Conclusie
Zaaknummer 10/02997
Mr. Huydecoper
Parket, 4 maart 2011
Conclusie inzake:
[De moeder]
verzoekster tot cassatie
tegen
1. De Raad voor de Kinderbescherming, regio Rotterdam-Rijnmond
2. De Willem Schrikker Stichting Jeugdbescherming en Jeugdreclassering
verweerders in cassatie
(Als belanghebbende is in vorige instantie ook aangemerkt [belanghebbende])
Feiten en procesverloop(1)
1. In deze zaak gaat het materieel om een verzoek betreffende het ouderlijk gezag van de verzoekster tot cassatie, [de moeder], over haar minderjarige zoon [de zoon].
In cassatie is het materiële geschil echter in het geheel niet aan de orde. Het gaat in cassatie alleen om een in appel uitgesproken niet-ontvankelijkheid wegens overschrijding van de beroepstermijn.
2. De zaak begint met een verzoek van de eerste verweerster in cassatie, de Raad, strekkend tot ontheffing van het ouderlijk gezag van de beide ouders van [de zoon](2).
De rechtbank heeft op dit verzoek beslist. Bij beschikking van 20 juli 2009 werden de ouders uit het ouderlijk gezag ontheven (met verdere beslissingen, die voor de beoordeling in cassatie niet terzake doen).
3. De beschikking van de rechtbank is niettegenstaande een herhaald verzoek om toezending van de advocaat van [de moeder], pas op 5 oktober 2009 afgegeven. De advocaat van [de moeder] heeft meteen contact met de rechtbank opgenomen(3) en verzocht om de beschikking alsnog van een zodanige datering te voorzien dat de gehele beroepstermijn in acht kon worden genomen. Dit verzoek is door de teamvoorzitter van de familiekamer gehonoreerd: er zou een herstelbeschikking worden gegeven, gedateerd 5 oktober 2009.
4. Voor [de moeder] is op 5 januari 2010 hoger beroep ingesteld. Op 26 januari 2010 is vervolgens door de rechtbank een herstelbeschikking afgegeven, gedateerd 14 december 2009. Daarin is de datering van de aanvankelijke beschikking gekwalificeerd als een kennelijke misslag die zich voor eenvoudig herstel leent, en is de datum van de beschikking gewijzigd in 5 oktober 2009. De rechtbank gaf hier kennelijk toepassing aan art. 31 Rv Pro.
4. Bij beschikking van 14 april 2010 heeft het hof [de moeder] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep. Aan inhoudelijke behandeling van het beroep is het hof daardoor niet toegekomen.
5. Namens [de moeder] is tijdig(4) cassatieberoep ingesteld. Er wordt geen verweer gevoerd.
Bespreking van de cassatiemiddelen
6. Laat ik een paar dingen vooropstellen:
Op zichzelf is denkbaar dat de datering van een rechterlijke beslissing foutief is, en ook dat het om een kennelijke fout gaat (ik ben bijvoorbeeld waarschijnlijk niet de enige die soms in januari een stuk voorziet van het jaartal van het zojuist afgelopen jaar).
Als zich een dergelijk geval voordoet, verzet niets zich ertegen dat de fout met toepassing van de herstelmogelijkheid van art. 31 Rv Pro. wordt hersteld(5).
7. In deze zaak hebben we echter niet met zo'n geval te doen: blijkens rov. 5 van de in cassatie bestreden beschikking zijn alle betrokkenen het erover eens dat de beschikking in de eerste aanleg werkelijk op 20 juli 2009 is gegeven (en pas veel later aan de advocaat van [de moeder] is afgegeven).
Zoals zonder veel toelichting duidelijk is, dat in het in de vorige alinea besproken geval herstel op de voet van art. 31 Rv Pro. wél mogelijk is, zo lijkt mij in dit geval zonder veel toelichting duidelijk, dat herstel op deze voet niet mogelijk is. Er is immers geen sprake van een reken- of schrijffout of andere kennelijke fout in de oorspronkelijke beschikking: die wordt geacht werkelijk op de vermelde datum te zijn gegeven(6). De vraag wanneer een in een beslissing aanwezige fout als dusdanig evident kan worden aangemerkt dat toepassing van art. 31 Rv Pro. in aanmerking komt(7), komt dan niet eens aan de orde: er is helemaal niet van een fout sprake. In de afgegeven herstelbeslissing vermijdt de rechtbank dan ook, van een "fout" te spreken, en wordt het woord "misslag" gebruikt. Vermoedelijk bedoelt de rechtbank dan echter de misslag die erin bestond dat de beschikking aanzienlijk te laat aan (een van de) partijen werd verstrekt; en hoe dan ook: door de vaststelling van het hof moet in cassatie uitgangspunt zijn dat de oorspronkelijke datering van de beschikking niet op een fout berustte (en al daarom niet voor herstel in aanmerking kon komen).
