Conclusie
09/02340
mr De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 7 januari 2011
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
[Verweerster]
Inleiding
1. In deze zaak gaat het om de vraag of thans eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) door thans verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) aan wie zij een perceel grond met daarop een tankstation heeft verkocht en geleverd, aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die [verweerster] lijdt doordat de grond verontreinigd blijkt te zijn. In deze zaak is reeds eerder een cassatieberoep ingesteld, hetgeen heeft geresulteerd in het arrest van 23 november 2007, LJN BB3733, NJ 2008, 552. In dat arrest heeft uw Raad zowel het door [eiseres] ingestelde principaal als het door [verweerster] ingestelde incidenteel cassatieberoep tegen de arresten van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 20 december 2001 en 31 mei 2005 gegrond geacht. Uw Raad heeft deze arresten vernietigd en de zaak naar het gerechtshof Arnhem verwezen ter verdere behandeling.
2. Het Bossche hof had bovengenoemde vraag in zijn eindarrest van 31 mei 2005 bevestigend beantwoord. Het overwoog daartoe - kort samengevat - dat het niet terugkwam van zijn bindende eindbeslissing (in het tussentijds hoger beroep) dat [eiseres] behoudens door haar te leveren tegenbewijs moet worden vermoed [verweerster] te hebben misleid, dat [eiseres] niet in dat bewijs is geslaagd, dat het verweer van [eiseres] dat [verweerster] niet heeft voldaan aan de klachtplicht van art. 6:89 en Pro art. 7:23 lid 1 BW Pro niet opgaat omdat de klachtplicht niet geldt voor zover de vordering is gegrond op onrechtmatige daad en dat de clausule in de transportakte dat het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevindt, redelijkerwijs slechts betekent dat de verkoper niet aansprakelijk is voor zichtbare gebreken maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken. Het hof had voorts geoordeeld dat de enkele aanwezigheid van bodemverontreiniging nog niet tot gevolg had dat het perceel niet voldoet aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17 BW Pro.
Uw Raad heeft in zijn bovengenoemde arrest geoordeeld dat het hof zich niet gebonden had moeten achten aan de eindbeslissing in het tussentijds hoger beroep en dat het door [eiseres] gedane bewijsaanbod niet gepasseerd had mogen worden. Voorts achtte uw Raad onbegrijpelijk 's hofs oordeel dat genoemde clausule in de transportakte slechts betekent dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken maar niet voor onzichtbare gebreken nu niet valt in te zien waarop dit onderscheid kan worden gebaseerd. Verder oordeelde uw Raad onder verwijzing naar zijn inmiddels gewezen arrest van 21 april 2006, LJN AW2582, NJ 2006, 272, dat de klachtplicht van art 6:89 BW Pro en art. 7:23 lid 2 BW Pro geldt voor iedere rechtsvordering van de koper die is gegrond op het niet-beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst. In het incidentele cassatieberoep oordeelde uw Raad dat het hof bij de beantwoording van de vraag of sprake is van non-conformiteit alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking had moeten nemen.
3. Het gerechtshof Arnhem is in zijn arrest van 3 maart 2009 tot de slotsom gekomen dat [eiseres] aansprakelijk is voor de schade die [verweerster] lijdt doordat de grond verontreinigd blijkt te zijn. Het hof oordeelde ten eerste dat het ervoor moet worden gehouden dat [eiseres] ten tijde van de verkoop niet op de hoogte was van de bodemverontreiniging. Het oordeelde voorts dat sprake is van non-conformiteit. Deze oordelen worden in cassatie niet bestreden.
Het hof oordeelde verder dat [verweerster] binnen bekwame tijd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW Pro bij [eiseres] heeft geklaagd gelet op hetgeen uw Raad overwoog bij zijn arrest van 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008, 606 m.nt. Hijma. Het hof heeft daarbij de door [verweerster] na verwijzing overgelegde (nieuwe) producties in aanmerking genomen nu deze - aldus het hof - blijven binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en nu [eiseres] de gelegenheid heeft gehad (en benut) op de producties te reageren. Het hof heeft bovendien geoordeeld dat [eiseres] zich niet met succes kan beroepen op het aan de hand van de Haviltex-maatstaf uit te leggen artikel 2 lid 3 van Pro de transportakte nu een exoneratiebeding als door [eiseres] verdedigd, te weten een uitsluiting van de aanspraken die [verweerster] op grond van de wet, in het bijzonder art. 7:21 BW Pro, toekomen, niet erin is te lezen.
Tegen deze oordelen richt [eiseres] zich met een cassatiemiddel dat rechts- en motiveringsklachten bevat.
Voordat ik het middel bespreek, geef ik volledigheidshalve de feiten weer zoals vastgesteld in bovengenoemd verwijzingsarrest van uw Raad alsmede het verloop van het geding. Voorts geef ik weer hetgeen het Arnhemse hof overwoog in zijn thans in cassatie bestreden arrest.
De vaststaande feiten
4. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan (zie rov. 3.1 van uw arrest van 23 november 2007 en ook rov. 3 van het arrest van het hof Arnhem van 3 maart 2009):
i) [Eiseres] heeft een perceel grond te Kerkrade met daarop een tankstation en verdere aanhorigheden (hierna: het tankstation) voor een prijs van f 1.000.000 verkocht en op 21 januari 1994 geleverd aan [verweerster]. [Eiseres] had het tankstation op 30 december 1987 gekocht van [eiseres] Het tankstation is op 26 september 1988 aan haar geleverd. BP Nederland B.V. (hierna: BP) was toen de huurster van het tankstation.
ii) Bij de verkoop van het tankstation aan [verweerster] werd [eiseres] vertegenwoordigd door haar echtgenoot, die van beroep notaris is. [Verweerster] exploiteert in totaal vijftien tankstations.
iii) De transportakte, waarbij het tankstation aan [verweerster] werd geleverd, bevat (onder meer) de volgende passages.
[Aanhef]
"Het verkochte, door koper te gebruiken als tankstation met verkoopruimte. Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte heeft verkoper meegedeeld, dat voor zover hem bekend is, dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden is toegestaan."
[Art. 2 lid Pro 3]
"Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, (...)."
[Art. 4]:
"Voorts verklaart koper van verkoper te hebben ontvangen: (...)
- proces-verbaal sanering tankstation (...), gedateerd zeven en twintig mei negentienhonderd acht en tachtig;
- rapport van Geoconsult Grondmechanika & Milieutechniek de dato zeven en twintig januari negentienhonderd twee en negentig betreffende een uitgevoerd milieukundig grondonderzoek ter plaatse van de ondergrondse LPG-tank."
[Art. 5, aanhef en lid f]:
"Verkoper garandeert het volgende: (...) aan hem per dat tijdstip (zijnde bij het aangaan van de koopovereenkomst) van overheidswege of door nutsbedrijven geen veranderingen betreffende het verkochte waren voorgeschreven of aangekondigd, welke toen nog niet waren uitgevoerd."
iv) In de eerste helft van 1988 is het tankstation verbouwd. Bij deze verbouwing is zekere [eiseres] van architectenbureau [eiseres] opgetreden als architect voor de rechtsvoorgangster van [eiseres] en de toenmalige huurster BP. In de bouwverslagen van deze verbouwing staat onder meer:
- bouwverslag no. 5 d.d. 16 en 24 maart 1988, punt 7:
"Aangezien de exacte resultaten van het grondonderzoek lang op zich hebben laten wachten (...) en de vervuiling omvangrijker is als werd aangenomen (...) is de planning op de bespreking d.d. 16 maart 1988 bijgesteld (...)."
