Conclusie
Zaaknr. 10/03330
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 18 maart 2011
Conclusie inzake:
[De vrouw]
tegen
[De man]
In deze zaak is aan de orde of het niet bruteren van de door het hof toegewezen alimentatiebedragen een fout is, en zo ja, of deze fout zich leent voor verbetering op de voet van art. 31 Rv Pro.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Partijen zijn op 25 september 1998 te Heemstede in gemeenschap van goederen gehuwd. Uit het huwelijk zijn twee thans nog minderjarige kinderen geboren: [dochter 1], geboren op [geboortedatum] 1999 en [dochter 2], geboren op [geboortedatum] (hierna: de kinderen).
1.2 Het huwelijk is op 19 april 2006 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Assen van 12 april 2006 in de registers van de burgerlijke stand.
1.3 Bij de beschikking van 12 april 2006 is de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie, overeenkomstig het op 28 maart 2006 door partijen ondertekende convenant, vastgesteld op € 1.000 per maand met ingang van de dag waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Geïndexeerd bedroeg deze alimentatie met ingang van l januari 2010 € 1.105,83 per maand.
1.4 De behoefte van de vrouw aan een bijdrage in haar levensonderhoud is in art. 2.1 van het convenant vastgesteld op € l.800,- netto per maand. In het convenant zijn verder afspraken opgenomen omtrent het gezag over de kinderen, de omgangsregeling, de verdeling van de huwelijkse gemeenschap en de kinderalimentatie.
1.5 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Assen op 26 augustus 2008, heeft de vrouw de rechtbank verzocht de beschikking van 12 april 2006 in dier voege te wijzigen dat de partneralimentatie met ingang van 1 juli 2008 wordt bepaald op € 1.973 per maand.
1.6 De man heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens is de zaak op 3 december 2008 mondeling behandeld.
1.7 Bij beschikking van 17 december 2008 heeft de rechtbank de beschikking van 12 april 2006 gewijzigd en bepaald dat de man met ingang van l januari 2009 maandelijks een bedrag van € 2.152 (bruto) als partneralimentatie aan de vrouw dient te voldoen.
1.8 De man is, onder aanvoering van zeven grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden en heeft het hof daarbij verzocht het vonnis van de rechtbank te vernietigen en - opnieuw rechtdoende - te bepalen dat de vrouw in haar verzoek niet ontvankelijk wordt verklaard althans dat het verzoek van de vrouw om wijziging van partneralimentatie alsnog wordt afgewezen, dan wel dat de vrouw haar verzoek wordt ontzegd.
1.9 De vrouw heeft in het principaal appel de grieven bestreden en het hof verzocht het door de man ingestelde hoger beroep af te wijzen. Daarnaast heeft zij, onder aanvoering van twee grieven, incidenteel appel ingesteld en haar inleidend verzoek vermeerderd. De vrouw heeft het hof daarbij verzocht de beschikking van 17 december 2009 te vernietigen en voor recht te verklaren dat van de vrouw thans nog niet verlangd kan worden dat zij middels eigen verdiensten (deels) in haar behoeftigheid kan voorzien en daarnaast te bepalen dat de man met ingang van 1 juli 2008 als bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw bij vooruitbetaling een bedrag van € 2.825 per maand dient te voldoen.
1.10 De man heeft een verweerschrift in incidenteel appel ingediend en het hof verzocht dit appel af te wijzen.
1.11 Het hof heeft de zaak ter zitting van 17 september 2009 behandeld. Partijen hebben het hof bij die gelegenheid meegedeeld een proefsessie mediation te gaan doen. Nadat het hof was meegedeeld dat de mediation niet tot het gewenste resultaat had geleid, heeft het hof bij beschikking van 26 november 2009 onder aanhouding van iedere verdere beslissing een nadere behandeling bepaald. De zaak is vervolgens ter zitting van 3 maart 2010 verder behandeld.