8. Daarom is, denk ik, onmiskenbaar dat de beslissing(en)(8) van de rechtbank die ertoe strekte(n) dat de datering van de aanvankelijk op 20 juli 2009 gegeven beschikking werd "hersteld", onjuist is c.q. zijn. "Herstel" van iets wat in het geheel niet als fout mag worden gekwalificeerd, valt in elk geval buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv Pro. (en voor dergelijk "herstel" valt, behalve de mogelijkheid van het aanwenden van rechtsmiddelen, ook geen andere regeling aan te wijzen).
9. Ofschoon voor deze zaak niet relevant, meen ik er goed aan te doen op te merken dat mij ook overigens, namelijk in die gevallen waarin misschien wél een verkeerde datum van vaststelling in een beslissing is vermeld, aannemelijk lijkt dat toepassing van art. 31 Rv Pro. alleen in aanmerking komt wanneer evidentelijk van een verkeerde datering sprake is (zoals in het door mij genoemde voorbeeld van datering op het vorige kalenderjaar, aan het begin van het nieuwe jaar). Andere fouten in de datering kunnen meestal niet als "kennelijke", voor alle betrokkenen dadelijk duidelijke fouten gelden. Voor zulke gevallen is de weinig geformaliseerde en uiterst eenvoudige rechtsgang van art. 31 Rv Pro. niet aangewezen; en wat mij betreft moet ervoor gewaakt worden dat het "handige" middel van art. 31 Rv Pro. niet ingang gaat vinden voor "herstel" van door de rechter achteraf als minder gelukkig beoordeelde onderdelen van een beslissing, buiten het kader van de onmiskenbare vergissingen (vergissingen waarbij meteen ook duidelijk is hoe het "verkeerde" gegeven wél had moeten luiden).
10. Een tweede punt: de vraag of een rechtsmiddel tijdig is aangewend wordt beschouwd als een vraag die de openbare orde raakt. Die vraag moet de rechter dus in voorkomend geval onderzoeken, ook als de partijen die niet aan de orde stellen; en bij dat onderzoek is de rechter (dus) ook niet gebonden aan wat de partijen hebben aangevoerd(9).
Dat het hof in deze zaak ambtshalve de ontvankelijkheid heeft onderzocht en daarover heeft geoordeeld, is geheel overeenkomstig deze rechtsleer.
11. In de rechtspraak van de Hoge Raad krijgt de noodzaak - die geldt in het belang van de rechtszekerheid en van een goede rechtspleging - van het stipt in acht nemen van de voor rechtsmiddelen geldende termijnen, een sterke klemtoon. Ruimte voor het toestaan van overschrijding van deze termijnen - en dan nog binnen alleszins beperkte grenzen - is er alleen wanneer een partij uitsluitend als gevolg van fouten die geheel op conto van het rechterlijke apparaat kunnen worden geschreven, zo'n termijn niet in acht heeft kunnen nemen(10).
Het belang dat aan de handhaving van deze regels wordt toegekend, geeft nader accent aan het gegeven dat de rechter die ook ambtshalve moet toepassen.
12. Derde opmerking: een leerstuk van geheel andere aard, dat hier ook in aanmerking moet worden genomen, houdt in dat rechterlijke beslissingen gelding hebben en behouden, zolang (en voor zover) zij niet op grond van een rechtsmiddel terzijde zijn gezet(11). Dat dat geldt voor juiste rechterlijke beslissingen, is natuurlijk allerminst verrassend. Het geldt echter ook voor rechterlijke beslissingen waarvan evident is dat die niet juist zijn - zoals de herstelbeslissing(en) die de rechtbank in dit geval heeft gegeven.
13. Het hof stond daarom in deze zaak voor een dilemma. Er botsen twee ieder voor zich van primerend belang geachte regels: strikte handhaving van de termijnen voor de aanwending van rechtsmiddelen, ambtshalve "bewaakt" door de rechter, aan de ene kant; en respectering van door de rechter gegeven beslissingen, zonder de mogelijkheid om de juistheid daarvan (anders dan door de aanwending van rechtsmiddelen) nog ter discussie te stellen, aan de andere kant.
