Conclusie
Nr. 09/04302 P
Mr Jörg
Zitting 8 maart 2011
Conclusie inzake:
[Verzoeker = betrokkene]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 11 februari 2009 verzoeker de verplichting opgelegd om een bedrag van € 98.035,30 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Deze ontnemingszaak hangt samen met de strafzaak tegen verzoeker (griffienr. S 09/04300) en de ontnemingszaak tegen verzoeker (griffienr. S 09/04301 P), waarin ik vandaag eveneens concludeer.
3. Namens verzoeker heeft mr. G.J.P.M. Mooren, advocaat te Goirle, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof het bij faxbericht van 26 september 2008 gedane verzoek tot het horen van getuigen heeft beoordeeld aan de hand van een onjuist criterium en voorts dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is. Het tweede middel klaagt specifiek over de afwijzing van het verzoek om [betrokkene 1] als getuige te (doen) horen.
5. Gelet op de inhoud van het genoemde faxbericht is het getuigenverzoek gericht op het verkrijgen van duidelijkheid over de bewijsvraag; in de hoofdzaak dus. De rechter in de ontnemingszaak is gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak.(1) Dit laat echter onverlet dat hem een zelfstandig oordeel toekomt met betrekking tot alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Ook zijn de gebruikelijke regels met betrekking tot getuigenverzoeken van toepassing voor zover deze op datzelfde betrekking hebben. Te denken valt aan getuigen die kunnen verklaren over de verdeling van het verkregen voordeel; over daadwerkelijk verkregen opbrengsten, etc. Deze werkverdeling brengt met zich mee dat in cassatie niet kan worden geklaagd over het afwijzen van een getuigenverzoek dat wordt gemotiveerd door het verkrijgen van duidelijkheid over de bewijsvraag in de hoofdzaak. In zoverre moet het middel buiten bespreking blijven.
6. Overigens wil ik erop attenderen - onder verwijzing naar mijn in de hoofdzaak gegeven motivering - dat verzoeker geen belang heeft bij zijn klachten, in de middelen 1 en 2 verwoord. Immers, het verzoek tot het horen van acht getuigen is toegewezen ten aanzien van zeven getuigen terwijl het verzoek tot het horen van de achtste getuige als ter terechtzitting ingetrokken moet worden beschouwd.
7. Het derde middel bevat de klacht dat het wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende is gemotiveerd, althans onbegrijpelijk is.
8. Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt gemotiveerd(2):
"Het hof ontleent aan de inhoud van de bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde(3) feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten en berekent dit voordeel als volgt.
[c-straat] te Oosterhout
Bij arrest van 11 februari 2009 van dit hof (parketnummer 20-000927-08) is bewezen verklaard dat de veroordeelde in de periode van 21 december 2006 tot en met 3 mei 2007, tezamen en in vereniging met anderen, hennepplanten heeft geteeld in een pand aan de [c-straat] te Oosterhout. Zoals hiervoor reeds is overwogen, staat vast dat bij de ontmanteling van de hennepkwekerij 965 hennepplanten in de kweekruimtes zijn aangetroffen.
Anders dan van de zijde van de veroordeelde is betoogd, acht het hof het aannemelijk dat tenminste eenmaal eerder is geoogst in het pand aan de [c-straat] te Oosterhout. Het hof acht hiervoor niet alleen de bevindingen van de politie, zoals die zijn weergegeven onder de kop 'vaststaande feiten' redengevend, maar ook de periode waarin de hennepteelt blijkens de bewezenverklaring in de strafzaak heeft plaatsgevonden. Dat de veroordeelde mogelijk gebruik heeft gemaakt van tweedehands goederen, doet aan het voorgaande niet af.
Voor een schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel sluit het hof - bij gebrek aan andere aanknopingspunten - aan bij de standaardberekening, gebaseerd op het rapport "Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht. Standaardberekening en normen", zoals dat door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie in april 2005 werd uitgegeven. Dit rapport zal hierna worden aangeduid als "BOOM-rapport".
Het hof heeft noch in het dossier, noch in het verhandelde op de terechtzittingen aanleiding gevonden om af te wijken van het uitgangspunt dat het aantal hennepplanten dat is geoogst, gelijk is aan het aantal hennepplanten dat in de twee kweekruimtes is aangetroffen door de politie. Het hof zal voor de berekening tevens uitgaan van de verdeling van hennepplanten tussen de twee kweekruimtes, zoals die verdeling door de politie is geconstateerd op 3 mei 2007.