1.12 Bij beschikking van 27 april 2010 heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 17 december 2008 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de beschikking van de rechtbank van 12 april 2006 in dier voege gewijzigd dat de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van 26 augustus 2008 tot 1 januari 2009 wordt bepaald op € 1.094 per maand en vanaf 1 januari 2009 op € 1.490 per maand, bij vooruitbetaling te voldoen voor zover de termijnen nog niet zijn verstreken. Het hof heeft deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte afgewezen.
1.13 Bij faxbericht van 4 mei 2010 heeft de advocaat van de vrouw aan het hof bericht dat naar haar mening een fout in voormelde beschikking is geslopen, te weten het niet bruteren van de door het hof vastgestelde behoefte van de vrouw bij het vaststellen van de aan haar toe te kennen partneralimentatie. Zij heeft de vraag voorgelegd of zulks nog als een kennelijke verschrijving kan worden beschouwd en of het hof bereid is de beslissing te herzien.
Bij faxbericht van 18 mei 2010 heeft de advocaat van de man het hof meegedeeld dat en op welke gronden naar haar mening geen sprake is van een voor eenvoudig herstel vatbare fout als bedoeld in art. 31 Rv Pro.
1.14 Bij beschikking van 24 juni 2010 heeft het hof overwogen dat geen sprake is van een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent en de gevraagde verbetering van zijn beschikking van 27 april 2010 geweigerd.
1.15 De vrouw heeft tijdig(3) cassatie ingesteld tegen de beschikkingen van 27 april en 24 juni 2010.
De man heeft geen verweerschrift ingediend(4).
2. Ontvankelijkheid
2.1 De beschikking van 24 juni 2010 betreft een afwijzende beschikking op de voet van art. 31 Rv Pro. Op grond van art. 31 lid 4 Rv Pro. staat tegen dergelijke beschikkingen geen voorziening open. Een dergelijk rechtsmiddelenverbod kan worden doorbroken indien de rechter art. 31 Rv Pro. ten onrechte niet heeft toegepast of buiten het toepassingsgebied daarvan is getreden, dan wel zodanige essentiële vormen niet in acht heeft genomen dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van het verzoek tot verbetering niet kan worden gesproken(5).
2.2 Nu in middel 1 de klacht valt te lezen dat het hof art. 31 Rv Pro. ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, is de vrouw (ook) ontvankelijk in het cassatieberoep tegen de beschikking van 24 juni 2010.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1 Het verzoekschrift tot cassatie bevat twee middelen.
Middel 1 is - als vermeld - gericht tegen de beschikking van 24 juni 2010, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"De beoordeling
1. Artikel 31 lid 1 Rv Pro bepaalt dat de rechter te allen tijde op verzoek van een partij of ambtshalve in zijn beschikking een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout verbetert, die zich voor eenvoudig herstel leent.
2. Volgens de Memorie van Toelichting bij dit artikel is sprake van een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout bij zeer duidelijke verschrijvingen of (reken)fouten, waarbij voor partijen en derden direct duidelijk is dat van een vergissing sprake is.
3. Het hof is met mr. Badenbroek-de Graaf van oordeel dat in deze[n] geen sprake is van een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent zoals bedoeld in artikel 31 Rv Pro, zodat het verzoek tot verbetering zal worden geweigerd."
3.2 Het middel klaagt dat het niet bruteren van de door het hof vastgestelde behoefte van de vrouw wel degelijk een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout is en verwijst voor de gronden naar middel 2. Volgens het middel moet art. 31 Rv Pro. - niettegenstaande de redenen voor het ontbreken van een hoger beroep genoemd in HR 15 mei 1998, NJ 1999, 672 - mede met het oog op het toekomstige systeem van selectie aan de poort van de Hoge Raad, ruimhartig, althans niet te bekrompen worden toegepast.