14. Bronnen die voor de beoordeling van dit dilemma de weg wijzen zijn er niet zo veel. Twee (betrekkelijk) recente beslissingen van de Hoge Raad lijken mij van bijzonder belang:
- HR 13 juli 2007, NJ 2008, 154 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.4. In deze echtscheidingsprocedure waren in een beschikking beslissingen over bepaalde (neven)voorzieningen gegeven, en voor andere gedeelten van de gedane verzoeken interlocutoire beslissingen genomen. Enige tijd later heeft de rechtbank, na een verzoek dat op aanvulling van deze beslissing gericht was, in de vorm van een herstelbeslissing op de voet van art. 31 Rv Pro. alsnog bij dictum een bepaalde voorziening afgewezen. In hoger beroep werd aangevoerd dat ten aanzien van de aldus "herstelde" beslissing, de appeltermijn vanaf de datum van de "herstelde" beschikking - dus de oorspronkelijke beschikking - moest worden gerekend. Het hof oordeelde echter dat er in werkelijkheid geen herstel maar aanvulling had plaatsgevonden, en dat de appeltermijn liep vanaf de datum van de "herstelbeschikking" (in werkelijkheid dus: de aanvullende beschikking).
In de aangehaalde rov. oordeelt de Hoge Raad, dat dit het hof vrij stond.
- HR 16 oktober 2007, NJ 2007, 562, rov. 3.3. Hier was - evenals in "onze" zaak - een beslissing van de rechter in eerste aanleg pas enige tijd na het geven daarvan aan de betrokkene afgegeven. Er werd bij het hof aanspraak gemaakt op verlenging van de termijn voor het indienen van de gronden voor het hoger beroep(12). Daarop was aan de betrokkene door de griffier bericht dat het hof instemde met verlenging van deze termijn (in strijd met de rechtsleer zoals die in de in voetnoot 10 aangehaalde beslissingen is "neergelegd"), tot een datum die lag ná de datum waarop de geldende appeltermijn na de afgifte van de beslissing van de eerste aanleg zou zijn verstreken; en er werd een nader beroepschrift ingediend met inachtneming van die termijn, maar buiten de termijn die uit de in voetnoot 10 aangehaalde beslissingen volgt.
Het hof besliste dat de verzoeker niet-ontvankelijk was in zijn hoger beroep.
Dat beoordeelde de Hoge Raad als onjuist. Op een namens het hof gedane toezegging op een specifiek daarop gericht verzoek, mocht het hof niet terugkomen(13).
15. Beide aangehaalde beslissingen vertonen de bijzonderheid dat het hof werd geconfronteerd met een rechterlijk oordeel (of, in het tweede geval, een "authentieke" mededeling omtrent een rechterlijk oordeel dat misschien in werkelijkheid niet was gegeven(14)), terwijl dat oordeel, "at face value" genomen, consequenties had voor de toepasselijke termijn.
In het eerste geval stond het het hof vrij om aan de hand van de werkelijke verhoudingen - en in zoverre in afwijking van het eerdere rechterlijke oordeel - over de termijn te oordelen; in het tweede geval werd aangenomen dat het hof gebonden was door de onjuiste inhoud van de beslissing (althans: de aan betrokkenen opgewekte schijn omtrent wat er beslist zou zijn).
16. Op het eerste gezicht gaat het hier, als men het benadert zoals ik in de vorige alinea heb gedaan, om onderling tegenstrijdige beslissingen.
In werkelijkheid is dat - natuurlijk - niet zo. Dat het het hof vrij stond om te oordelen zoals het in de eerstgenoemde zaak heeft geoordeeld, moet namelijk volgens mij niet zo worden begrepen dat het hof - zonder dat een daarop gericht rechtsmiddel was aangewend - kon voorbijgaan aan de bindende kracht van de door de rechtbank als "herstelbeslissing" gekwalificeerde nadere uitspraak(15). Ik begrijp het oordeel van de Hoge Raad daarentegen zo, dat het hof wel degelijk gebonden was aan wat de rechtbank had beslist (voorzover daartegen geen beschikbaar rechtsmiddel was aangewend); maar dat dat niet belette dat het hof de gegeven beslissing correct kwalificeerde, en daaraan vervolgens de consequenties verbond die de correcte kwalificatie met zich meebracht.
17. Kwalificeren van de beslissing van de lagere rechter is iets anders dan (partieel) vernietigen daarvan (of dan anderszins daaraan "gewoon" voorbijgaan).
Hanteren van dit onderscheid lijkt mij ook daarom gewettigd, dat de beslissing van de lagere rechter waar het in dat geval om ging, niet gericht was op de kwalificatievraag: die rechter werd niet gevraagd te oordelen of zijn beslissing kwalificatie als "herstelbeschikking" verdiende. Daarom mocht worden aangenomen dat die beslissing er niet toe strekte, bindend vast te stellen welke kwalificatie hier aangewezen was. (Ook) daarom was het hof vrij, zijn kwalificatie te volgen en zich niet te storen aan een misvatting die de lagere rechter op dit punt mogelijk voor ogen had gestaan(16),(17).