De in het dossier als 'ruimte 1' aangeduide ruimte stonden 545 potten met in elke pot één hennepplant. De ruimte had een oppervlakte van circa 9,3 x 5,1 meter = 47,43 vierkante meter. Het looppad in die ruimte had een oppervlakte van circa 5 x 0,3 meter = 1,5 vierkante meter. Derhalve waren de 545 potten met hennepplanten geplaatst op een oppervlakte van (47,43 - 1,5 meter =) 45,93 vierkante meter. Op één vierkante meter stonden derhalve gemiddeld 11,87 hennepplanten. Volgens het BOOM-rapport geldt bij deze situatie een opbrengst van 29,6 gram per hennepplant als uitgangspunt. De opbrengst van de oogst in 'ruimte 1' wordt derhalve geschat op (545 x 29,6 gram =) 16.132 gram.
[In d]e in het dossier als 'ruimte 2' aangeduide ruimte stonden 420 potten met in elke pot één hennepplant. De ruimte was kleiner dan 'ruimte 1', maar de exacte afmetingen zijn niet bekend. Nu niet kan worden berekend hoeveel hennepplanten op een vierkante meter stonden, wordt - zoals het BOOM-rapport dat voorschrijft - uitgegaan van 15 planten per vierkante meter en de daarbij behorende opbrengst van 28,2 gram per plant. De opbrengst van de oogst in 'ruimte 2' wordt derhalve geschat op (420 x 28.2 gram =) 11.844 gram.
Het uitgangspunt voor de opbrengst van de hennep is volgens het BOOM-rapport EUR 2.370,00 per kilo, derhalve EUR 2,73 per gram.
Gelet op het voorgaande was de theoretische bruto-opbrengst van de oogst aan de [c-straat] te Oosterhout (16.132 gram + 11.844 gram =) 27.976 gram x EUR 2,73 = EUR 76.374,48.
Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient acht te worden geslagen op de door de verdachte naar voren gebrachte en aannemelijk geworden kosten. Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag derhalve de volgende kosten, welke in directe relatie staan met het delict en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht.
- Eenmaal afschrijvingskosten bij een oogst van 545 hennepplanten = EUR 350,00
- Eenmaal afschrijvingskosten bij een oogst van 420 hennepplanten = EUR 300,00
- Variabele kosten: (in totaal) 965 hennepplanten x EUR 4,40 = EUR 4.246,00
De totale kosten worden dus geschat op EUR 350,00 + EUR 300,00 + EUR 4.246,00 = EUR 4.896,00.
Het totale wederrechtelijk verkregen voordeel uit de hennepkwekerij aan de [c-straat] te Oosterhout wordt aldus vastgesteld op: EUR 76.374,48 - EUR 4.896,00 = EUR 71.478.48.
[d-straat 1] te Tilburg
Bij arrest van 11 februari 2009 van dit hof (parketnummer 20-000927-08) is bewezen verklaard dat de veroordeelde in de periode van 1 februari 2007 tot en met 11 mei 2007 hennepplanten heeft geteeld in een pand aan de [d-straat 1] te Tilburg. Zoals hiervoor reeds is overwogen, staat vast dat bij de ontmanteling van de hennepkwekerij 185 hennepplanten zijn aangetroffen.
Anders dan van de zijde van de veroordeelde is betoogd, acht het hof het aannemelijk dat er tweemaal is geoogst in het pand aan de [d-straat 1] te Tilburg. Het hof slaat daarbij acht op de bevindingen van de politie, zoals die zijn weergegeven onder de kop 'vaststaande feiten', en op de verklaring van getuige [betrokkene 5], inhoudende: "Ik weet dat er zeker drie keer geoogst moest zijn. Ik vond dan alleen zand op de overloop op de eerste verdieping. [...] Er is dus drie keer iets met zand gebeurd." Het hof sluit niet uit dat er zand op de overloop terecht is gekomen door het opnieuw inrichten van de hennepkwekerij. Dit zou betekenen dat er niet drie, maar twee oogsten zijn geweest. De laatste kweek is immers 'opgerold' bij de ontmanteling. De aanname dat er twee oogsten zijn geweest, past ook bij de duur van de periode waarin, volgens de bewezenverklaring in de strafzaak, de hennepkwekerij aan de [d-straat 1] te Tilburg in werking is geweest.
Anders dan van de zijde van de veroordeelde is aangevoerd, acht het hof de verklaring van [betrokkene 5], ook bezien in samenhang met de overige bewijsmiddelen, betrouwbaar en als zodanig bruikbaar voor het bewijs.
