hof het hoger beroep ongegrond verklaard.
4. Het geding in cassatie
4.1. De Minister van Financiën (verder: de Minister) heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Als middel van cassatie draagt hij voor schending van het recht, met name artikel 8, aanhef en onderdeel a, van de Wbm juncto artikel 3, lid 1, onderdelen c en f, en lid 2, Wbm, alsmede artikel 1 van Pro de Grondwaterwet en/of artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat de pomp die belanghebbende gebruikt voor het onttrekken van grondwater, in het bedrijf van belanghebbende functioneel en fysiek een onverbrekelijk geheel vormt met de betonmortelmenger en de daartussen bestaande verbindende leidingen, en om die reden als één inrichting in de zin van de Wbm is aan te merken.
4.2. Uit de door de Minister gegeven toelichting op het middel begrijp ik dat hij bestrijdt dat de gehele constellatie van pomp en leidingen e.d. waarmee het water op 16 à 20 m boven het maaiveld de betonmortelmenger in wordt geleid, een inrichting is die is bestemd voor het onttrekken van grondwater. In de visie van de Minister is hetgeen geschiedt nadat het water het grondoppervlak heeft bereikt geen onttrekking van grondwater meer (maar het aanwenden daarvan), en heeft het begrip 'inrichting' uit de Wbm geen betrekking op het deel van een installatie ná de pomp. Wat betreft de uitlegging van de pompcapaciteit van de inrichting stelt de Minister zich op het standpunt dat deze in casu op 17,1 m³ moet worden gesteld. Dat het Hof heeft vastgesteld dat de pompcapaciteit gemeten op maaiveldniveau 8,5 m³ per uur bedraagt, wordt volgens de Minister veroorzaakt door hetgeen na de pomp aan de installatie is gekoppeld.
4.3. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
5. Vrijstelling grondwaterbelasting voor 'kleine onttrekkers'
5.1. Ingevolge artikel 4 van Pro de Wbm wordt onder de naam grondwaterbelasting een belasting geheven ter zake van het onttrekken van grondwater. De belasting wordt berekend over de onttrokken hoeveelheid grondwater, gemeten in kubieke meters (artikel 6, lid 1, van de Wbm).
5.2. Niet alle onttrekkingen van grondwater worden in de heffing betrokken. Zo is op grond van artikel 8, aanhef en onderdeel a, van de Wbm vrijgesteld:
"onttrekking door middel van een inrichting met een pompcapaciteit die niet meer bedraagt dan 10 kubieke meters per uur;"
5.3. Uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat deze vrijstelling is ingevoerd met het oogmerk om 'kleine onttrekkers' uit oogpunt van uitvoering buiten de heffing van grondwaterbelasting te houden. Ik citeer uit de memorie van toelichting op (het voorstel voor toen nog) de Wet op de verbruiksbelastingen op milieugrondslag, Kamerstukken II 1992/93, 22 849, nr. 3, blz. 22:
"Uit uitvoeringsoogpunt is het geboden te streven naar een niet te grote kring van belastingplichtigen. Onttrekkingen van grondwater, waarbij de onttrekking kwantitatief van gering belang is, worden daarom buiten de belasting gelaten. Gekozen is voor een algemeen geldende drempel voor inrichtingen met een pompcapaciteit van niet meer dan 10 kubieke meters per uur. Dit omdat dit de meest voorkomende ondergrens is in de provinciale grondwaterverordeningen. Voor de toepassing van deze vrijstelling is het onverschillig of het bij voorbeeld om drinkwatervoorzieningen van particulieren gaat dan wel om onttrekkingen voor bedrijfsdoeleinden."
5.4. De vrijstelling voor 'kleine onttrekkers' is echter niet alleen gestoeld op overwegingen van uitvoeringsbeleid, maar sluit ook aan bij uitgangspunten van grondwaterbeheerbeleid op basis van de Grondwaterwet. Dat blijkt uit de nota naar aanleiding van het eindverslag met betrekking tot de vrijstelling van artikel 8, aanhef en onderdeel a, Wbm:(4)
"Volledigheidshalve merken wij hierbij op dat, zoals wij ook in het nader rapport hebben opgemerkt, de keuze om deze kleine onttrekkers buiten de heffing te laten zeker niet alleen steunt op overwegingen in het belang van de uitvoering. Wij hebben aangesloten bij een van de uitgangspunten van het beleid ten aanzien van het grondwaterbeheer op basis van de Grondwaterwet. Uitgangspunt daarbij is dat geen vergunning nodig is voor kleine onttrekkingen waarvan de omvang noch afzonderlijk noch gezamenlijk relevant is."
5.5. In casu is het de vraag of belanghebbende een 'kleine onttrekker' in bovenbedoelde zin is. Gezien de tekst van artikel 8, aanhef en onderdeel a, van de Wbm dient daartoe te worden vastgesteld of belanghebbende grondwater onttrekt door middel van een inrichting met een pompcapaciteit die niet meer bedraagt dan 10 m3 per uur. De in dit kader te beantwoorden vragen betreffen de uitlegging van het begrip 'inrichting' en 'pompcapaciteit'. Dit brengt mij tot bespreking van deze begrippen.