18. In de in alinea 14 hiervóór als tweede aangehaalde zaak daarentegen, was van de rechter wel degelijk een oordeel gevraagd en verkregen over de toepasselijke (nadere) beroepstermijn. Aan dat oordeel moest de rechter zich in het vervolg van de zaak conformeren, hoezeer dat oordeel ook als onjuist viel aan te merken; en voeg ik toe: niettegenstaande de aspecten van openbare orde die met de handhaving van de termijnen voor het aanwenden van rechtsmiddelen verbonden zijn.
19. Aan de hand van deze beschouwingen denk ik, dat het probleem uit de vandaag te beoordelen zaak bejegening verdient overeenkomstig de tweede in alinea 14 besproken beslissing; en dat de uitkomsten uit de daar als eerste besproken beslissing daaraan niet afdoen.
Ik misken overigens niet dat er relevante verschillen bestaan tussen de onderhavige zaak en die uit de beslissing van 16 oktober 2007(18). Wat mij betreft zijn die verschillen niet van dien aard, dat die ook een verschillende beoordeling of een verschillende uitkomst rechtvaardigen. Wanneer partijen op hun verzoek een concreet, op "hun" geval betrokken oordeel - dan wel toestemming - van de rechter hebben verkregen, mogen zij zich daarop oriënteren, ook al is de desbetreffende beslissing onjuist (en uiteraard: behoudens vernietiging daarvan op grond van een rechtsmiddel). Het feit dat daarmee wordt "gezondigd" tegen de regels betreffende de voor het aanwenden van rechtsmiddelen geldende termijnen, doet daaraan blijkens de beslissing van 16 oktober 2007 niet af. Zoals ik al even aanstipte, is de termijn waarom het in die zaak ging niet op één lijn te stellen met de termijn waar het in de onderhavige zaak om gaat; maar het lijkt mij ongewenst en ook in billijkheid moeilijk verdedigbaar om voor de twee gevallen die wij hier kunnen onderscheiden, op dit punt twee wezenlijk verschillende regels te aanvaarden.
Om de in alinea's 16 en 17 besproken redenen leidt ook de beslissing van 13 juli 2007 niet tot andere uitkomsten.
20. Ik heb mij nog afgevraagd of de gedachtegang van het hof misschien hierdoor verklaard - en gerechtvaardigd - kan worden, dat ervan uit is gegaan dat (ook) voor de beschikking van 20 juli 2009 geldt, dat deze een rechterlijke beslissing is die zijn gelding behoudt zolang daartegen niet met succes binnen het gesloten systeem van rechtsmiddelen is opgekomen; dat tegen (de datum van) deze beslissing opkomen langs de weg van art. 31 Rv Pro. rechtens ontoelaatbaar is en daarom niet tot het gevolg kan leiden dat de beslissing de daarmee verbonden rechtskracht verliest; en dat het hof daarom de aanvankelijk vastgestelde datum onverkort als gegeven had te accepteren.
21. Deze gedachtegang lijkt mij echter niet juist. De door de wet geboden mogelijkheid van herstel op de voet van art. 31 Rv Pro. brengt nu eenmaal mee dat in de plaats van de oorspronkelijke rechterlijke beslissing de herstelde beslissing treedt. Hoewel herstel niet als "rechtsmiddel" kan worden aangemerkt, komt het daarmee wel in zoverre overeen dat met het middel van herstel aan een rechterlijke beslissing een gewijzigde - namelijk: verbeterde - inhoud wordt gegeven, en dat daarmee de eerdere (foutieve) beslissing ab initio van de baan is. Voor de hier als mogelijk veronderstelde gedachte dat dit alleen zou gelden wanneer herstel met correcte toepassing van art. 31 Rv Pro. heeft plaatsgehad, en niet wanneer de rechter die bepaling heeft toegepast met miskenning van de grenzen die voor die toepassing gelden, lijkt mij geen deugdelijke grond te bestaan. Rechterlijke beslissingen "staan" als zijn niet met succes worden aangetast. Niets wijst erop dat voor het hier besproken geval een uitzondering zou gelden.
22. Aan aanvaarding van de zojuist als mogelijkheid onderzochte uitzondering kleven ook belangrijke bezwaren. De wet sluit het aanwenden van rechtsmiddelen tegen beslissingen op de voet van art. 31 Rv Pro. uit - grof gezegd, omdat het hier evidente gevallen betreft en het niet wenselijk is dat daarover uitgebreid (verder) geprocedeerd wordt.
Dit "rechtsmiddelenverbod" geldt echter niet als de rechter die over het herstel besliste, is getreden buiten de grenzen waarin die mogelijkheid mag worden toegepast(19). Wanneer de gedachte die ik in de onmiddellijk hieraan voorafgaande alinea's heb bestreden opgeld zou doen, zou echter daarnaast gelden, dat een met miskenning van deze grenzen uitgesproken herstel ook zónder dat er een rechtsmiddel was aangewend door de rechter kan - en in voorkomend geval dan ook moet - worden genegeerd. Het behoeft geen uitvoerige toelichting dat daarmee een hoogst ongelukkig "duaal" systeem in het leven zou worden geroepen.