3.3 Het middel faalt op twee gronden.
In de eerste plaats blijkt uit de hiervoor onder 3.1 geciteerde beoordeling dat het hof art. 31 Rv Pro. wel degelijk heeft toepast, maar op een wijze die het middel onjuist acht. Onjuiste toepassing is echter geen grond voor doorbraak van de in art. 31 lid 4 Rv Pro. vervatte rechtsmiddelenuitsluiting(6).
Daarnaast is het verzuim om te bepalen of een toegewezen bedrag bruto of netto is bedoeld, slechts een kennelijke fout in de zin van art. 31 Rv Pro. indien de bedoeling van de rechter in het voorliggende geval eenduidig uit de aan het dictum ten grondslag liggende overwegingen volgt(7). Zoals hierna uit de bespreking van het tweede middel blijkt, is van dit laatste geen sprake.
3.4 Middel 2 komt op tegen rechtsoverwegingen 21 en 22 in relatie tot rechtsoverweging 26 van de beschikking van 27 april 2010, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"21. Partijen hebben de behoefte van de vrouw aan partneralimentatie in het convenant vastgesteld op € l.800,- netto per maand zoals vermeld in artikel 2.1 van het convenant. Geïndexeerd naar 1 januari 2010 is dat afgerond € 1.990,- per maand. Het hof zal de aldus vastgestelde behoefte tot uitgangspunt nemen.
22. Partijen worden verdeeld gehouden door het antwoord op de vraag in hoeverre de vrouw in eigen behoefte kan voorzien door gebruik te maken van haar verdiencapaciteit. Voor wat betreft de periode tot l januari 2009 zal het hof uitgaan van de feitelijke inkomsten uit arbeid van de vrouw. Uit de stukken blijkt dat de inkomsten van de vrouw in de periode van september 2008 tot l januari 2009 circa € 830,- bruto per maand waren. Inclusief vakantiegeld en rekening houdend met de standaard heffingskorting en de alleenstaande ouderkorting levert zulks een besteedbaar inkomen op van circa € 896,- per maand. Dit betekent dat de vrouw in de periode tot l januari 2009 een resterende behoeftigheid heeft van € l.094,- per maand. Dit is iets hoger dan de geïndexeerde partneralimentatie zoals die op grond van het convenant gold (de zogenoemde ondergrens van het geschil), zodat het hof voor wat betreft de periode van 26 augustus 2008 tot l januari 2009 het bedrag van € l.094,- per maand aan partneralimentatie zal opleggen.
26. Het voorgaande betekent dat het hof voor wat betreft de periode vanaf 1 januari 2009 uit zal gaan van een resterende behoeftigheid aan de zijde van de vrouw van € 1.490,- per maand. Het hof zal in dit verband voorbij gaan aan eventuele fiscale faciliteiten, zoals kindertoeslagen, waar de vrouw aanspraak op zou kunnen gaan maken als gevolg van het genereren van inkomsten uit arbeid, omdat die fiscale voordelen zien op een tegemoetkoming in de kosten en dus niet als inkomsten zijn aan te merken."
3.5 Het middel klaagt dat het hof kennelijk het besteedbaar inkomen van de vrouw (uit eigen inkomsten) heeft afgetrokken van haar netto behoefte en het resultaat daarvan als haar resterende behoeftigheid aangemerkt: € 1.990,- minus € 896,- is immers € 1.094,-. Volgens het middel is het hof alleen vergeten die resterende behoeftigheid te bruteren.
Diezelfde fout maakt het hof voor de tweede periode. Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 23 tot en met 25 voor de periode vanaf 1 januari 2009 de eigen verdiencapaciteit van de vrouw vastgesteld op een bedrag van € 500,- netto per maand, waarna het hof voor deze periode eveneens de resterende behoeftigheid vaststelt door van de netto behoefte van de vrouw ad € 1.990,- per maand het bedrag van de eigen verdiencapaciteit van de vrouw van € 500,- af te trekken. Ook hier klopt de rekensom (€ 1.990,- minus € 500,- is € 1.490,-) maar ook hier heeft het hof, aldus nog steeds het middel, de (kennelijke) fout gemaakt, dat het de gevonden netto behoeftigheid niet heeft gebruteerd.