6. Begrip 'inrichting'
6.1. Artikel 3, lid 1, aanhef en onderdeel c, van de Wbm definieert het begrip 'inrichting' in de zin van deze wet als volgt:
"een inrichting als bedoeld in de Grondwaterwet, bestemd tot het onttrekken van grondwater;"
6.2. Die omschrijving brengt ons niet heel veel verder, behalve dan dat wij voor de invulling van het begrip te rade moeten gaan bij het gelijkluidende begrip in de Grondwaterwet.(5) Die wet omschrijft het begrip 'inrichting' in artikel 1 als Pro volgt:
"1. Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt verstaan onder:
(...)
'een inrichting': een inrichting of werk, bestemd tot het onttrekken van grondwater;
(...)
2. Inrichtingen tot het onttrekken van grondwater die een samenhangend geheel vormen, worden als één inrichting aangemerkt.
(...)"
6.3. Het begrip 'inrichting' is in de Grondwaterwet noch in de parlementaire geschiedenis daarvan(6) nader toegelicht, zodat we moeten constateren dat ook de Grondwaterwet geen houvast biedt omtrent de invulling van het begrip 'inrichting'.
6.4. In de jurisprudentie kunnen echter wel enige aanwijzingen worden gevonden. In mijn conclusie van 20 mei 2008 voor het arrest van de Hoge Raad van 16 januari 2009 nr. 43512, LJN BD3569, BNB 2009/317 m.nt. De Bruin, gaf ik reeds aan dat ik uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 10 december 1996, RO3.91.1881, AB 1997/78 m.nt. Van Hall afleidde dat de Afdeling uitgaat van een ruime uitlegging van het begrip inrichting. In het kader van een provinciale grondwaterheffing kwam ik tot de volgende omschrijving van een inrichting (punt 6.5.10):
"het geheel van voorzieningen gericht op het onttrekken van grondwater. Die voorzieningen omvatten dan de pompen, inclusief slangen e.d., en de bouwput (kuil) van waaruit het grondwater wordt onttrokken. (...)"
6.5. De Hoge Raad kon in voormeld arrest van 16 januari 2009 beslissen zonder zelf een definitie van een 'inrichting' te hoeven geven. Dat neemt niet weg dat aan het arrest wel kan worden ontleend dat de Hoge Raad de door Hof Arnhem gegeven invulling sanctioneert. Ik citeer uit punt 3.7 van voormeld arrest (cursivering MvH):
"Het Hof heeft geoordeeld dat onvoldoende is gesteld of gebleken dat de gevolgtrekking zou wettigen dat belanghebbende in de zin van titel 5 van Boek 3 BW de houdster was van de pompen en verdere benodigdheden die tezamen de inrichting vormen waarmee de bronbemaling is verricht. Dit oordeel (...) geeft (...) geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. (...)"
6.6. Ook uit andere arresten kan worden afgeleid dat de Hoge Raad van oordeel is dat een 'installatie' meer is (of althans kan zijn) dan alleen de pomp(en). Zo werden in het arrest van de Hoge Raad van 26 maart 2010, nr. 44084, LJN BG5390, BNB 2010/216 m.nt. Snoijink 'pompstations' als inrichting aangemerkt, evenals in het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 38305, LJN AO3151, BNB 2005/201 m.nt. Snoijink. Het door de Hoge Raad gehanteerde begrip 'pompstations' doet vermoeden dat het begrip 'inrichting' ruim moet worden uitgelegd en dat begrip dit niet beperkt is tot de pompen en ook functionele verbindingen bevat.
6.7. In twee andere arresten bestempelde de Hoge Raad een aantal pompen (in beide gevallen drie stuks) als 'inrichting'. Ik verwijs naar het arrest van 27 november 2009, nr. 08/02351, LJN BK4521, BNB 2010/42, waarin drie aan elkaar gekoppelde deep-well pompen als inrichting werden aangemerkt, en naar dat van 11 juni 2010, nr. 09/01657, LJN BM7249, BNB 2010/283. In dit laatste arrest ging het om de vraag wie de houder was van een inrichting, bestaande uit drie pompen, die door de Hoge Raad tezamen werden aangeduid als 'pompinstallatie'. Ik citeer punt 4.1.3 en 4.4.1 (met cursivering van mijn hand):
"4.1.3. Bij de bronbemaling (...) zijn drie pompen (hierna ook wel genoemd: de pompinstallatie) gebruikt met een gezamenlijke capaciteit van meer dan 10 m³ per uur. (...)
4.4.1. Voor de behandeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Als houder van de inrichting waarmee grondwater wordt onttrokken is aan te merken degene die ten tijde van het onttrekken van grondwater de feitelijke macht uitoefent over die inrichting (vergelijk de hiervoor in 3 en 4.2.2 vermelde arresten van de Hoge Raad). Of sprake is van het houden van een inrichting - derhalve van het uitoefenen van feitelijke macht over de pompinstallatie - moet worden beoordeeld naar verkeersopvatting (vgl. artikel 3:108 BW Pro)."