23. Ik heb mij nog afgevraagd of de rechtsleer die ik hiervóór als juist heb aanvaard, niet onverenigbaar is met de door de Hoge Raad bij herhaling uitgesproken regel, dat niet de in een schriftelijke vastlegging van een uitspraak neergelegde datum als uitspraakdatum geldt maar - in geval er tussen die data verschil bestaat - de datum waarop de uitspraak werkelijk is gedaan - dat wil zeggen: op een zitting is uitgesproken of "geacht wordt te zijn uitgesproken"(20).
24. Wanneer daadwerkelijk zou vaststaan dat in deze zaak op 20 juli 2009 een beslissing was uitgesproken - dat wil volgens mij zeggen: op een voor partijen toegankelijke terechtzitting mondeling was meegedeeld - zou hier, denk ik, inderdaad een probleem bestaan.
Volgens mij staat echter niet vast dat iets dergelijks gebeurd is. De beschouwingen in rov. 5 van de bestreden beslissing strekken er volgens mij (slechts) toe dat de aanvankelijke beslissing op 20 juli 2009 is gedateerd. Als niet vaststaat dat een beslissing bij uitspraak ter zitting is gegeven, wordt de dagtekening als datum van de uitspraak aangemerkt(21), en kan er dus geen verschil bestaan tussen de "werkelijke" datum van de beslissing en de uit de datering blijkende datum.
Dat is dan één van de gevallen die de Hoge Raad op het oog heeft als hij ernaar verwijst dat de uitspraak "geacht wordt" op een aangegeven datum te zijn gedaan.
25. In dit geval strekte de herstelbeschikking van de rechtbank er echter juist toe, het bedoelde gegeven - namelijk: de dagtekening van de aanvankelijk gegeven beslissing - te wijzigen.
Wanneer een beslissing waarvan niet kan worden vastgesteld dat die werkelijk bij wege van uitspraak ter zitting tot stand is gekomen, geacht wordt op de datum van dagtekening te zijn genomen, levert een beslissing waarbij die dagtekening wordt gewijzigd een effectieve wijziging van de datum van de beslissing op. En als men, met de hiervóór door mij voor juist gehouden opvatting, aanneemt dat de desbetreffende rechterlijke beslissing als geldend moet worden aangemerkt zolang die niet rechtsgeldig is "aangetast" (en dat het feit dat die beslissing niet juist is, daaraan in beginsel niet afdoet), moet de "herstelde" beslissing worden aangemerkt als gegeven op de datum, waarop dat volgens de tot herstel strekkende beslissing gebeurd is.
26. Na deze inleidende beschouwingen, dan: de cassatiemiddelen; en om met de deur in huis te vallen: naar de kern genomen lijken die mij gegrond, en wel omdat zij wat dat betreft - ik bedoel dan: naar de kern genomen - aansluiten bij de hiervóór door mij als juist aanvaarde zienswijze.
Dat geldt dan overigens niet voor middel I. Dat klaagt dat het hof zich buiten de (grenzen van) de rechtsstrijd heeft begeven door de ontvankelijkheid van het hoger beroep ambtshalve te onderzoeken (en beoordelen). Tot die beoordeling etc. is de appelrechter echter gehouden, en dus ook bevoegd, zie alinea 10 hiervóór. Daarover wordt dus tevergeefs geklaagd.
Middel II sluit bij het voorafgaande middel aan met de klacht dat het hof niet zou hebben vastgesteld dat het zich hier met een vraag bezig hield, waarmee de openbare orde gemoeid was. Zoals uit mijn eerder opmerkingen bleek, was dit echter, waar het de ontvankelijkheid van het hoger beroep van [de moeder] betreft, wel het geval. Daaraan doet niet af dat het hof dat niet (expliciet) heeft vastgesteld. Het ontbreken van zo'n vaststelling tast de beslissing van het hof ook niet aan.
27. Middel III strekt er in alinea 5a toe, dat het hof nader uiteen had moeten zetten waarom verlenging van de appeltermijn in een geval als het onderhavige niet toelaatbaar was. Het middel voert daartoe aan dat in sommige andere opzichten, verlenging van appeltermijnen wel is aanvaard.
In alinea's 7 - 9 hiervóór heb ik aangegeven waarom, ook naar mijn oordeel, de rechtbank in deze zaak niet met toepassing van art. 31 Rv Pro. een materiële verlenging van de appeltermijn mocht bewerkstelligen. Voorzover deze klacht hiertegen opkomt, acht ik die dus ongegrond.