3.6 Het middel slaagt.
Het hof is bij de berekening van de behoefte van de vrouw uitgegaan van haar netto behoefte per maand (rov. 21). Van deze netto behoefte trekt het hof voor de periode tot 1 januari 2009 de bruto inkomsten van de vrouw, de standaard heffingskorting en de alleenstaande ouderkorting af (rov. 22), hetgeen boekhoudkundig onmogelijk is. Bovendien is onduidelijk of de uitkomst van deze rekensom door het hof als netto- of als brutobedrag is bedoeld. De beschikking is op dit punt derhalve eenduidig noch begrijpelijk.
Ten aanzien van de periode vanaf 1 januari 2009 trekt het hof de netto verdiencapaciteit van de vrouw (rov. 26) af van een geïndexeerde behoefte van € 1.990 per maand waarbij niet is vermeld of deze behoefte bruto of netto is (rov. 21). Nu het hof met netto en bruto bedragen door elkaar rekent en op verschillende plaatsen (rov. 21, 22 en 26) vergeet te vermelden of de vermelde bedragen bruto of netto zijn, is niet op voorhand duidelijk dat de geïndexeerde behoefte van € 1.990 genoemd in rov. 21 als nettobedrag is bedoeld. De beschikking is daarom ook op dit punt eenduidig noch voldoende begrijpelijk gemotiveerd.
3.7 Nu niet duidelijk is óf het hof beoogde te bruteren, is geen sprake van een kennelijke fout in de zin van art. 31 Rv Pro. Nu eveneens duister is welke bedragen het hof na een eventuele brutering precies zou hebben toegewezen, leent de gestelde fout zich bovendien niet voor eenvoudig herstel.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot
- verwerping van het cassatieberoep tegen de beschikking van het gerechtshof te Leeuwarden van 24 juni 2010 en
- tot vernietiging van de beschikking van dat hof van 27 april 2010 en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de beschikking van het hof Leeuwarden van 27 april 2010, rov. 1-6.
2 Voor zover relevant. Zie voor het volledige procesverloop in eerste aanleg de beschikking van de rechtbank Assen onder "Verloop van de procedure". Voor het procesverloop in appel, zie de beschikkingen van hof Leeuwarden van 26 november 2009, onder "Het geding in hoger beroep", van 27 april 2010, onder "Het verdere procesverloop", en van 24 juni 2010.
3 Het cassatieverzoekschrift is op 26 juli 2010 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad. In het verzoekschrift wordt het recht voorbehouden de klachten aan te vullen en/of te wijzigen naar aanleiding van de nog niet ontvangen processen-verbaal van de mondelinge behandelingen bij het hof. Bij brief van 3 oktober 2010 heeft de advocaat van de vrouw meegedeeld van dit recht geen gebruik te zullen maken.
4 Hem is blijkens het griffiedossier wel tweemaal uitstel daartoe verleend.
5 Zie o.m. HR 15 mei 1998, LJN ZC2656 (NJ 1998, 672 m.nt. H.J. Snijders) en HR 14 december 2007, LJN BC0165 (NJ 2008, 7 m.nt. H.J. Snijders); vgl. ook HR 3 januari 2003, LJN AF0218 (NJ 2003, 659). Zie voorts Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 176 en p. 177-178.
6 O.m. HR 24 september 1993, LJN ZC1076 (NJ 1993, 758) en HR 26 november 1999, LJN ZC3037 (NJ 2000, 210 m.nt. Stein). Zie voor de achterliggende reden Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2010, nr. 24.
7 Vgl. HR 17 december 1999, LJN AA3878 (NJ 2000, 171) en HR 10 juli 2009, LJN BI4193 (RvdW 2009, 860. Zie ook Th.B. ten Kate en M.M. Korsten-Krijnen, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechtelijke uitspraken, Kluwer, 2005, § II.3.4.