Uit welke onderdelen de 'pompinstallatie' uit dit arrest bestond, of de pompen gekoppeld waren en of de daarbij gebruikte leidingen ook deel van de 'installatie' uitmaakten, kan niet uit het arrest worden afgeleid. Ook uit de aan het arrest voorafgaande hofuitspraak kan dat niet worden afgeleid. Hof Arnhem (uitspraak van 7 april 2009, nr. 07/00544, LJN BI1452) meldt slechts dat bij de bronbemaling drie pompen zijn gebruikt met een gezamenlijke capaciteit van meer dan 10 m³ per uur.
6.8. In dit verband wijs ik nog op de uitspraak van Hof 's-Hertogenbosch van 1 juni 2004, nr. 02/04874, LJN AQ9853, V-N 2004/62.1.10(7). Daaruit kan worden afgeleid dat ook de omstandigheid dat verschillende installaties onderling technische of functionele verbindingen hebben, bepalend kan zijn bij de beoordeling of van één of van meer inrichtingen sprake is. In voormelde uitspraak oordeelde Hof 's-Hertogenbosch dat bemalingen voor kunstwerken niet als één inrichting in de zin van de Grondwaterbelasting konden worden aangemerkt omdat de bouwputten met betrekking tot de gemaling op generlei wijze met elkaar in verbinding hebben gestaan, waardoor de installaties of werken geen onderling technische of functionele verbindingen hebben. Bij deze beoordeling greep Hof 's-Hertogenbosch terug op het gestelde in artikel 2 van Pro het Inrichtingenbesluit artikel 19, eerste lid, Wet inzake de luchtverontreiniging:
"4.2.1. Met betrekking tot de vraag of ter zake van de bouwputten voor de kunstwerken 2, 4 en 3 sprake is van één inrichting in de zin van de grondwaterbelasting overweegt het Hof het volgende.
Blijkens artikel 3, eerste lid, onderdeel c van de Wbm is voor de definitie van het begrip "inrichting" artikel 1, van de Grondwaterwet bepalend. (...)
De strekking van die bepaling is noch in de memorie van toelichting (...), noch in de memorie van antwoord (...) toegelicht. Ook de herkomst van de bepaling is uit de genoemde kenbronnen niet af te leiden. Het Hof neemt aan dat deze bepaling is op te vatten en in aanmerking is te nemen in overeenstemming met het gestelde in artikel 2 van Pro het Inrichtingenbesluit artikel 19, eerste lid, Wet inzake de luchtverontreiniging (Besluit van 23 mei 1972, S. 294), welke bepaling luidt als volgt:
"Voor de toepassing van dit besluit worden de tot dezelfde onderneming of instelling behorende installaties die onderling technische of functionele verbindingen hebben en in elkaars onmiddellijke nabijheid gelegen zijn, als één inrichting beschouwd."
(...)"
6.9. Ook bij andere gerechtshoven en bij de Afdeling is diverse malen de vraag aan de orde geweest of inrichtingen een zodanig samenhangend geheel vormden dat zij als één inrichting (vgl. artikel 1, lid 2, van de Grondwaterwet, aangehaald in punt 6.2) konden worden aangemerkt, dan wel dat sprake was van verschillende inrichtingen. Ik verwijs naar de uitspraken van Hof Arnhem van 23 mei 2003, nr. 01/00996, LJN AH8776, V-N 2003/38.28, van 4 februari 2002, nr. 99/3347, LJN AV5589, V-N 2002/32.32 en van 4 februari 2002, nr. 01/1308, LJN AD9835, V-N 2002/17.3.23, naar de uitspraak van Hof 's-Gravenhage van 18 juni 2001, nr. 99/2217, LJN AV6110, V-N 2001/56.36, en naar de uitspraak van de Afdeling van 14 april 2004, nr. 200305857, LJN AO7507, AB 2004/193 m.nt. Van Hall. De hier bedoelde uitspraken concentreren zich alle met name op de afstand tussen inrichtingen en niet zozeer op de invulling van het begrip inrichting. Uit al deze uitspraken kan overigens worden afgeleid dat die afstand bepalend kan zijn voor de beantwoording van de vraag of sprake is van één of van verschillende inrichtingen. In de onderhavige zaak speelt het aspect 'afstand' niet; ik zie dan ook af van een verdere bespreking van voormelde rechtspraak.
6.10. In (punt 5.3 van) zijn uitspraak van 15 februari 2005, nr. 02/04340, niet gepubliceerd(8) overwoog Hof Arnhem dat het begrip 'inrichting' weliswaar ruim moet worden uitgelegd, maar dat:
"Ook in die ruime uitlegging (...) bij de bepaling van de pompcapaciteit van de 'inrichting' in de zo-even bedoelde zin geen betekenis toe [komt] aan capaciteitsbegrenzingen in de installatie(s) waarlangs het water verder wordt geleid om te worden gebruikt overeenkomstig het doel waartoe het is gewonnen. De Inspecteur rekent dan ook het stelsel van leidingen voor de koeling in het bedrijf van belanghebbende terecht niet tot de 'inrichting' die is bestemd tot het onttrekken van grondwater. Ook het onder 3.6 genoemde buizenstelsel met sproeiers behoort daar niet toe. Bij berekening van de pompcapaciteit wordt, anders dan belanghebbende kennelijk voorstaat geen rekening gehouden met het arbeidsvermogen dat feitelijk niet voor het onttrekken van grondwater wordt aangewend maar voor het leveren van de waterdruk die nodig is voor de koelmachines en het voormelde buizenstelsel."