- bouwverslag no. 6 d.d. 7 april 1988, punt 8:
"(...) Tevens heeft [eiseres] een nieuwe bespreking tussen INTRON en de gemeente belegd met als doel minder grond te saneren en zo mogelijk de tanks te laten zitten (...)."
v) In november 1993 is in opdracht van BP door [A] B.V. een saneringsplan voor het tankstation opgesteld. Bij dit plan waren gevoegd een indicatief bodemonderzoek van november 1992 en een nader onderzoek van oktober 1993.
vi) Gedeputeerde Staten van de provincie Limburg hebben bij brief van februari 1994 aan BP medegedeeld dat het desbetreffende perceel was opgenomen in het provinciale saneringsprogramma. De echtgenoot van [eiseres] heeft een afschrift van deze brief bij schrijven van 21 maart 1994 gestuurd aan [verweerster]. [verweerster] heeft bij brief van 27 maart 1995 bij [eiseres] geklaagd over de bodemverontreiniging en over de door [verweerster] gestelde verzwijging door [eiseres] van die verontreiniging.
vii) In opdracht van [verweerster] is door Laboran International een aanvullend nader bodemonderzoek verricht. Het door dit bureau uitgebrachte rapport van 17 december 1997 vermeldt onder meer:
- een aromatenverontreiniging bij de voormalige afleverzuil van de mengsmering van circa 1,5 m3;
- een sterke dieselverontreiniging aan de voorzijde van de shop, welke wordt geschat op circa 700 m3 en waarbij de omvang van de totale dieselverontreiniging wordt geschat op circa 1650 m3;
- een lichte verontreiniging met xyleen van het grondwater, stroomafwaarts van de kern van de verontreiniging.
Het verloop van het geding
5. Voor het verloop van het geding vóór cassatie en verwijzing volsta ik met een verwijzing naar het arrest van uw Raad van 23 november 2007 (rov. 3.2.1-3.2.4) en naar mijn conclusie voor dat arrest (nrs. 3-10).
Uw Raad heeft in dat arrest, zoals hiervoor in de inleiding reeds aan de orde kwam, zowel het principaal als het incidenteel beroep tegen de arresten van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 20 december 2001 en 31 mei 2005 gegrond geacht en de arresten van dat hof vernietigd met verwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem ter verdere behandeling.
6. [Verweerster] heeft in de procedure na verwijzing een memorie na verwijzing genomen, bewijs aangeboden, enkele producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis van de rechtbank Maastricht van 12 december 2002 zal bekrachtigen, zonodig met aanvulling of verbetering van gronden.
[Eiseres] heeft een memorie van antwoord na verwijzing genomen en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [verweerster] zal afwijzen.
7. Bij arrest van 3 maart 2009 heeft het gerechtshof te Arnhem het door de rechtbank Maastricht gewezen tussenvonnis van 25 mei 2000 vernietigd. Het hof heeft met verbetering van gronden het eindvonnis van deze rechtbank van 12 december 2002 waarbij de vorderingen van [verweerster] (de verklaring voor recht dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en de verwijzing naar de schadestaat) zijn toegewezen, bekrachtigd.
Het hof heeft vooropgesteld - in rov. 4.3 - dat gelet op het verwijzingsarrest van 23 november 2007 in beginsel vijf (rechts)vragen aan de orde zijn, waaronder - naast de vragen door het hof genoemd onder a en d - (b) de vraag of [verweerster] binnen bekwame tijd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW Pro bij [eiseres] heeft geklaagd over het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak van de overeenkomst, (c) de vraag of er aanleiding is [verweerster] op wie volgens uw Raad de verplichting rust te stellen en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen dat en op welke wijze zij op voor [eiseres] kenbare wijze heeft geklaagd over de tekortkoming, bewijs op te dragen en (e) de vraag of [eiseres] zich ter afwering van de vorderingen met succes kan beroepen op artikel 2 lid 3 van Pro de transportakte. Het hof overwoog met betrekking tot die vragen als volgt in de rov. 4.6-4.9 resp. 4.12-4.13:
"4.6 De volgende vraag is of [verweerster] binnen bekwame tijd in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW Pro bij [eiseres] heeft geklaagd. Daarbij geldt ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2007, LJN AZ7617, het volgende.
De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 heeft Pro gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. De tweede en derde zin van dit eerste lid van deze bepaling bevatten een bijzondere regeling voor een tweetal specifieke gevallen (waaronder de consumentenkoop), die zich overigens in de onderhavige zaak geen van beide voordoen. In andere dan deze gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper.
De lengte van de onder (a) (lees: b; plv. P-G) bedoelde termijn is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het onder (a) bedoelde onderzoek dient, gelet op de door art. 7:23 lid 1 beschermde Pro belangen van de verkoper, door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd. In dat verband kunnen onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper.
Onder omstandigheden kan voor beantwoording van de vraag of de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt, een onderzoek door een deskundige nodig zijn (zie ook Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 157). In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 dat Pro de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan.
In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt.
4.7 Het hof neemt bij het volgende de door [verweerster] na verwijzing overgelegde (nieuwe) producties in aanmerking, nu deze blijven binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie. [Eiseres] heeft de gelegenheid gehad (en benut) op de producties te reageren.
[Verweerster] mocht op grond van de artikelen 4 en 5 van de transportakte zonder meer ervan uitgaan dat de grond van het tankstation was gesaneerd. Zij werd na levering, door kennisneming van de brief van [betrokkene 1] van 21 maart 1994, bekend met het feit dat Gedeputeerde Staten bij brief van februari 1994 aan BP hadden medegedeeld dat het perceel was opgenomen in het provinciale saneringsprogramma. Hoewel [verweerster], die ten tijde van de koop al een aantal tankstations exploiteerde, in het algemeen enige kennis mag worden toegerekend ten aanzien van saneringen van de grond van tankstations, behoefde de enkele kennisneming van de brief van Gedeputeerde Staten nog niet erop te wijzen dat de bodem ernstig was verontreinigd. Het is in ieder geval te billijken dat [verweerster] eerst nader onderzoek heeft verricht om daarover meer te weten te komen. Dat heeft zij, niet onbegrijpelijk, gedaan door bij BP (aan wie de brief van Gedeputeerde Staten was gericht) navraag te doen en wel reeds bij brief van 25 maart 1994 (productie 3 memorie na verwijzing). [Verweerster] heeft BP daarbij onder meer gevraagd haar kopieën te doen toekomen van het saneringsplan en van het rapport van [A]. Na enkele rappellen - de eerste bij brief van 13 december 1994 (productie 4 memorie na verwijzing) - ontving [verweerster] eerst op 3 april 1995 schriftelijk antwoord van BP (productie 5 memorie na verwijzing), over de inhoud waarvan zij kort tevoren telefonisch door BP was ingelicht. Het antwoord van BP komt erop neer dat de bodem van het tankstation sterk is verontreinigd en dat sprake is van een oude verontreiniging die al aanwezig was voordat zij (in 1987) met de exploitatie van het tankstation begonnen was. BP heeft [verweerster] in de brief medegedeeld dat zij daarom geen enkele aansprakelijkheid wenste te aanvaarden voor de bodemverontreiniging. Deze inlichtingen waren voor [verweerster] aanleiding zich bij brief van haar advocaat van 27 maart 1995 bij [eiseres] te beklagen.