Voor de in alinea 5b verdedigde klacht geldt mutatis mutandis hetzelfde. Ook deze klacht strekt ertoe dat in de omstandigheden van dit geval een beslissing die leidt tot verlenging van de appeltermijn - zoals de rechtbank die met toepassing van art. 31 Rv Pro. heeft gegeven - wel toelaatbaar moet worden geacht. Volgens mij is dat, zoals al eerder bleek, dus niet zo.
28. In alinea 5c wordt geklaagd dat het hof ten onrechte de door de rechtbank gegeven beslissing "zonder rechtsgevolg" heeft geacht.
Die klacht lijkt mij wel gegrond. Zoals in alinea's 19 - 25 hiervóór bleek kom ik er op uit, dat de appelrechter ook een onjuiste beslissing - door hemzelf in een eerder stadium gegeven, maar eventueel ook van de "lagere" rechter - als onbetwistbaar gegeven heeft te accepteren wanneer tegen de beslissing in kwestie niet met succes een rechtsmiddel is aangewend; en dat dat ook geldt voor beslissingen waarbij, met miskenning van de daarvoor geldende regels, is geoordeeld dat er ruimte was (of: moest worden geboden) voor "herstel" van misslagen in een rechterlijke beslissing, onder omstandigheden waarin die ruimte er niet was; én (zelfs) voor beslissingen die ertoe strekken dat méér ruimte voor de aanwending van rechtsmiddelen wordt geboden, dan met de daarvoor geldende rechtsleer spoort.
Ik ben het met de steller van deze klacht eens dat zich hier niet een geval voordoet van een rechterlijke beslissing die zodanig buitenissig of gebrekkig is, dat daaraan rechtsgevolg moet worden onthouden.
29. Middel IV bouwt op de zojuist besproken klacht voort. Geklaagd wordt, daar komt het op neer, dat het hof ten onrechte de beschikking met als datum 20 juli 2009, als voor zijn oordeel bepalend heeft aangemerkt. Gegeven dat de rechtbank de datum van deze beslissing had "hersteld" en dat die beslissing daarmee was komen te gelden als gegeven op 5 oktober 2009, én dat ik meen dat het hof de vrijheid miste om aan deze beslissing van de rechtbank voorbij te gaan (even daargelaten welke terminologie daarvoor werd gekozen), moet het inderdaad als onjuist worden gekwalificeerd dat het hof de datum van 20 juli 2009 heeft aangemerkt als een onverminderd voor zijn oordeel bepalend gegeven.
30. Middel V beschouw ik als een herhaling van (sommige van de) eerder aangevoerde argumenten. Ik meen daarom dat ik dit middel niet afzonderlijk hoef te bespreken.
Middel VI neemt, als ik het goed begrijp, tot uitgangspunt dat de in de aanvankelijke beschikking vermelde datum (van 20 juli) berust op een tikfout of daarmee vergelijkbare fout en dus - zo begrijp ik het - niet met de werkelijke datum waarop de beschikking is gegeven correspondeert. Dat valt niet te verenigen met de bevindingen van het hof in rov. 5, die ertoe strekken dat alle betrokkenen het erover eens zijn dat de desbetreffende beschikking inderdaad op 20 juli 2009 is (volgens mij dus: geacht werd te zijn) gegeven. Die bevindingen bestrijdt de klacht niet (bestrijding daarvan in cassatie laat zich ook niet makkelijk denken). Daarop stuit de klacht af.
Als ik het goed zie berust ook Middel VIII op de aanname dat de aanvankelijk vermelde datum van 20 juli 2009 op een fout zou berusten. Ook dat verdraagt zich niet met de hier aangehaalde vaststellingen van het hof. Daarmee ontvalt ook aan deze klacht de grond.
31. Middel VII verdedigt, zo begrijp ik het, dat op basis van art. 31 Rv Pro. wel "herstel" van rechtsmiddel-termijnen door wijziging van de datum van een beslissing mogelijk zou zijn. Dat lijkt mij juist voor het zich hier niet voordoende geval van een bijwege van kennelijke vergissing vermelde datum - zie alinea 6 hiervóór -; maar het is niet juist voor het geval dat zich in deze zaak voordoet, zie alinea's 7 - 11 hiervóór. De klacht is dus ondeugdelijk.
32. Daarmee heb ik de klachten alle besproken. Die bespreking mondt er in uit dat de klachten van de alinea 5c van Middel III en van Middel IV als gegrond zijn te beschouwen. De gegrondbevinding van deze klachten leidt er ook toe dat in cassatie zou moeten kunnen worden vastgesteld dat [de moeder] wél ontvankelijk is in het van haar kant ingestelde hoger beroep (en dat de zaak in cassatie in zoverre ten principale kan worden afgedaan).