Het komt mij voor dat Hof Arnhem hier een feitelijk oordeel velt en in wezen zegt dat de in die zaak aanwezige leidingen voor de koeling en besproeiing (de belanghebbende in die zaak exploiteerde een snijbloemenkwekerij) geen deel uitmaakten van de inrichting tot het onttrekken van grondwater. Met andere woorden: een installatie behoeft nog niet per se in zijn geheel in inrichting tot het onttrekken van grondwater te zijn.
6.11. Tot slot vestig ik in het kader van de invulling van het begrip 'inrichting' de aandacht op de Leidraad Milieubelastingen 2004.(9) In § 4.2.3 daarvan is met betrekking tot het begrip 'inrichting' onder meer het volgende opgenomen (met mijn cursivering):
"Er is bewust voor gekozen om voor de GWB [MvH: 'grondwaterbelasting'] de definitie van "inrichting" niet over te schrijven maar ernaar te verwijzen. Daarmee worden twee gevolgen beoogd. Enerzijds zijn de inrichtingsbegrippen hierdoor toch inhoudelijk aan elkaar gelijk en omvat het voor de GWB geldende begrip mede het in de grondwaterwet vermeld begrip "werk". Anderzijds wordt verwarring voorkomen met het begrip "inrichting" in art. 1.1. en Hoofdstuk 8 van de wet milieubeheer.
Het begrip inrichting zelf duidt op een voorziening waarbij met behulp van (mechanische) werktuigen, zoals pompen, grondwater wordt onttrokken. De toevoeging van het begrip werk aan de definitie betekent dat het begrip inrichting zowel voor de toepassing van de GWB als voor die van de grondwaterwet ruim moet worden gezien. Het omvat een geheel van voorzieningen gericht op het onttrekken van grondwater, met inbegrip van een stelsel zonder pomp. Dit betekent dat indien een kuil wordt gegraven met het doel grondwater te winnen, deze kuil als inrichting moet worden aangemerkt."
6.12. Het Hof heeft in punt 6.4. van zijn uitspraak (geciteerd in punt 3.3 van deze conclusie) vastgesteld dat de pomp die belanghebbende gebruikt voor het onttrekken van grondwater functioneel en fysiek een onverbrekelijk geheel vormt met de betonmortelmenger en de daartussen verbindende leidingen en dat het geheel - althans zo lees ik de uitspraak - om die reden als één inrichting in de zin van de Wbm is aan te merken. Daarin ligt besloten het oordeel dat de aldus geduide inrichting er één is, bestemd tot het onttrekken van grondwater (vgl. artikel 1, lid 1 van de Grondwaterwet, waarnaar artikel 3, lid 1, onderdeel c, van de Wbm verwijst). Gezien de vorenaangehaalde wetsgeschiedenis en (feiten)rechtspraak is het Hof mijns inziens hierbij niet uitgegaan van een onjuist rechtsoordeel, het is voorts voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. De vaststelling van het Hof dat de pomp functioneel en fysiek een onverbrekelijk geheel vormt met de betonmortelmenger en de daartussen verbindende leidingen is verweven met waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet getoetst kunnen worden.
6.13. Gelet op het vorenstaande concludeer ik dat het oordeel van het Hof dat het samenstel van de pomp, de betonmortelmenger en de daartussen verbindende leidingen als één inrichting moet worden beschouwd in cassatie niet met succes kan worden bestreden.
6.14. Vervolgens is de vraag wat de pompcapaciteit van deze inrichting is.
7. Begrip 'pompcapaciteit'
7.1. Onder 'pompcapaciteit' moet blijkens in artikel 3, lid 1, aanhef en onderdeel f, van de Wbm het volgende worden verstaan:
"f. pompcapaciteit: het maximum wateropbrengend vermogen van een inrichting in kubieke meters per uur;"
7.2. Artikel 3, lid 4, van de Wbm bepaalt dat de minister bij ministeriële regeling regels kan stellen omtrent de wijze waarop de pompcapaciteit van een inrichting wordt bepaald. De minister heeft echter van deze delegatiebevoegdheid geen gebruik gemaakt. Daarom is deze bepaling met ingang van 1 januari 2008 komen te vervallen.(10)
7.3. Uit de memorie van toelichting bij het voorstel voor wat toen nog heette de Wet op de verbruiksbelastingen op milieugrondslag, kan worden afgeleid dat voor de in artikel 3, lid 1, aanhef en onderdeel f, van de Wbm gegeven definitie aansluiting is gezocht bij provinciale grondwaterverordeningen:(11)
"De onder f opgenomen definitie van pompcapaciteit komt overeen met de veelvuldig in provinciale grondwaterverordeningen gehanteerde omschrijving van het begrip."