4.8 Gelet op geruststellende mededelingen in de transportakte, de aard van de verkochte zaak, een tankstation met ondergrond, en de omstandigheid dat [verweerster] de ernst van de bodemverontreiniging niet eenvoudig zelf kon vaststellen, is de door [verweerster] voor haar onderzoek benodigde tijd niet onredelijk lang te noemen. De wijze waarop [verweerster] onderzoek heeft gedaan, te weten door navraag te doen bij BP, kan haar niet worden tegengeworpen, nu die onderneming op het eerste gezicht voor nadere inlichtingen de meest gerede bron was.
4.9 Zodra [verweerster] op de hoogte was van de ernstige verontreiniging (de telefonische mededeling van BP voorafgaand aan de brief van 5 april 1995), heeft zij bij brief van 27 maart 1995 bij [eiseres] gereclameerd over de tekortkoming. Dat is gelet op de omstandigheden van het geval binnen bekwame tijd in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW Pro. De vraag of [verweerster] (ook) op 24 maart 1994 telefonisch bij [betrokkene 1] heeft gereclameerd behoeft geen beantwoording. Bewijslevering over deze kwestie komt niet aan de orde. De vragen zoals vermeld onder 4.3, onder b. en c. zijn hiermee beantwoord.
(..)
4.12 Voorts dient de (..) vraag te worden beantwoord of [eiseres] zich ter afwering van de vordering met succes kan beroepen op artikel 2 lid 3 van Pro de transportakte. [eiseres] heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld (conclusie van antwoord onder 16) dat deze bepaling een exoneratiebeding inhoudt op grond waarvan [verweerster] niet kan klagen over de toestand van de bodem. [Verweerster] heeft dit gemotiveerd betwist en heeft in het door haar ingestelde hoger beroep onder meer aangevoerd dat het beding niet zo kan worden uitgelegd dat het [eiseres] zou vrijtekenen voor schadeclaims als gevolg van non-conformiteit van het verkochte.
4.13 Het artikel luidt voor zoveel hier van belang:
Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond. (...).
Ook voor dit beding geldt dat uitleg dient te geschieden aan de hand van de zogenaamde Haviltex-maatstaf, dat wil zeggen dat de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen in de overeenkomst, maar dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van het geschrift als geheel, in de desbetreffende kring van het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. Nu geen van partijen iets heeft gesteld over uitleg overeenkomstig de Haviltex-maatstaf dringt zich de bedoelde taalkundige uitleg van artikel 2 lid 3 op Pro. Die uitleg brengt dan mee dat met het artikel enkel gezegd wil zijn dat de koper het verkochte aanvaardt in de staat waarin het zich bevond op het tijdstip van het tot stand komen van de koopovereenkomst. Een exoneratiebeding als door [eiseres] verdedigd, dat wil zeggen een uitsluiting van aanspraken die [verweerster] op grond van de wet, in het bijzonder artikel 7:21 BW Pro, jegens [eiseres] toekomen, is er niet in te lezen."
8. [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.
Het cassatiemiddel
Middelonderdeel 1: Klachtplicht
9. Middelonderdeel 1 richt zich tegen 's hofs oordeel dat [verweerster] binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW Pro bij [eiseres] heeft geklaagd. Het middelonderdeel bevat twee klachten. De eerste klacht richt zich tegen rov. 4.8 en 4.9. De klacht luidt dat 's hofs oordeel in deze rechtsoverwegingen dat [verweerster] gelet op de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden binnen bekwame tijd bij [eiseres] heeft geklaagd, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is. De tweede klacht richt zich tegen rov. 4.7. Deze klacht houdt in dat het hof in rov. 4.7 de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing heeft overschreden door de na verwijzing door [verweerster] overgelegde (nieuwe) producties in aanmerking te nemen en door niet voorbij te gaan aan drie nieuwe feitelijke stellingen van [verweerster]. Daarbij wordt ook een motiveringsklacht geformuleerd. De opzet van het middelonderdeel volgend, ga ik eerst in op de eerste klacht.
De klacht gericht tegen rov. 4.8 en 4.9; onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk oordeel omtrent klachtplicht
10. Het middelonderdeel klaagt dat tegen de achtergrond van de door het hof in rov. 4.7 in aanmerking genomen feiten en omstandigheden, 's hofs oordeel in rov. 4.8 dat de door [verweerster] voor haar onderzoek benodigde tijd niet onredelijk lang is te noemen en 's hofs oordeel in rov. 4.9 dat [verweerster] middels haar brief aan [eiseres] van 27 maart 1995 gelet op de omstandigheden van het geval binnen bekwame tijd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW Pro heeft geklaagd, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is.
Immers, in weerwil van hetgeen het hof in rov. 4.6 aan de hand van het arrest van uw Raad van 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008, 606 m.nt. Hijma, zelf als juridisch kader heeft uiteengezet, miskent het hof - zo betoogt het middelonderdeel - dat [verweerster] in het kader van de op haar rustende klachtplicht weliswaar onderzoek mag verrichten, maar (i) dat dit onderzoek dan, gelet op de belangen van [eiseres], door [verweerster] moet worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van [verweerster] kan worden gevergd, terwijl (ii) [verweerster], wanneer mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, aan [eiseres] onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan.
Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onbegrijpelijk - aldus het middelonderdeel - omdat (i) [verweerster] na lezing van de brief van [betrokkene 1] van 21 maart 1994 (overgelegd als productie 1 bij conclusie van antwoord van 14 november 1996) aanleiding had om onderzoek te doen, (ii) dat onderzoek uit niet meer bestond dan het opvragen bij BP van onder meer het saneringsplan en het rapport van [A], (iii) de onderzoeksactiviteiten van [verweerster] niet meer hebben behelsd dan een eerste briefje van 25 maart en enkele rappellen waarvan de eerste bij brief van 13 december 1994 (bijna negen maanden na het eerste briefje), (iv) terwijl [verweerster] uiteindelijk pas op 27 maart 1995 (nog weer eens ruim drie maanden later), dat wil zeggen circa een jaar nadat voor [verweerster] aanleiding ontstond onderzoek te doen, bij [eiseres] heeft geklaagd, (v) zonder dat [verweerster] in de tussentijd kennis heeft gegeven aan [eiseres] van het lopende onderzoek en de verwachte duur ervan. Het is "anders gezegd", aldus het onderdeel, onbegrijpelijk hoe het hof (zelfs gegeven de grote mate van vrijheid die het hof in deze feitelijke beoordeling toekomt) nog van oordeel kan zijn dat de door [verweerster] voor haar onderzoek benodigde tijd niet onredelijk lang te noemen is, dat [verweerster] binnen bekwame tijd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW Pro bij [eiseres] heeft geklaagd en hoe het hof in dit verband voorbij kan gaan aan de vraag of van [verweerster] niet in de loop van haar onderzoek kon worden verlangd dat zij [eiseres] tussentijds in kennis stelde van dat onderzoek en de verwachte duur ervan (zie de daarop gerichte stelling van [eiseres] in de pleitnotitie van 5 januari 1999, p. 5 halverwege) aangezien het [verweerster] na verloop van tijd (en in elk geval in de aanloop naar het eerste rappelbriefje van 13 december 1994) toch duidelijk zal zijn geworden dat BP niet echt vlot met de informatie over de brug kwam.
11. Bij de beoordeling van deze klachten, kan het volgende worden vooropgesteld.
Het hof heeft bij de beantwoording van de vraag of [verweerster] binnen bekwame tijd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW Pro bij [eiseres] heeft geklaagd over de bodemverontreiniging (de non-conformiteit), in rov. 4.6 uitvoerig aangegeven hetgeen bij de beantwoording van deze vraag geldt ingevolge het arrest van uw Raad van 29 juni, LJN AZ7617, NJ 2008, 606 m.nt. Hijma en AA 2008, p. 362 e.v. Het middelonderdeel bestrijdt terecht niet dat het hof in rov. 4.6 het juridische kader aan de hand waarvan bedoelde vraag moet worden beantwoord, juist heeft weergegeven.