Voor een schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel sluit het hof - bij gebrek aan andere aanknopingspunten - aan bij de standaardberekening, gebaseerd op het rapport "Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht. Standaardberekening en normen", zoals dat door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie in april 2005 werd uitgegeven. Dit rapport zal hierna worden aangeduid als "BOOM-rapport".
Het hof heeft noch in het dossier, noch in het verhandelde op de terechtzittingen aanleiding gevonden om af te wijken van het uitgangspunt dat het aantal hennepplanten dat telkens is geoogst, gelijk is aan het aantal hennepplanten dat door de politie is aangetroffen. Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het hof derhalve uit van twee oogsten van 185 hennepplanten.
Nu niet bekend is hoeveel hennepplanten op een vierkante meter stonden, wordt - zoals het BOOM-rapport dat voorschrijft - uitgegaan van 15 planten per vierkante meter en de daarbij behorende opbrengst van 28,2 gram per plant. De opbrengst van de oogst aan de [d-straat 1] te Tilburg wordt derhalve geschat op (185 x 28,2 gram =) 5.217 gram x 2 oogsten = 10.434 gram
Het uitgangspunt voor de opbrengst van de hennep is volgens het BOOM-rapport EUR 2.370,00 per kilo, derhalve EUR 2,73 per gram.
Gelet op het voorgaande was de theoretische bruto-opbrengst van de oogst aan de [d-straat 1] te Tilburg (10.434 gram x EUR 2,73 = EUR 28.484,82.
Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient acht te worden geslagen op de door de verdachte naar voren gebrachte en aannemelijk geworden kosten. Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag derhalve de volgende kosten, welke in directe relatie staan met het delict en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht.
- Tweemaal afschrijvingskosten bij een oogst van 185 hennepplanten = 2 x EUR 150,00 = EUR 300,00.
- Variabele kosten: (in totaal 2 x 185 =) 370 hennepplanten x EUR 4,40 = EUR 1.628,00.
De totale kosten worden dus geschat op EUR 300,00 + EUR 1.628,00 = EUR 1.928,00.
Het totale wederrechtelijk verkregen voordeel uit de hennepkwekerij aan de [d-straat] te Tilburg wordt aldus vastgesteld op: EUR 28.484,82 - EUR 1.928,00 = EUR 26.556.82.
Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel
Gelet op al het voorgaande stelt het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op:
EUR 71.478,48 + EUR 26.556,82 = EUR 98.035,30.
9. In de toelichting klaagt het middel dat het hof in de strafzaak een aanzienlijk kleiner aantal planten heeft bewezen verklaard dan het aantal waarvan het hof uitgaat bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
10. Het hof heeft bij de berekening van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel aangeknoopt bij het rapport van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) van april 2005. De daarin opgenomen standaardnormen kunnen worden beschouwd als feiten van algemene bekendheid en behoeven derhalve geen bewijs.(4) De hoeveelheid van 965 respectievelijk 185 hennepplanten heeft het hof ontleend aan de bewezenverklaring in de strafzaak.(5) In die strafzaak is - voor zover hier van belang - immers bewezenverklaard dat de betrokkene in de periode van 21 december 2006 tot en met 3 mei 2007 tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk 965 hennepplanten heeft geteeld in een pand aan de [c-straat] te Oosterhout en voorts dat de betrokkene in de periode van 1 februari 2007 tot en met 11 mei 2007 te Tilburg opzettelijk een hoeveelheid van 185 hennepplanten heeft geteeld in een pand aan de [d-straat 1]. Voor het aantal oogsten in het pand aan de [c-straat] te Oosterhout is het hof uitgegaan van het aantal hennepplanten dat in de twee kweekruimtes is aangetroffen nu noch in het verhandelde ter terechtzitting noch in het dossier aanleiding is gevonden om daarvan af te wijken. Tenslotte heeft het hof het aantal oogsten in het pand aan de [d-straat 1] te Tilburg ontleend aan het tot bewijs gebezigde proces-verbaal van bevindingen van de politie, de verklaring van getuige [betrokkene 5] en heeft het hof voorts gelet op het "oprollen" bij de ontmanteling en op de duur van de periode waarin volgens de bewezenverklaring de hennepkwekerij in werking is geweest. De opbrengst per plant heeft het hof ontleend aan het BOOM-rapport.