7.4. Evenals ten aanzien van het begrip 'inrichting' biedt de wetsgeschiedenis geen duidelijkheid omtrent de invulling van het begrip 'pompcapaciteit'. Er wordt verwezen naar de definitie zoals opgenomen in de provinciale grondwaterverordeningen.
7.5. Aangezien de wetsgeschiedenis refereert aan de provinciale grondwaterverordeningen, ben ik te rade gegaan bij de (vlak) vóór de invoering van de Wbm geldende provinciale grondwaterbepalingen om na te gaan of deze verordeningen wellicht meer duidelijkheid bieden omtrent de uitlegging van het begrip 'pompcapaciteit'. Dit onderzoek heeft geleid tot het volgende resultaat.
7.5.1. Uit de provinciale grondwaterverordeningen, zoals deze golden voordat de Wbm werd ingevoerd (periode 1990-1992)(12), moet worden opgemaakt dat zeven van de twaalf provinciale grondwaterverordeningen dezelfde definitie van 'pompcapaciteit' hanteren als artikel 3, lid 1, aanhef en onderdeel f van de Wbm.(13)
7.5.2. De grondwaterverordeningen van Groningen en Noord-Brabant bevatten geen definitie van het begrip 'pompcapaciteit', (naar ik aanneem) omdat voor de vrijstelling van registratie en/of vergunning niet bij de pompcapaciteit werd aangesloten maar bij de hoeveelheid onttrokken grondwater in m3 per jaar.
7.5.3. De grondwaterverordeningen van Zuid-Holland, Utrecht en Limburg hanteren een afwijkende definitie van 'pompcapaciteit'.
7.5.3.1. In de provinciale grondwaterverordening van Zuid-Holland(14) wordt als definitie van 'pompcapaciteit' gegeven:
"het maximaal wateropbrengend vermogen van een pomp in m3 per uur."
Uit deze definitie moet worden afgeleid dat in Zuid-Holland de capaciteit van de pomp en niet die van de inrichting bepalend is voor een eventuele registratie en/of vergunningplicht.
7.5.3.2. De grondwaterverordening van Utrecht(15) definieert 'pompcapaciteit' als volgt:
"De maximaal mogelijke waterlevering door een inrichting in m3 per uur."
In tegenstelling tot de grondwaterverordening Zuid-Holland is in Utrecht kennelijk niet de capaciteit van de pomp bepalend, maar de capaciteit van de inrichting. Anders dan in de Wbm en in de in 7.5.1 bedoelde verordeningen wordt in de Utrechtse verordening echter over 'waterlevering' gesproken in plaats van over 'wateropbrengend vermogen'.
7.5.3.3. Terwijl de grondwaterverordening van Limburg van 1989(16) nog het begrip 'pompcapaciteit' kende met een definitie overeenkomstig artikel 3, lid 1, aanhef en onderdeel f van de Wbm, wordt in de grondwaterverordening van 1992(17) de term 'capaciteit' gehanteerd. Dit begrip is gedefinieerd als:
"het maximaal wateropbrengende vermogen van een inrichting in m3 per uur bij vrije uitstroom;"
Ook de provinciale grondwaterverordening van Limburg sluit aan bij de capaciteit van de inrichting en niet bij de pomp als zodanig.
7.5.4. In geen van de verordeningen is aangegeven of bij de pompcapaciteit de theoretische capaciteit of de feitelijk mogelijke (maximale) onttrekking moet worden gehanteerd.
7.5.5. De provinciale grondwaterverordeningen bevatten veelal een ontheffing (de verordeningen spreken overigens over 'uitzondering') voor de op de Grondwaterwet gebaseerde registratie en/of vergunningsplicht voor 'kleine onttrekkers', waarbij in een aantal verordeningen(18) werd aangesloten bij een pompcapaciteit van 10 m3 per uur, al dan niet gecombineerd met de voorwaarde van een maximum te ontrekken hoeveelheid grondwater in m3. In de artikelsgewijze toelichting op de concept grondwaterverordening van de Provinciale Staten van Noord-Holland(19) is aangegeven dat het voordeel van het hanteren van de pompcapaciteit als grens voor de registratieplicht (en niet de duur van de onttrekking), is, dat niet pas achteraf bepaald kan worden of een inrichting al dan niet registratieplichtig is. Hieruit kan worden afgeleid dat de provincie Noord-Holland bij het vaststellen van de pompcapaciteit feitelijk uitgaat van een theoretisch maximum van de onttrekking en niet op de waarneming wat feitelijk wordt onttrokken.