Annotator Hijma is uitvoerig ingegaan op dat juridische kader. Hij wijst erop dat de vooropstelling van uw Raad dat de vraag of de koper binnen bekwame tijd heeft gereclameerd niet in algemene zin kan worden beantwoord, verklaring en reliëf vindt doordat uw Raad binnen art. 7:23 lid 1 BW Pro twee gehoudenheden ('Obliegenheiten') van de koper onderscheidt, die, wat de beschikbare termijn betreft, beide "casusgevoelig" blijken: een onderzoeksplicht en een mededelingsplicht. De onderzoeksplicht houdt in dat de koper ter beantwoording van de vraag of de zaak aan de overeenkomst beantwoordt, het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek moet verrichten. Dat onderzoek moet worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de koper kan worden gevergd, waarbij als gezichtspunten onder meer gelden de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop het gebrek aan het licht treedt en de deskundigheid van de koper. De mededelingsplicht houdt in dat de koper binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij bedoeld onderzoek had behoren te ontdekken dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis moet geven aan de verkoper. Daarbij geldt dat de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, moet worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd. Gezichtspunt is onder meer de vraag of de verkoper nadeel lijdt door het tijdsverloop tot aan de klacht. Hijma tekent hierbij aan dat uw Raad hierbij zijns inziens niet geheel zuiver, spreekt van "de lengte van de in acht genomen klachttermijn".
12. Hijma gaat vervolgens in op de in genoemd arrest centraal staande vraag wat geldt ingeval het gaat om meer gecompliceerde gebreken voor de vaststelling waarvan een bijzondere deskundigheid wordt verlangd. In dat geval zal de koper het redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek veelal niet zelf kunnen verrichten doch zal hij onderzoek aan een deskundige moeten opdragen.
Hijma wijst erop dat het oordeel van uw Raad dat de koper die een deskundigenonderzoek entameert, de verkoper daarover niet (meteen) behoeft te berichten (in welk verband uw Raad verwees naar de wetsgeschiedenis), naadloos aansluit bij het systeem van art. 7:23 lid 1 BW Pro waarin de mededelingstermijn van start gaat zodra de koper het gebrek heeft ontdekt of had behoren te ontdekken. Hijma constateert dat het met het benodigde onderzoek samenhangende tijdsverloop zodoende in principe niet ten laste komt van de koper.
Vervolgens gaat Hijma in op hetgeen mag worden verwacht ingeval met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of wanneer zulks tijdens de loop van het onderzoek blijkt. In deze gevallen dient de koper - zo oordeelde uw Raad - de verkoper 'onverwijld' kennis te geven van het onderzoek en de verwachte duur daarvan, gelet op het door art. 7:23 lid 1 BW Pro gediende belang van verkopers bij rechtszekerheid.
Deze plicht tot onverwijlde kennisgeving doet, aldus Hijma, diverse vragen rijzen. Onverwijld nadat de koper opdracht tot het onderzoek heeft gegeven, of onverwijld nadat het onderzoek is begonnen? Hijma is van oordeel dat dit soort vragen niet los kunnen worden gezien van de fundamentele kwestie welke sanctie aan schending van de onderhavige communicatieplicht is verbonden. Hij is van oordeel dat de koper zijn rechten hoe dan ook pas kan verliezen na ommekomst van de in art. 7:23 lid 1 bedoelde Pro periode en betoogt: "De 'plicht' tot onverwijlde communicatie belichaamt voor hem slechts een mogelijkheid: door haar na te leven conserveert hij zijn klachtrecht, ook wanneer de in art. 7:23 lid 1 genoemde Pro termijn normaliter reeds gedurende het langdurige onderzoek zou verstrijken. Komt de koper zijn communicatieplicht niet na, dan heeft dit alleen als consequentie dat er niets in zijn voordeel verandert. De termijn van art. 7:23 lid 1 blijft Pro dan onverkort - lees: onverlengd - gelden; de verkoper die niet van het in concreto uitgezette onderzoek op de hoogte is gebracht, mag de koper houden aan het algemene 'heeft ontdekt of had behoren te ontdekken' van art. 7:23 lid 1 BW Pro. Voor situaties waarin het onderzoek ondanks zijn lange duur toch nog binnen de reguliere wettelijke perken blijft, heeft de communicatieplicht dan per saldo geen betekenis."
13. Hijma wijst erop dat uw Raad in zijn arrest bij de term kennisgeving 'binnen bekwame tijd' als zodanig nog aantekent dat - bij niet-consumentenkoop - dit begrip zich niet voor standaardisering leent: een vaste termijn kan niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. Daarmee desavoueert uw Raad de lagere rechtspraak die als richtsnoer een kennisgevingstermijn van circa twee maanden aanhield, een lijn die vooral zichtbaar is bij onroerende zaken maar ook wel daarbuiten. Hijma wijst erop dat de term 'binnen bekwame tijd' (mededelingsplicht) naar inhoud en aard relevant minder ruimte voor afwegingen laat dan de toets of de koper het gebrek reeds had behoren te ontdekken (onderzoeksplicht). De binnen art. 7:23 lid 1 BW Pro wenselijke beoordelingsspeelruimte kan zijns inziens beter in die onderzoeksfase dan in de bekwame tijd als zodanig worden gezocht.
14. Keren wij terug naar de in het middel vervatte klachten, die inhouden dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het de te dezen geldende en ook door het hof met juistheid vooropgestelde criteria niet op juiste wijze althans op onbegrijpelijke wijze heeft toegepast.
Het middelonderdeel gaat kennelijk ervan uit dat in het onderhavige geval voor de beantwoording van de vraag of [verweerster] [eiseres] tussentijds in kennis diende te stellen van het door haar ingestelde onderzoek, geldt hetgeen uw Raad in het hiervoor besproken arrest overwoog met betrekking tot de - onder omstandigheden - op de koper rustende verplichting de verkoper ervan in kennis te stellen dat hij een deskundigenonderzoek heeft geëntameerd. Zie ik het goed, dan heeft uw Raad zich in genoemd arrest uitsluitend uitgesproken over de vraag of melding moet worden gemaakt van het entameren van een deskundigenonderzoek. In het onderhavige geval gaat het om door de koper [verweerster] zelf verricht onderzoek, dat zij uitvoerde, aldus het hof, door bij BP navraag te doen. Het is de vraag of ook met betrekking tot dat onderzoek voor de koper de verplichting geldt de verkoper onverwijld ervan in kennis te stellen dat dat onderzoek is geëntameerd wanneer mag worden verwacht dat met dat onderzoek langere tijd is gemoeid, of wanneer zulks in de loop van het onderzoek blijkt.