11. Gelet op hetgeen hiervoor is uiteengezet, is het oordeel van het hof dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten uit in totaal 1.335 (965 + (2 x 185 =) 370) geoogste hennepplanten niet onbegrijpelijk. Anders dan de steller van het middel aanvoert, kan uit het arrest in de strafzaak tegen de betrokkene in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen in de onderhavige ontnemingszaak wel degelijk de hoeveelheid van 1.335 hennepplanten worden afgeleid. Het hof is uitgegaan van een bruto-opbrengst van € 76.374,48 voor de kwekerij aan de [c-straat] te Oosterhout. Op dit bedrag heeft het hof afschrijvingskosten en variabele kosten in mindering gebracht en is het totale wederrechtelijk verkregen voordeel uit de hennepkwekerij aan de [c-straat] te Oosterhout vastgesteld op € 71.478,48. Bij de kwekerij aan de [d-straat 1] te Tilburg is het hof uitgegaan van een bruto-opbrengst van € 28.484,82 en is het totale wederrechtelijk verkregen voordeel (minus de afschrijvingskosten en variabele kosten) vastgesteld op € 26.556,82. Het totale wederrechtelijk verkregen voordeel uit de twee kwekerijen tezamen heeft het hof vastgesteld op € 98.035,30. Aldus bezien heeft het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kunnen ontlenen. Dat het bewezen verklaarde aantal planten geringer is dan het aantal dat in de ontnemingszaak wordt aangenomen is iets wat overeenstemt met de wet (art. 36e, tweede lid, Sr).
12. Het middel faalt.
13. Wellicht ten overvloede merk ik het volgende op. Ten aanzien van de kwekerij in het pand aan de [c-straat] te Oosterhout is bewezen verklaard dat de betrokkene in de periode van 21 december 2006 tot en met 3 mei 2007 tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk 965 hennepplanten heeft geteeld. In zo'n geval dient de rechter op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend (vgl. HR 11 november 2008, LJN BD4860, NJ 2008, 596). Toerekening van het geheel vereist dat aannemelijk is dat het gehele berekende voordeel aan de veroordeelde ten goede is gekomen. Uit het arrest van het hof kan ik niet opmaken of het hof dit al dan niet aannemelijk heeft geacht. De Hoge Raad zou eigenhandig een correctie kunnen aanbrengen door het bedrag dat verzoeker verplicht is aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel te betalen te verminderen. Echter, blijkens zijn overwegingen in het arrest in de strafzaak heeft het hof de stelling van de verdediging dat verzoeker het pand aan de [c-straat] te Oosterhout zou hebben onderverhuurd ongeloofwaardig geacht; verzoeker was hoofdhuurder van het pand. De twee medeplegers zijn twee jongens die hebben meegeholpen met de opbouw van de kwekerij en de verzorging van de hennepplanten. Het lijkt mij dat tegenover deze werkzaamheden zeker een geldelijke vergoeding zal hebben gestaan, maar, zoals gezegd, het hof heeft dit niet in zijn berekening meegenomen. Het middel klaagt hierover niet en evenmin is ter terechtzitting in hoger beroep een beroep gedaan op vermindering van het voordeel vanwege mededaderschap. De verdediging heeft het hof niet gedwongen zich erover uit te laten of de activiteiten van de twee jongens een kostenpost voor verzoeker opleverden, dan wel een meedelen in de opbrengst meebrachten. Een duidelijk geval van noodzakelijk ingrijpen van de zijde van Uw Raad is dit niet: medeplegen kan zich in heel verschillende gedaantes voordoen.
14. Het vierde middel houdt in dat het hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de betaalde huur.
15. Nu niet blijkt dat namens verzoeker ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd dat de huurkosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel moeten worden afgetrokken is deze klacht tardief en moet deze buiten bespreking blijven.
16. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad in deze zaak uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Nu in de hoofdzaak tevens cassatie aanhangig is en daarin de redelijke termijn ook is overschreden, kan de compensatie, tot welke de overschrijding van de redelijke termijn moet leiden, worden toegepast in de hoofdzaak en kan in de onderhavige zaak worden volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden.
17. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
18. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 HR 8 juni 1999, LJN ZD1501, NJ 1999, 589; HR 30 januari 2001, LJN ZD2295, NJ 2001, 219.
2 Omwille van de leesbaarheid laat ik de (Promis)voetnoten van het hof in deze weergave achterwege.
3 Tevens de hierna volgende feiten.
4 Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Vegter voor HR 28 september 2010, LJN BN0020 (art. 81 RO Pro) en de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse voor HR 30 september 2008, LJN BD4867, onder 5.3 en 5.4 (art. 81 RO Pro).
5 Vgl. HR 11 oktober 2005, LJN AU2023.