7.5.6. Uit de provinciale grondwaterverordeningen leid ik af dat alle provincies, met uitzondering van Groningen en Noord-Brabant (zie 7.5.2) het begrip '(pomp)capaciteit' hanteren en definiëren in verband met een eventuele vergunning en/of registratieplicht. Met uitzondering van de provincie Zuid-Holland - die uitgaat van de capaciteit van de pomp - sluiten alle overige provincies bij het bepalen van de capaciteit aan bij het maximaal wateropbrengend vermogen van de inrichting. Geen van de provinciale grondwaterverordeningen bevat echter een specifieke bepaling op welke wijze de pompcapaciteit van de inrichting moet worden vastgesteld c.q. of 'maximaal' in de definitie bedoeld is als een theoretisch maximum of als een feitelijk maximum.
7.6. De wetsgeschiedenis van de Wbm noch de provinciale grondwaterverordeningen bieden uitsluitsel op welke wijze de pompcapaciteit van een inrichting moet worden bepaald, te weten of deze betrekking heeft op de maximale pompcapaciteit van de gebruikte pomp(en) van de inrichting of op de feitelijk maximale pompcapaciteit van de inrichting als zodanig.
7.7. In de Leidraad Milieubelastingen 2004 wordt in paragraaf 4.2.6 de volgende toelichting op het begrip 'pompcapaciteit' gegeven:(20)
"In de grondwaterwet komt de term pompcapaciteit niet voor. Provinciale verordeningen die op basis van deze wet zijn vastgesteld, bevatten meestal wel een definitie. De in de GWB opgenomen omschrijving komt overeen met de veelvuldig in provinciale grondwaterverordeningen gehanteerde omschrijving van het begrip.
Het maximum wateropbrengend vermogen van een inrichting wordt in de praktijk doorgaans bepaald door de maximale, nominale capaciteit van de pomp in combinatie met de opvoerhoogte (QH-kromme) - deze grootheid wordt ook wel de effectieve capaciteit genoemd - waarbij de installaties ná de pomp niet van belang zijn voor bepaling van de pompcapaciteit."
7.8. Omtrent de invulling van het begrip 'pompcapaciteit van de inrichting' is wel enige rechtspraak voorhanden. Met name Hof Arnhem heeft zich daarover uitgelaten. Ook deze rechtspraak is mijns inziens echter niet concludent voor de beantwoording van de hier voorliggende vraag.
7.9. In zijn uitspraken van 4 februari 2002, nr. 01/1308, LJN AD9835, V-N 2002/17.3.23 (punt 6.2.) en 23 mei 2003, nr. 01/00996, LJN AH8776 (punt 5.1.1) overwoog Hof Arnhem dat:
"De pompcapaciteit is de grootheid waarin wordt uitgedrukt hoeveel water in de aangegeven tijdseenheid - in deze m3 /uur - door de inrichting kan worden onttrokken."
7.10. In beide uitspraken ging het om inrichtingen met verschillende pompen. In beide uitspraken had de inspecteur als definitie van pompcapaciteit 'het aantal kubieke meters per uur dat die inrichting maximaal kan oppompen bij een bepaalde diepte' gehanteerd en de pompcapaciteit van de inrichting berekend op de som van de capaciteit van de in de respectievelijke inrichtingen aanwezige pompen. In beide zaken oordeelde Hof Arnhem dat de inspecteur terecht de pompcapaciteit van de beide pompen had opgeteld, omdat er sprake was van één inrichting. De omstandigheid dat - in beide zaken - de pompen de facto nooit tegelijk werkten achtte het Hof irrelevant ('mist betekenis'). Het is verleidelijk om uit deze uitspraken af te leiden dat Hof Arnhem van een theoretische benadering van het begrip 'pompcapaciteit' uitgaat. Toch dient die verleiding mijns inziens te worden weerstaan. In de hier genoemde uitspraken was er niet de complicatie - althans dat blijkt uit die uitspraken niet - dat de inrichting als geheel minder water kon oppompen dan de optelsom van de capaciteit van de afzonderlijke pompen. Dat de facto minder werd opgepompt dan het maximaal (feitelijk) mogelijke omdat de pompen niet tegelijk werden aangezet (doch wel - zonder 'ongelukken' - tegelijk hadden kunnen worden aangezet) is een andere kwestie.(21)
7.11. In dit kader vermeld ik (nogmaals, zie ook punt 6.10) de uitspraak van Hof Arnhem van 15 februari 2005, nr. 02/04340, waarin dit Hof overwoog dat bij de berekening van de pompcapaciteit geen rekening wordt gehouden met het arbeidsvermogen dat feitelijk niet voor het onttrekken van grondwater wordt aangewend maar nodig is voor het gebruik van het opgepompte water (in die zaak het leveren van de waterdruk die nodig is voor de koelmachines en het buizenstelsel van de besproeiing; zie de in punt 6.10 geciteerde overweging 5.3 van die uitspraak). Als aangegeven in punt 6.10 meen ik dat Hof Arnhem hier in wezen de koeling en de besproeiingsinstallatie niet als deel van de inrichting (tot het onttrekken van grondwater) heeft aangemerkt. In dat geval ligt inderdaad voor de hand dat de pompcapaciteit die nodig is voor andere zaken dan het onttrekken van grondwater, niet wordt meegeteld bij de vaststelling van de pompcapaciteit van de inrichting.