Naar mijn oordeel kan deze vraag bevestigend beantwoord worden omdat in navolging van Hijma moet worden aangenomen dat de door uw Raad (in het voetspoor van de parlementaire geschiedenis) aanvaarde 'communicatieplicht' een "opbouw" is op de (geschreven) klachtplicht, in die zin dat de koper zijn rechten hoe dan ook pas kan verliezen na ommekomst van de in art. 7:23 lid 1 genoemde Pro termijn, zodat voor situaties waarin het onderzoek ondanks zijn lange duur toch binnen de reguliere wettelijke perken blijft, de communicatieplicht per saldo geen betekenis heeft en het niet nakomen van deze communicatieplicht niet kan leiden tot de sanctie van art. 7:23 lid 1 BW Pro van algeheel verval van rechten. De communicatieplicht strekt in deze visie slechts ertoe dat de koper door haar na te leven, zijn klachtrecht conserveert ook wanneer de in art. 7:23 lid 1 genoemde Pro termijn reeds gedurende het langdurige onderzoek zou verstrijken. Het ligt voor de hand te aanvaarden dat deze mogelijkheid tot conservering van het klachtrecht ook geldt ingeval de koper geen deskundigenonderzoek laat verrichten doch ander onderzoek doet, bijvoorbeeld onderzoek door, zoals in casu, nadere informatie te vragen bij derden. Door tijdig (met Hijma geef ik aan deze maatstaf de voorkeur boven het "onverwijld" van uw Raad) aan de verkoper te laten weten dat hij een (deskundigen)onderzoek heeft geëntameerd, kan de koper met andere woorden voorkomen dat de lange duur van het onderzoek voor zijn risico komt doordat het onderzoek wordt gekwalificeerd als een onderzoek dat niet is (ingesteld en) uitgevoerd met de - gelet op de omstandigheden van het geval - in redelijkheid te vergen voortvarendheid.
In het onderhavige geval heeft de koper [verweerster] de verkoper [eiseres] niet ervan op de hoogte gesteld dat zij een onderzoek had geëntameerd door bij BP navraag te doen. In casu ligt derhalve de vraag voor of het door [verweerster] verrichte onderzoek is ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van haar kon worden gevergd, waarbij geldt dat [verweerster], nu zij haar klachtrecht niet heeft geconserveerd door te voldoen aan de 'communicatieplicht', zich niet erop kan beroepen dat een te lange duur van het onderzoek niet voor haar rekening komt omdat zij dat onderzoek moest (en in redelijkheid ook kon) laten verrichten door BP of althans door bij BP informatie in te winnen waarover zij zelf niet beschikte.
15. Bij dit alles roep ik nog in herinnering dat uw Raad in zijn arrest van 23 november 2007 waarbij hij het arrest van het Bossche hof in deze zaak casseerde, heeft geoordeeld dat het oordeel van dat hof dat [eiseres] geen redelijk belang had bij een daadwerkelijke klacht van [verweerster] omdat zij via haar echtgenoot, die de aanschrijving van de provincie aan [verweerster] heeft doorgestuurd, geacht moet worden reeds op de hoogte te zijn geweest van de bodemverontreiniging en aan [verweerster] een termijn had kunnen stellen als bedoeld in art. 6:88 BW Pro, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat art. 6:89 en Pro art. 7:23 lid 1 BW Pro mede ertoe strekken de schuldenaar in zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar mededeelt, en omdat [eiseres] geen aanleiding had de in art. 6:88 BW Pro bedoelde termijn te stellen voordat [verweerster] haar te kennen had gegeven dat het verkochte niet aan de overeenkomst beantwoordde.
Op dit oordeel is in de literatuur overigens kritiek geuit door Tamboer, "De klachtplicht van de koper in het Nederlandse kooprecht", TvC 2008-6, p. 221 en 222, alsmede door Bollen en Hartlief, "De klachtplicht en de teleurgestelde contractant", NJB 2009, p. 2811. Tamboer is van oordeel dat het belang van de verkoper om beschermd te worden tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, bij wetenschap van de verkoper geen bescherming meer verdient aangezien het belang dat de verkoper bij tijdige mededeling van een al dan niet in te stellen actie door de koper heeft, reeds wordt beschermd door het leerstuk van de verjaring. Bollen en Hartlief merken op dat uw Raad zijn oordeel - dat op zich strookt met de tekst van art. 6:89 en Pro 7:23 BW - motiveert met de overweging dat de schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar mededeelt. Ook zij wijzen erop dat bescherming tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten de ratio van de klachtplicht is. Zij betogen dat aan de kant van een schuldenaar die weet dat hij tekortschiet, hooguit is gerechtvaardigd het belang dat hij weet waar hij aan toe is en dat daartoe volstaat de reeds in art. 6:88 BW Pro door de wetgever geboden mogelijkheid om de schuldeiser een termijn te stellen waarbinnen deze moet laten weten wat hij van plan is. Wanneer de schuldenaar geen gebruik maakt van die mogelijkheid, volstaan de regels van verjaring zo nodig aangevuld met het leerstuk van rechtsverwerking dat in een voorkomend geval de scherpe kanten wegneemt. De klachtplicht zou in dit geval niet aan de orde moeten zijn. Aldus Bollen en Hartlief.
Wat hiervan verder zij, uw Raad heeft, zoals gezegd, anders geoordeeld. Naar mijn oordeel is de omstandigheid dat de verkoper weet of vermoedt dat sprake is van non-conformiteit, overigens gelet op de ratio van de klachtplicht wel een omstandigheid die meeweegt bij de beantwoording van de vraag of binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW Pro is geklaagd.
Volledigheidshalve wijs ik erop dat na cassatie en verwijzing het Arnhemse hof - in cassatie onbestreden - heeft geoordeeld dat zich in casu niet voordoet de situatie als bedoeld in de tweede zin van art. 7:23 lid 1 BW Pro dat verkoper [eiseres] bij de verkoop wist of behoorde te weten dat de grond was vervuild. [eiseres] is op de hoogte geraakt van het bestaan van vervuiling (niet van de mate van vervuiling) doordat haar echtgenoot de onder de vaststaande feiten genoemde brief van Gedeputeerde Staten van de provincie Limburg heeft ontvangen, welke brief vervolgens is doorgestuurd aan [verweerster]. In deze brief is medegedeeld dat het verkochte perceel was opgenomen in het provinciale saneringsprogramma. Het hof heeft geoordeeld dat de enkele kennisneming van de brief nog niet erop behoefde te wijzen dat de grond ernstig verontreinigd was en dat het in ieder geval te billijken is dat [verweerster] eerst nader onderzoek heeft verricht om meer te weten te komen over de verontreiniging.
16. Voorts vestig ik de aandacht erop dat uw Raad in zijn cassatie-arrest in de onderhavige zaak ook heeft geoordeeld dat op de koper de stelplicht en bewijslast rust dat hij tijdig heeft geklaagd over de non-conformiteit. Daarvan moet in het onderhavige geding na verwijzing worden uitgegaan.
Op dit oordeel is kritiek geuit. Zie onder anderen Krans in zijn annotatie in AA, 2009, p. 188 e.v. met verdere verwijzingen. De annotatie gaat, zoals Krans aangeeft, over één zin, te weten uw overweging dat het hof heeft miskend dat op [verweerster] in verband met het bepaalde in art. 6:89 BW Pro en in art. 7:23 BW Pro de verplichting rustte te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze zij tijdig en op een voor [eiseres] kenbare wijze heeft geklaagd over de onderhavige tekortkoming.
17. De beantwoording van vorenbedoelde vraag (de vraag of het door [verweerster] verrichte onderzoek is ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van haar kon worden gevergd, waarbij geldt dat [verweerster] haar klachtrecht niet heeft geconserveerd door te voldoen aan de 'communicatieplicht') is - om met Hijma te spreken - "casusgevoelig". Deze beantwoording dient immers te geschieden onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door het tijdsverloop tot aan de klacht (uw Raad spreekt van "de lengte van de in acht genomen klachttermijn"). Daarbij moet ook worden bedacht dat een ontkennende beantwoording inhoudt dat de koper al zijn rechten verliest en dat deze uitkomst in gevallen waarin de non-conformiteit niet eenvoudig is vast te stellen en waarin de verkoper bovendien niet een aantoonbaar relevant nadeel lijdt door bedoeld tijdsverloop, te draconisch is in aanmerking genomen dat het de verkoper is die een tekortkoming heeft begaan door een zaak af te leveren die niet aan de overeenkomst beantwoordt. Bij de vraag of de verkoper nadeel heeft geleden, is van belang dat de ratio van de klachtplicht van art. 7:23 BW Pro is dat de verkoper moet worden beschermd tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten.