Voor inhoudelijk beoordeling van het hoger beroep, zal de zaak moeten worden verwezen.
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging van de bestreden beslissing, met verdere beslissingen als in alinea 32 aangegeven.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Vooral ontleend aan de in cassatie bestreden beschikking.
2 Uit later ingediende stukken blijkt overigens dat de vader - de tevens als belanghebbende vermelde [belanghebbende] - nooit het ouderlijk gezag over [de zoon] heeft gehad, zie de brief van de Raad van 10 maart 2010 (brief aan het hof, dossiernummer 13).
3 Aanvankelijk telefonisch, gevolgd door een op 9 oktober 2009 gedateerde fax (dossiernummer 8). Van dit stuk ontbreekt in het dossier een gedeelte.
4 De in cassatie bestreden beschikking is, als gezegd, van 14 april 2010. Het cassatierekest is op 14 juli 2010 ingekomen.
5 Dat lijkt ook in HR 23 februari 2001, rechtspraak.nl LJN AB0205, rov. 3.3 tot uitgangspunt te worden genomen.
6 Omdat de juistheid van de oorspronkelijke datum blijkens de beschikking van het hof geen punt van meningsverschil opleverde, kan ik voorbijgaan aan de niet zo eenvoudige vraag hoe bij de huidige praktijk van de gerechten komt vast te staan wanneer een beslissing "werkelijk" is gegeven; maar zie alinea's 23 - 25 hierna. Over dit probleem bijvoorbeeld de noot van Van Rijssen bij Vzr. 's Hertogenbosch 23 juni 2008, JBPr 2008, 61.
7 Daarover ging het bijvoorbeeld in HR 17 december 1999, NJ 2000, 171, rov. 3.7; zie ook alinea 2.19 van de conclusie van A - G Wesseling-Van Gent voor HR 25 februari 2005, rechtspraak.nl LJN AR6202 en Van Mierlo - Bart, Parlementaire Geschiedenis Herziening van het burgerlijk procesrecht (etc.), 2002, p. 174 - 175.
8 Er is immers blijkbaar aanvankelijk mondeling aan de raadsman van [de moeder] toegezegd dat de datum "hersteld" zou worden, en daarna ook een schriftelijke beslissing "geslagen".
9 Alinea 2.6 van de conclusie van A - G Wesseling-Van Gent voor HR 19 oktober 2007, NJ 2007, 562. Zie voor verdere bronnen de conclusie van A - G Asser voor HR 7 december 1990, NJ 1992, 85 m.nt. HJS, alinea's 2.9 - 2.9; zie ook alinea 7 van de noot onder dit arrest; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4, 2009, nr. 40.
10 HR 28 november 2003, NJ 2005, 465 m.nt. DA, rov. 3.2. De beperkte strekking van de hier aanvaarde uitzondering krijgt nader reliëf wanneer men daarbij gevallen betrekt zoals beoordeeld in HR 24 april 2009, NJ 2009, 206, rov. 3.2 en HR 27 januari 2006, NJ 2006, 103, rov. 3.2.
Met de beslissing van 28 november 2003 verruimde de Hoge Raad overigens een regel die tot dan toe nóg strakker was, zie HR 17 november 1989, NJ 1990, 496 m.nt. JBMV, rov. 3.2.3; 13 oktober 1989, NJ 1990, 495, rov. 3.3; HR 25 september 1981, NJ 1982, 451 en 452 m.nt. WHH, in beide zaken: "O. omtrent dit middel", alinea 1; zie ook HR 13 juli 2001, NJ 2001, 513, rov. 3.3.
11 HR 24 oktober 2003, NJ 2004, 558 m.nt. HJS, rov. 3.2.3; HR 13 september 1991, NJ 1991, 767, rov. 4; HR 4 mei 1990, NJ 1990, 677 m.nt. PAS, rov. 3.3.2; HR 27 januari 1989, NJ 1989, 588 m.nt. PAS, rov. 3.2.
12 Er was wel, op de voet van HR 25 september 1981, NJ 1982, 451 en 452 m.nt. WHH, rov. 1, tijdig een beroepschrift zonder gronden voor het hoger beroep ingediend.
13 Tot goed begrip van deze beslissing is nog van belang te vermelden, dat het feit dat een partij vanwege de griffier van het gerecht verkeerd is voorgelicht over de toepasselijke termijn, geen rechtvaardiging voor termijnoverschrijding kan opleveren, HR 26 september 1997, NJ 1998, 7, rov. 3.3; HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 63, rov. 3.3.