7.12. In casu doet zich de in voormelde uitspraak van Hof Arnhem aan de orde zijnde situatie niet voor, nu het Hof heeft geoordeeld (vgl. punt 6.12 van deze conclusie) dat de in geding zijnde inrichting tot het onttrekken van grondwater bestaat uit de pomp, plus leidingen en betonmortelmenger. De pompcapaciteit van dit geheel is in casu bepalend voor de beantwoording van de vraag of de vrijstelling van artikel 8, aanhef en onderdeel a, van de Wbm van toepassing is.
7.13. Zoals in onderdeel 6 uiteengezet, dient het begrip 'inrichting' ruim te worden uitgelegd en is dit begrip niet beperkt tot alleen de pomp, wanneer er sprake is van een samenhangend geheel van pomp, installatie en leidingen. Aangezien de pompcapaciteit van de inrichting maatgevend is voor de vrijstelling van artikel 8, aanhef en onderdeel a, van de Wbm, zie ik geen aanleiding om bij het vaststellen van de pompcapaciteit niet van de pompcapaciteit van de gehele inrichting uit te gaan. Het lijkt mij dat bij de bepaling van de pompcapaciteit van de inrichting de eigenschappen van die inrichting als zodanig in aanmerking moeten worden genomen en niet uitsluitend dat onderdeel dat grondwater onttrekt, de pomp.
7.14. Ook vanuit een teleologisch oogpunt zie ik geen aanleiding om aan te nemen dat van een maximale theoretische pompcapaciteit van de pomp(en) moet worden uitgegaan die in de desbetreffende inrichting feitelijk nooit bereikt kan worden vanwege de specifieke (eigen)aardigheden daarvan. De heffingsgrondslag van de grondwaterbelasting is gebaseerd op wat daadwerkelijk aan grondwater wordt onttrokken (zie punt 5.1). De vrijstelling is voorts gebaseerd op de maximale pompcapaciteit van de inrichting en niet op de pompcapaciteit van de pomp (die op zichzelf een inrichting kan zijn, maar dat hoeft niet noodzakelijkerwijs het geval te zijn). Uitgangspunt voor de vrijstelling is mijns inziens dan ook wat de inrichting feitelijk maximaal aan grondwater kan onttrekken. Daarbij is bijvoorbeeld niet van belang dat in de praktijk - indien tot één inrichting meer pompen behoren - bijvoorbeeld niet alle pompen tegelijkertijd gebruikt worden en evenmin, indien er bijvoorbeeld verschillende pompstanden mogelijk zijn, dat niet de maximale pompcapaciteit benut wordt. Voor de toepasbaarheid van de vrijstelling is mijns inziens alleen van belang hoeveel de inrichting als zodanig maximaal aan grondwater kan onttrekken.
7.15. Belanghebbende gebruikt een centrifugale pomp die op zichzelf beschouwd maximaal 17,1 m3 grondwater per uur kan onttrekken. De pomp maakt echter deel uit van een totale inrichting die zo is samengesteld dat deze feitelijk maximaal 8,5 m3 grondwater per uur kan onttrekken, gemeten op maaiveldniveau (en op het niveau waar het water de betonmortelmenger in gaat). Zulks is tussen partijen ook niet in geschil.
7.16. Gelet op het vorenstaande concludeer ik dat de pompcapaciteit als bedoeld in artikel 3, lid 1, aanhef en onderdeel f, van de Wbm in de inrichting van belanghebbende 8,5 m3 per uur bedraagt. Dat betekent dat belanghebbende terecht aanspraak maakt op de vrijstelling van artikel 8, aanhef en onderdeel a, van de Wbm.
8. Bespreking van het cassatiemiddel
8.1. Zoals ik in onderdeel 6 betoogde, is het Hof mijns inziens niet uitgegaan van een onjuist rechtsoordeel door de pomp, de leidingen en de betonmortelmenger gezamenlijk als één inrichting aan te merken. Het cassatiemiddel faalt derhalve. Ook het oordeel van het Hof met betrekking tot het begrip 'pompcapaciteit' is juist. Dit brengt met zich dat 's Hofs oordeel dat de inrichting van belanghebbende onder de vrijstelling van artikel 8, aanhef en onderdeel a, van de Wbm valt, juist is. Het middel faalt derhalve.
9. Conclusie
Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van de Minister ongegrond te verklaren.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 Zie het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van Hof-Gravenhage.
2 MvH: De onttrekking voor het jaar 2004 is gebaseerd op belanghebbendes aangifte van lozingen op oppervlaktewater in het kader van de Wet verontreinigingsheffing, waarin deze hoeveelheid vermeld is. De hoeveelheid onttrokken grondwater voor de overige jaren is vervolgens berekend door deze 8.740 m3 van het totaal van 29.000 m3 af te trekken en het restant door 4 te delen.