18. Het hof heeft evenbedoelde vraag bevestigend beantwoord. Het heeft daarbij de bij de beantwoording te hanteren maatstaf vooropgesteld en de in rov. 4.7 na verwijzing overgelegde nieuwe producties in aanmerking genomen aangezien deze naar zijn oordeel blijven binnen de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing en [eiseres] de gelegenheid heeft gehad (en benut) op de producties te reageren.
Het hof heeft overwogen dat [verweerster] op grond van de artikelen 4 en 5 van de transportakte zonder meer ervan mocht uitgaan dat de grond van het tankstation was gesaneerd en dat zij eerst door de brief van [betrokkene 1] van 21 maart 1994 bekend werd met het feit dat Gedeputeerde Staten bij brief van februari 1994 aan BP hadden meegedeeld dat het perceel was opgenomen in het provinciale saneringsprogramma, dat deze enkele kennisneming van de brief van Gedeputeerde Staten nog niet erop behoefde te wijzen dat de bodem ernstig verontreinigd was, althans dat het te billijken is dat [verweerster] eerst nader onderzoek heeft verricht om daarover meer te weten te komen. Het hof achtte het niet onbegrijpelijk dat [verweerster] zulks heeft gedaan door bij BP navraag te doen. Het hof heeft geconstateerd dat [verweerster] dat reeds heeft gedaan bij brief van 25 maart 1994 en dat zij eerst schriftelijk antwoord ontving op 3 april 1995 na enkele rappellen, de eerste bij brief van 13 december 1994. Het hof heeft geoordeeld dat de door [verweerster] voor haar onderzoek benodigde tijd niet onredelijk lang is te noemen gelet op de geruststellende mededelingen in de transportakte, de aard van de verkochte zaak (een tankstation met ondergrond) en de omstandigheid dat [verweerster] de ernst van de bodemverontreiniging niet eenvoudig zelf kon vaststellen. Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat [verweerster] zodra zij op de hoogte was van de ernstige verontreiniging (de telefonische mededeling van BP voorafgaand aan de brief van 5 april 1995) bij brief van 27 maart 1995 heeft gereclameerd over de tekortkoming. Het hof heeft geconcludeerd dat dat gelet op de omstandigheden van het geval is binnen de bekwame tijd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW Pro.
In de overwegingen van het hof speelt, als ik het goed zie, een cruciale rol de vaststelling dat [verweerster] zodra zij op de hoogte was van de ernstige verontreiniging door de telefonische mededeling van BP voorafgaand aan de brief van 5 april 1997, bij brief van 27 maart 1995 heeft gereclameerd over de tekortkoming. Tegen de achtergrond van het hierboven vooropgestelde zou naar mijn oordeel geconcludeerd kunnen worden dat het hof, gegeven de door het hof in aanmerking genomen feitelijke constellatie, niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en dat het oordeel van het hof, gezien de vrijheid die aan het hof overigens als feitenrechter toekomt bij de beantwoording van de 'casusgevoelige' vraag of de koper binnen bekwame tijd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW Pro heeft geklaagd over de non-conformiteit, in cassatie stand kan houden omdat het oordeel niet onbegrijpelijk is en verder niet op juistheid kan worden getoetst. De tweede klacht van het middelonderdeel klaagt evenwel dat het hof ten onrechte, want met overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing, na verwijzing nieuw aangevoerde feiten in aanmerking heeft genomen. Als deze klacht slaagt, kan 's hofs oordeel geen stand houden.
De klacht gericht tegen rov. 4.7: overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd en/of onbegrijpelijk oordeel
19. De tweede klacht van middelonderdeel 1 houdt in dat het hof in rov. 4.7 de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing heeft miskend doordat het hof heeft miskend dat na cassatie en verwijzing geen ruimte voor partijen bestaat om nieuwe feiten en omstandigheden al dan niet gestaafd met nieuwe producties naar voren te brengen, tenzij de Hoge Raad in zijn verwijzingsbeslissing ruimte daarvoor biedt, welke situatie zich hier niet voordoet. Het middelonderdeel licht dit als volgt toe.
Vóór cassatie en verwijzing heeft [verweerster] enkel gesteld dat zij na telefonisch contact met de echtgenoot van [eiseres] contact heeft opgenomen met BP (waarbij geldt dat het Arnhemse hof de juistheid van deze stelling uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten) en heeft [verweerster] als productie 9 bij conclusie van eis in het geding gebracht de brief van BP aan [verweerster] van 3 april 1995. [Verweerster] heeft voor het eerst na verwijzing een beroep gedaan op (en overgelegd) haar brieven van 25 maart 1994 en van 13 december 1994 aan BP, en voorts op telefonisch overleg voorafgaand aan de brief van BP aan [verweerster] van 3 april 1995. Het hof had derhalve bij de beantwoording van de vraag of [verweerster] binnen bekwame tijd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW Pro bij [eiseres] heeft geklaagd, moeten voorbijgaan aan deze drie nieuwe feitelijke stellingen en de overgelegde brieven. Dat geldt eens te meer indien het hof zich had gerealiseerd dat [verweerster] zowel in eerste aanleg (pleitnota van 5 januari 1999, p. 16) als in de memorie na cassatie en verwijzing (onder nr. 106) de stelling heeft betrokken dat zij eind 1994 via BP afschrift ontving van de opgevraagde stukken. De nieuw ingenomen stellingen zijn onverenigbaar met deze stelling, hetgeen het oordeel van het hof ook onbegrijpelijk maakt. Bovendien is onbegrijpelijk hoe het hof kan oordelen dat [verweerster] binnen bekwame tijd heeft geklaagd indien [verweerster] eind 1994 reeds over de stukken beschikte, terwijl zij zich desondanks eerst bij brief van 27 maart 1995 bij [eiseres] heeft beklaagd.
20. Bij de beoordeling van deze klacht kan het volgende worden vooropgesteld in het voetspoor van Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 200 en Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, 1992, p. 156 e.v.
De rechter naar wie de zaak is verwezen is gebonden aan de in de vernietigde uitspraak gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. Deze rechter moet de zaak met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad behandelen in de stand waarin zij verkeerde toen de vernietigde uitspraak werd gewezen. Het cassatieberoep dient immers niet ertoe voor partijen de gelegenheid tot een nieuwe instructie van de zaak te scheppen. Daarmee geldt als regel dat na verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feiten of rechtsmiddelen en het aanbieden van tevoren niet aangeboden bewijs.