14 Ik zal verder ter vermijding van nodeloze omhaal, voorbijgaan aan het gegeven dat in dit geval (misschien) sprake was van de "authentiek" gewekte schijn dat de rechter iets beslist had terwijl dat in werkelijkheid niet zo was. De uitspraak van de Hoge Raad strekt er klaarblijkelijk toe dat het voor de vraag hoe deze zaak moest worden beoordeeld, geen verschil maakt of er "echt" een rechterlijk oordeel was, of slechts de (aan het hof toerekenbare) schijn daarvan.
15 Beschouwingen over de mogelijkheid dat dit wél het geval zou zijn, in de noot onder deze beslissing van Snijders, en in een bespreking van Van den Nieuwendijk in JBPr 2007, 76.
16 In alinea 2.18 van haar conclusie voor deze beslissing komt A - G Wesseling-Van Gent eveneens tot de uitkomst dat het hof de kwalificatievraag ter discussie mocht stellen; zij baseert dat oordeel echter op de aard van de desbetreffende procedure. Annotator Snijders houdt ook met die mogelijkheid rekening; maar ook met de mogelijkheid dat het hof dit punt vanwege de daarmee verband houdende aspecten van openbare orde, mocht (en dan dus meteen: moest) beoordelen. Dat laatste lijkt mij dus niet het geval. Ware dat echter anders, dan ligt in de rede dat het hof in de zaak die vandaag ter beoordeling staat, eveneens vrij was de herstelbeschikking van de rechtbank te toetsen. In dat geval - dat volgens mij dus niet behoort te worden aangenomen - zou (ook) het op dit punt gerichte middel falen.
17 Het standpunt dat ik hier inneem kan misschien nog steun ontlenen aan de rechtsleer betreffende het geval waarin de rechter die een zogenaamde "deelbeslissing" geeft, daarbij tegelijk beslist dat tussentijds beroep van zijn beslissing uitgesloten wordt. De bedoelde rechtsleer strekt ertoe dat in weerwil van de uitsluiting van beroep, de beroepstermijn betreffende het definitieve deel van zo'n beslissing meteen gaat lopen (en beroep dan ook binnen de termijn moet worden ingesteld, ongeacht het "verbod" van de rechter die de beslissing gaf); terwijl in dat geval ook tussentijds beroep tegen de niet-definitieve gedeelten van dezelfde beslissing kan worden ingesteld (zie HR 7 december 1990, NJ 1992, 85 m.nt. HJS, rov. 3.4 - 3.5.4). Ook in dit geval is het immers zo dat de beslissing van de "lagere" rechter waaraan op de door de Hoge Raad aangegeven wijze voorbij wordt gegaan, neerkomt op een kwalificatie van zijn eigen oordeel waar de partijen niet om gevraagd hebben (en waaraan de "hogere" rechter al om die reden voorbij mag gaan).
Snijders geeft in alinea 2 van zijn noot onder NJ 2008, 154 (aan het slot) een ander voorbeeld, namelijk dat van de rolbeschikking: aan kwalificatie van een beslissing als (niet voor beroep vatbare) rolbeschikking kan de "hogere" rechter voorbijgaan als de beslissing waar het om gaat in materieel opzicht als een ("echt") vonnis is aan te merken.
Zie ook Asser Procesrecht/ Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4, 2009, nr. 187.
18 Om er twee in het oog lopende te noemen: de vandaag te beoordelen zaak betreft een oordeel (van de rechtbank) dat ertoe strekt, de wettelijke appeltermijn die voor de oorspronkelijke beschikking gold, te wijzigen, terwijl het in de beslissing van 16 oktober 2007 "slechts" gaat om de jurisprudentiële termijn voor de indiening van een nader beroepschrift; en in de vandaag te beoordelen zaak is de vraag, in hoeverre het hof gebonden is door een - in appel niet met rechtsmiddelen aangevochten - oordeel van de "lagere" rechter, terwijl het in de beslissing van 16 oktober 2007 ging om gesties die aan het hof zelf werden toegerekend.
19 HR 3 januari 2003, NJ 2003, 659, rov. 3 (zie ook alinea 2.5 van de conclusie van A -G Bakels); HR 17 december 1999, NJ 2000, 171, rov. 3.7; HR 15 mei 1998, NJ 1999, 672 m.nt. HJS, rov. 3.3.
20 Bijvoorbeeld HR 24 april 2009, NJ 2009, 206, rov. 3.2; HR 2 november 1990, NJ 1991, 800 m.nt. HJS, rov. 3.2; zie ook alinea 2.3 van de conclusie van A - G Wesseling-Van Gent voor HR 24 oktober 2003, NJ 2004, 558 m.nt. HJS; hof Amsterdam 21 juli 2005, NJF 2006, 64.
21 HR 13 oktober 1989, NJ 1990, 495, rov. 3.3.