3 De voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst P.
4 Kamerstukken II 1992/93, 22 849, nr. 9, blz. 10 en 11.
5 In de wetsgeschiedenis van de Wbm (Kamerstukken II 1992/93, 22 849, nr. 3, blz. 19) is overigens ook uitdrukkelijk aangegeven dat de regeling inzake de grondwaterbelasting in de Wbm zoveel mogelijk steunt op de begrippen, definitiebepalingen en uitgangspunten van de Grondwaterwet en de op deze wet(ten) berustende bepalingen. Het begrip 'inrichting' wordt in de parlementaire geschiedenis van de Wbm ook niet nader toegelicht.
6 Kamerstukken II 1975/76, 13 705, nrs. 1-3, (artikelsgewijze toelichting, blz. 33 e.v.), Kamerstukken II 1975/66, 13 705, nr. 6 (memorie van antwoord).
7 Tegen deze uitspraak is cassatie ingesteld. Dit heeft geleid tot het arrest van 17 maart 2006, nr. 41343, LJN AV5027, BNB 2006/222. In cassatie was het oordeel van het Hof dat de bemalingen niet als één inrichting konden worden aangemerkt, niet in geschil.
8 Deze uitspraak is door de Inspecteur in de procedure in eerste aanleg overgelegd.
9 Besluit van 3 augustus 2004, nr. CPP2004/519, dat de Leidraad belastingen op milieugrondslag (besluit van 3 juni 2003, nr. CPP2003/1160M) verving. In laatstgenoemde Leidraad was overigens dezelfde passage opgenomen als de hierna in de hoofdtekst geciteerde passage. De Leidraad belastingen op milieugrondslag uit 2003 verving op zijn beurt het Besluit van 31 december 1996, nr. VB96/3708.
10 Zie artikel I C van de Wet van 8 november 2007 tot wijziging van de Wet belastingen op milieugrondslag, Stb. 2007, 476.
11 Kamerstukken II 1992/93, 22 849, nr. 3, blz. 20.
12 MvH: Noord-Brabant: Provinciaal blad van Noord-Brabant, nr. 29/87; Limburg: Provinciaal Blad van Limburg 1992, No. 15 en Provinciaal Blad van Limburg van 1989, No. 33; Friesland: Provinciaal blad van Friesland, 1984, no. 23, Provinciaal Blad van Friesland 1992, no. 37 en Provinciaal Blad van Friesland 1992, No. 36, Utrecht: Provinciaal Blad van Utrecht, nrs. 11/1984, 12/1984 en 37/1989; Overijssel: Provinciaal blad van provincie Overijssel, nrs. 1984/63 1990/67 en 1990/69; Gelderland: provinciaal blad van Gelderland van 6 maart 1984, nr. 29, Zuid-Holland: Provinciaal blad van Zuid-Holland van 1991, nr. 171, besluit van 5 december 1991, nr. 33059/3, Provinciaal blad van Zuid-Holland van 1991, nrs. 172 tot en met 175; Zeeland: Provinciaal blad van Zeeland, nummer 24 van 1984; Noord-Holland: Voordracht 60 van 20 september 1988 en de daarbij behorende bijlagen; Zeeland: Besluit van 18 maart 1988, no. 30, Drenthe: Provinciaal blad van Drenthe, nummer 27 van 1984 en besluit van 30 november 1990, no. 90.001607, Groningen: Provinciaal blad van Groningen 1986, nr. 41, Provinciaal blad van Groningen, 1989, nr. 20 en Provinciaal blad van Groningen, 1990, nr. 22.
13 MvH: Namelijk, Gelderland, Overijssel, Zeeland, Noord-Holland, Drenthe, Friesland en Flevoland.
14 De integrale tekst zoals besloten door de Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland bij besluit van 5 december 1991, nr. 33059/3.
15 Besluit van de provinciale staten van Utrecht van 31 augustus 1983 tot vaststelling van de Grondwaterverordening voor de provincie Utrecht, Provinciaal Blad van Utrecht nr. 11/1984.
16 Provinciaal Blad van Limburg 1989, No. 33.
17 Provinciaal Blad van Limburg 1992, No. 15.
18 MvH: te weten: Gelderland, Overijssel, Zeeland, Noord-Holland, Drenthe, Friesland en Limburg.
19 Voordracht van de Provinciale Staten van Noord-Holland van 20 september 1988, Voordracht nr. 60. inzake wijziging Grondwaterverordening.
20 MvH: Dezelfde toelichting is overigens ook gegeven in de Leidraad belastingen op milieugrondslag.
21 In dit verband valt ook nog te wijzen op de uitspraak van Hof Arnhem van 23 mei 2007, nr. 06/00185, LJN BA7282. Daarin bevestigde Hof Arnhem een uitspraak van Rechtbank Arnhem waarin was geoordeeld dat de maximale pompcapaciteiten van pompen bij elkaar moesten worden opgeteld. Tegen deze uitspraak is cassatie ingesteld dat heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 9 april 2010, nr. 07/10129, LJN BG5296, BNB 2010/217. In de cassatieprocedure was echter - in tegenstelling tot de procedure in hoger beroep - niet aan de orde of de pompcapaciteit van de inrichting minder dan 10 m3 per uur bedroeg.