De regel dat voor het stellen van nieuwe feiten na cassatie geen plaats is, is evenwel niet in al zijn gestrengheid gehandhaafd. Partijen mogen in ieder geval een nadere toelichting geven op de door hen reeds vóór de cassatieprocedure gestelde feiten. Ook is aanvaard dat in die gevallen waarin de cassatie-uitspraak van de Hoge Raad nieuwe juridische perspectieven opent, partijen de gelegenheid moet worden geboden in dat perspectief passende nieuwe feiten aan hun vordering of verweer ten grondslag te leggen. Deze gelegenheid wordt partijen ook geboden ingeval de Hoge Raad in een andere procedure een zodanige uitspraak heeft gedaan waarmee partijen vóór de verwijzing nog geen rekening hebben kunnen houden. Min of meer in het verlengde hiervan wordt ook wel aangenomen dat nieuwe feiten mogen worden gesteld voor zover de rechtsstrijd voorheen nog geen aanleiding vormde tot het stellen van deze feiten. Wél geldt dat partijen niet de ruimte hebben om na verwijzing nieuwe feiten en gronden aan te voeren die zij gelet op het debat in eerste aanleg of appel reeds eerder hadden kunnen aanvoeren. Ook staat het partijen vrij zich te beroepen op na de vernietigde uitspraak gewijzigde feitelijke omstandigheden of feiten die zich nadien hebben voorgedaan, mits zij daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden.
21. Dat de rechter na verwijzing - binnen de, door de uitspraak in cassatie bepaalde, grenzen van de rechtsstrijd na cassatie - recht moet doen in de stand waarin de zaak zich bevond toen de gecasseerde uitspraak werd gewezen, impliceert in beginsel ook dat de rechter na verwijzing recht dient te doen op grond van de reeds voorliggende gedingstukken en dat er geen plaats is voor het in het geding brengen van nieuwe bescheiden, tenzij partijen de gelegenheid moet worden gegeven hun stellingen aan te passen en in dat verband ook nieuwe feiten te stellen in verband met een nieuwe ontwikkeling die is ingeluid in de casserende uitspraak of een andere uitspraak.
Ingeval in cassatie is geoordeeld dat partijen ten onrechte niet in de gelegenheid zijn gesteld hun stellingen te bewijzen, zal de rechter na verwijzing partijen echter alsnog tot bewijslevering moeten toelaten. Dan is geen sprake meer van een recht doen op grond van de stukken die tot dan toe voorlagen. De rechter na verwijzing doet dan overigens slechts hetgeen destijds reeds had moeten geschieden en in die zin doet hij wel degelijk recht in de stand waarin de zaak zich bevond toen het gecasseerde arrest werd gewezen. Iets soortgelijks geldt ingeval de rechter na verwijzing - met inachtneming van de regels met betrekking tot stelplicht en bewijslast - op grond van de reeds aanwezige stukken tot de slotsom komt dat een partij in de gelegenheid moet worden gesteld nader bewijs te leveren met betrekking tot de kwestie die na verwijzing nog ter beslissing voorligt. Hij zal een bewijsopdracht verstrekken en vervolgens zijn beslissing mede baseren op de uitkomsten van de bewijslevering.
Ingeval een partij eigener beweging reeds bij memorie na verwijzing bescheiden overlegt waarmee zij nader bewijs beoogt bij te brengen ter adstructie van haar eerder geponeerde stellingen, zal de verwijzingsrechter op bedoelde bescheiden acht kunnen slaan ingeval hij - op grond van de voor verwijzing voorliggende gedingstukken - oordeelt dat aan de partij die eigener beweging bij memorie na verwijzing bescheiden heeft overgelegd, anders toch ook de gelegenheid tot nader bewijs geboden had moeten worden, een oordeel dat aan hem is voorbehouden mits hij daarbij de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing en de regels inzake stelplicht en bewijslast in acht neemt. Daarbij zij bedacht dat de verwijzingsrechter ook ambtshalve bewijs kan opdragen.
22. Mijns inziens kan niet worden gezegd dat het cassatie-arrest in de onderhavige zaak (of een andere inmiddels gewezen uitspraak) een nieuwe ontwikkeling in het geding heeft ingeluid waarop partijen niet eerder hebben kunnen inspelen en die van zodanige aard is dat partijen na verwijzing hun stellingen en weren moeten kunnen aanpassen. Anders dan [verweerster] in haar schriftelijke toelichting, meen ik dat het cassatie-arrest in deze zaak noch ook uw hiervoor uitvoerig besproken posterieure arrest van 21 april 2006, LJN AW2582, NJ 2006, 272, m.nt. Hijma een zodanige nieuwe ontwikkeling heeft ingeluid met betrekking tot de klachtplicht van de koper. In het geding vóór verwijzing is ook gedebatteerd over de vraag of [verweerster] binnen bekwame tijd had geklaagd bij [eiseres] over de non-conformiteit. Naar mijn oordeel was dan ook geen plaats voor een nieuwe instructie en een aanpassing van de stellingen en weren. Daaraan doet niet af dat het debat zich vóór verwijzing heeft toegespitst op de vraag of [eiseres] - kort gezegd - "te kwader trouw" was, waarbij werd aangenomen dat de klachtplicht niet geldt voor een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering, en dat uw Raad in zijn cassatie-arrest anders heeft beslist, zoals uw Raad ook oordeelde dat de klachtplicht onverkort geldt ingeval ook de verkoper op de hoogte is (geraakt) van het gebrek. Het Arnhemse hof diende naar mijn oordeel derhalve recht te doen in de stand waarin de zaak zich bevond toen de gecasseerde uitspraak werd gewezen en met inachtneming van hetgeen door uw Raad in het cassatie-arrest was beslist.
Dat neemt niet weg dat het het Arnhemse hof vrij stond acht te slaan op eigener beweging door een van de partijen, in casu [verweerster], na verwijzing in het geding gebrachte bescheiden ingeval het van oordeel was dat aan deze partij - in de stand waarin de zaak zich bevond en met inachtneming van hetgeen in het cassatie-arrest is beslist - bewijs opgedragen had moeten worden van haar stellingen. In zoverre bestond geen bezwaar tegen het in aanmerking nemen van door [verweerster] na verwijzing in het geding gebrachte bescheiden ter staving van de feiten die zij vóór verwijzing ten grondslag heeft gelegd aan haar stelling dat zij tijdig en op voor [eiseres] kenbare wijze heeft geklaagd over de non-conformiteit, een vraag die na verwijzing nog diende te worden beantwoord zoals het hof - in cassatie onbestreden - heeft vooropgesteld.
23. In casu heeft [verweerster], op wie volgens uw Raad de verplichting rust te stellen en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen dat en op welke wijze zij tijdig en op voor [eiseres] kenbare wijze heeft geklaagd over de non-conformiteit, vóór verwijzing aan haar betoog dat zij tijdig heeft geklaagd (een juridische kwalificatie) ten grondslag gelegd (pleitnota 5 jan. 1999, p. 16-17) dat zij na de ontvangen aanschrijving van de provincie contact heeft opgenomen met BP omdat zij aanvankelijk geen kennis droeg van de onderzoeksrapporten en het saneringsplan en meende dat BP wellicht als veroorzaker had te gelden, dat zij pas eind 1994 via BP afschrift ontving van de opgevraagde stukken (de onderzoeksrapporten en het saneringsplan) en dat zij eerst na ontvangst van genoemde stukken kon vaststellen dat het ging om een oude verontreiniging die niet kon zijn veroorzaakt door BP en dat zij vervolgens haar raadsman heeft ingeschakeld en dat indien er enige vertraging is opgetreden voordat een sommatiebrief is verzonden, deze dan is veroorzaakt doordat [verweerster] eerst na ontvangst van de stukken kon vaststellen bij wie zij verhaal moest halen en voorts (pleitnota 8 nov. 2001, p. 6) dat zij nadat zij het schrijven van de provincie ontving, contact heeft opgenomen met BP die na lange tijd liet weten niet verantwoordelijk of aansprakelijk te zijn waarbij zij zich beriep op diverse stukken en dat zij pas na ontvangst van de bijgevoegde onderzoeksrapporten en bouwverslagen kon concluderen dat het standpunt van BP terecht was en dat het ging om een diepe restverontreiniging die niet door BP veroorzaakt was en dat de raadsman pas toen op 27 maart 2005 [eiseres] aansprakelijk kon stellen. (Volledigheidshalve teken ik aan dat [verweerster] bovendien heeft gesteld dat zij - voordat zij BP benaderde - op 24 maart 1994 telefonisch bij [betrokkene 1] heeft gereclameerd, dat [eiseres] deze stelling heeft betwist, dat [eiseres] bewijs heeft aangeboden en dat het hof heeft geoordeeld dat dit punt geen beantwoording behoefde.)
Na verwijzing legt [verweerster] in zoverre een nieuw feitelijk substraat ten grondslag aan haar stelling dat zij tijdig heeft geklaagd, dat zij thans aanvoert dat zij op 13 december 1994 nog steeds niets van BP had ontvangen, dat zij daarom op die datum een reminder stuurde, dat BP eerst op 3 april 1995 (ondanks meerdere rappellen) een inhoudelijke reactie stuurde waarvan de inhoud reeds kort daarvoor telefonisch was medegedeeld zodat haar raadsman op 27 maart 1995 een sommatiebrief aan [eiseres] heeft verzonden (memorie na verwijzing onder 107). In dat verband heeft zij aangetekend dat BP overigens de bouwverslagen en rapporten eerst medio 1995 aan haar heeft gezonden. Tevens heeft [verweerster] na verwijzing in het geding gebracht (en een beroep gedaan op) haar brief van 25 maart 1994 aan BP waarin zij navraag doet bij BP, de rappelbrief van 13 december 1994 van haar aan BP en het schriftelijk antwoord van BP van 3 april 1995 dat zij overigens zonder verdere toelichting reeds bij conclusie van eis in het geding had gebracht.
Het hof heeft - zoals gezegd - bij de beantwoording van de vraag of [verweerster] binnen bekwame tijd heeft geklaagd, met name in aanmerking genomen dat [verweerster] eerst op 3 april 1995 schriftelijk antwoord ontving van BP nadat zij kort tevoren telefonisch was ingelicht en dat deze inlichtingen voor [verweerster] aanleiding waren om zich bij brief van haar advocaat van 27 maart 1995 bij [eiseres] te beklagen. Het hof heeft geoordeeld dat [verweerster] aldus zodra zij op de hoogte was van de ernstige verontreiniging bij brief van 5 april 1995 bij [eiseres] heeft gereclameerd over de tekortkoming. Het komt mij voor dat het hof zich daarmee heeft gebaseerd op een nieuw feitelijk substraat dat [verweerster] eerst na verwijzing ten grondslag heeft gelegd aan haar stelling dat zij tijdig heeft geklaagd en waarvoor het verwijzingsgeding geen ruimte bood.
24. De slotsom moet naar mijn oordeel zijn dat het arrest niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen niet alleen omdat opnieuw de vraag moet worden beantwoord of [verweerster] binnen bekwame tijd heeft geklaagd ingeval ervan wordt uitgegaan dat zij eind 1994 de rapporten ontving waaruit zij naar eigen zeggen kon opmaken (na bestudering) dat sprake was van bodemverontreiniging. Verwijzing moet ook volgen omdat alsnog de vraag aan de orde is of [verweerster] op 24 maart 1994 telefonisch bij [betrokkene 1] heeft gereclameerd (zie rov. 4.9 van het arrest van het Arnhemse hof).
Middelonderdeel 2: Exoneratie
25. Middelonderdeel 2 klaagt dat het hof met zijn oordeel dat [eiseres] zich niet met succes kan beroepen op artikel 2 lid 3 van Pro de transportakte aangezien een exoneratiebeding als door [eiseres] verdedigd, dat wil zeggen een uitsluiting van aanspraken die [verweerster] op grond van de wet, in het bijzonder art. 7:21 BW Pro, jegens [eiseres] toekomen, niet erin is te lezen, de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing miskent aangezien vóór cassatie reeds is komen vast te staan dat art. 2 lid 3 van Pro de transportakte een exoneratiebeding is, terwijl dat oordeel in zoverre in cassatie niet is bestreden. Het middelonderdeel voert ter toelichting aan dat de rechtbank in haar vonnis van 25 mei 2000 heeft geoordeeld dat het beroep van [verweerster] op art. 7:17 BW Pro in beginsel afstuit op artikel 2 lid 3 van Pro de transportakte, dat het Bossche hof naar aanleiding van de door [verweerster] tegen dat oordeel gerichte grief heeft geoordeeld dat artikel 2 lid 3 van Pro de transportakte redelijkerwijs slechts betekent dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken, en dat uw Raad vervolgens dat oordeel als onbegrijpelijk heeft bestempeld naar aanleiding van het tegen dat oordeel gerichte cassatieberoep. Het middelonderdeel betoogt dat van de kant van [verweerster] niet is opgekomen tegen het oordeel van het hof Den Bosch dat sprake was van een exoneratiebeding, zodat het het Arnhemse hof na cassatie en verwijzing niet meer vrijstond te oordelen dat van een exoneratiebeding in het geheel geen sprake was.
26. Het middelonderdeel betoogt met recht dat het het Arnhemse hof na verwijzing niet meer vrijstond te oordelen dat met artikel 2 lid 3 van Pro de transportakte in het geheel geen sprake was van een exoneratiebeding nu immers in het eerste cassatieberoep niet door [verweerster] was opgekomen tegen het oordeel van het hof Den Bosch dat hier sprake was van een exoneratiebeding, zij het dan, volgens het oordeel van dat hof, van een exoneratie alleen voor zichtbare gebreken, welke uitleg door [eiseres] met succes in het eerste cassatieberoep is bestreden. (Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 148.)
27. Anders dan het middelonderdeel betoogt, heeft het hof zulks evenwel niet miskend.
Het hof heeft in rov. 4.12 vooropgesteld dat na verwijzing nog de vraag beantwoord moest worden of [eiseres] zich ter afwering van de vordering met succes kan beroepen op artikel 2 lid 3 van Pro de transportakte. Het heeft in dat verband vastgesteld dat [eiseres] zich subsidiair op het standpunt heeft gesteld dat deze bepaling een exoneratiebeding inhoudt op grond waarvan [verweerster] niet kan klagen over de toestand van de bodem, dat [verweerster] dit gemotiveerd heeft betwist en in het door haar ingestelde hoger beroep onder meer heeft aangevoerd dat het beding niet zo kan worden uitgelegd dat het [eiseres] zou vrijtekenen voor schadeclaims als gevolg van non-conformiteit van het verkochte. Daarmee heeft het hof klaarblijkelijk en met juistheid aangegeven dat het had te beoordelen of het litigieuze exoneratiebeding de reikwijdte heeft als door [eiseres] wordt voorgestaan.
Het hof heeft het beding uitgelegd aan de hand van de zogenaamde Haviltex-maatstaf en het is tot de slotsom gekomen dat een exoneratiebeding als door [eiseres] verdedigd, dat wil zeggen als een uitsluiting van aanspraken die [verweerster] op grond van de wet, in het bijzonder artikel 7:21 BW Pro, jegens [eiseres] toekomen, er niet in is te lezen. Daarmee heeft het hof klaarblijkelijk tot uitdrukking gebracht dat het beding niet de reikwijdte heeft als door [eiseres] voorgestaan. Door te oordelen zoals het heeft gedaan is het Arnhemse hof niet getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden