Conclusie
10/03123
Mr L. Strikwerda
Parket, 25 maart 2011
conclusie inzake
1. [De man]
2. [De vrouw]
beiden handelend als wettelijke vertegenwoordigers van [kind 1] en [kind 2]
tegen
de Staat der Nederlanden
Edelhoogachtbaar College,
1. In deze zaak, waarin op de voet van art. 17 van Pro de Rijkswet op het Nederlanderschap (RWN) vaststelling van het Nederlanderschap van twee minderjarigen wordt verzocht, gaat het om de vraag of de minderjarigen ingevolge het bepaalde in art. 3 lid 1 RWN Pro van rechtswege Nederlander zijn. Art. 3 lid 1 RWN Pro bepaalt onder meer en voor zover thans van belang dat Nederlander is het kind waarvan ten tijde van zijn geboorte de vader of de moeder Nederlander is. Onder 'vader' in de zin van deze bepaling wordt verstaan: de man tot wie het kind, anders dan door adoptie, in de eerste graad in opgaande lijn in familierechtelijke betrekking staat (art. 1 lid Pro 1, aanhef en onder d, RWN).
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 2.1 van de beschikking van de rechtbank).
(i) [De man] (hierna: de man) en [de vrouw] (hierna: de vrouw) zijn op 25 november 1996 te Jehangira, Pakistan, met elkaar in het huwelijk getreden.
(ii) [Kind 2] en [kind 1] (hierna: de minderjarigen) zijn geboren op respectievelijk [geboortedatum] 2000 en [geboortedatum] 2002, beiden in [geboorteplaats].
(iii) Ten tijde van het huwelijk en de beide geboorten was de man in het bezit van de Nederlandse nationaliteit, verkregen bij Koninklijk Besluit van 10 augustus 1992.
(iv) Op 15 juli 1970 is de man gehuwd met [betrokkene 1]. Niet is gebleken dat dit huwelijk inmiddels is ontbonden.
(v) Bij gevolg is het tussen de man en de vrouw op 25 november 1996 gesloten huwelijk een polygaam huwelijk.
(vi) De man is wegens bigamie door het gerechtshof te 's-Gravenhage veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van een maand.
3. De man en de vrouw hebben, handelend als wettelijke vertegenwoordigers van de minderjarigen, op 25 september 2008 op de voet van art. 17 RWN Pro bij de rechtbank 's-Gravenhage een verzoekschrift ingediend en daarbij de rechtbank verzocht vast te stellen dat de minderjarigen de Nederlandse nationaliteit bezitten. Zij hebben daartoe - kort gezegd - het volgende gesteld. Nu de minderjarigen zijn geboren uit het huwelijk van de man en de vrouw en de man de Nederlandse nationaliteit heeft en ook reeds had ten tijde van de geboorte van de minderjarigen, bezitten de minderjarigen ingevolge art. 3 lid 1 RWN Pro de Nederlandse nationaliteit. Hieraan doet niet af dat het huwelijk van de man en de vrouw polygaam is en erkenning van dit huwelijk problematisch is omdat een polygaam huwelijk als in strijd met de openbare orde geldt, aangezien naar Pakistaans recht het huwelijk rechtsgeldig is en de man derhalve naar het ingevolge art. 1 Wet Pro conflictenrecht afstamming (WCA) toepasselijke Pakistaanse recht als vader van de minderjarigen dient te worden aangemerkt.
4. Thans verweerder in cassatie (hierna: de Staat) heeft bij brief van 18 februari 2010 als zijn standpunt kenbaar gemaakt dat het verzoek niet kan worden toegewezen omdat tussen de man en de minderjarigen naar Nederlands recht geen familierechtelijke betrekking is totstandgekomen en de minderjarigen daarom op grond van art. 3 lid 1 RWN Pro bij hun geboorte niet de Nederlandse nationaliteit verkregen hebben.
5. Nadat een mondelinge behandeling van het verzoekschrift had plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij beschikking van 29 april 2010 het verzoek afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank, samengevat, als volgt overwogen.
6. De rechtbank heeft vooropgesteld dat door de man en de vrouw als enige grond voor de familierechtelijke betrekking tussen enerzijds de man en anderzijds de minderjarige kinderen het bigame huwelijk hebben aangevoerd. Dit huwelijk kan echter, aldus de rechtbank, in Nederland op grond van art. 6 van Pro de Wet conflictenrecht huwelijk (WCH) niet worden erkend. In Nederland geldt de man derhalve niet als gehuwd met de moeder van de kinderen en dus niet als vader van de kinderen (r.o. 2.2). Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat op grond van art. 10 lid 1 jo Pro. art. 9 lid 1 WCA Pro de eventueel in Pakistan ontstane familierechtelijke betrekking tussen de man en de minderjarigen in Nederland niet kan worden erkend, omdat erkenning niet alleen tot gevolg zou hebben dat de man als vader geldt, maar ook dat het bigame huwelijk, waaraan de man zijn status van vader ontleent, zou moeten worden geaccepteerd, hetgeen in strijd is met de Nederlandse openbare orde (r.o. 2.3).
7. De man en de vrouw zijn tegen de beschikking van de rechtbank op de voet van art. 18 lid 2 RWN Pro (tijdig) in cassatie gekomen met verscheidene klachten. De Staat heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij de aangevoerde klachten bestreden en de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep te verwerpen.
8. Door de man en de vrouw zijn tegen de beschikking van de rechtbank, als ik het goed zie, zeven klachten aangevoerd.
9. De eerste klacht (cassatierekest blz. 3, 2e alinea) verwijt de rechtbank zonder enige motivering en in strijd met de WCH te hebben aangenomen dat op het huwelijk van de man en de vrouw Nederlands recht van toepassing is.
10. De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. De rechtbank heeft zich over de vraag welk recht van toepassing is op het huwelijk van de man en de vrouw niet uitgesproken, doch heeft slechts geoordeeld dat dit in Pakistan gesloten huwelijk in Nederland op grond van art. 6 WCH Pro niet als rechtsgeldig kan worden erkend.
11. De tweede klacht (cassatierekest blz. 3, 3e alinea, eerste gedeelte) houdt, naar ik begrijp, in dat de rechtbank heeft miskend dat de minderjarigen, het huwelijk van de man en de vrouw weggedacht, als buitenechtelijke kinderen zijn aan te merken en dat zij dan "gewoon" kunnen worden erkend.
12. Ook deze klacht kan geen doel treffen. Wat er ook zij van de mogelijkheid van erkenning van buitenechtelijke kinderen (en de eventuele nationaliteitsrechtelijke gevolgen daarvan), de klacht stelt niet (en ook uit de gedingstukken blijkt niet) dat de man en de vrouw in feitelijke instantie hebben aangevoerd dat de man de minderjarigen heeft erkend. De rechtbank heeft (dan ook en onbestreden in cassatie) vastgesteld dat de man en de vrouw als enige grond voor de familierechtelijke betrekking tussen enerzijds de man en anderzijds de minderjarige kinderen het bigame huwelijk hebben aangevoerd.
13. De derde klacht (cassatierekest blz. 3, 3e alinea, tweede gedeelte) bouwt kennelijk voort op de tweede klacht en verwijt de rechtbank geen acht te hebben geslagen op art. 8 lid 1 IVRK Pro, welke bepaling volgens de klacht de Nederlandse Staat verplicht tot erkenning van "die familierechtelijke betrekkingen".
14. De klacht kan geen doel treffen. Nog daargelaten dat uit de gedingstukken niet blijkt (de klacht noemt ook geen vindplaatsen) dat de man en de vrouw in feitelijke instantie een beroep op art. 8 lid 1 IVRK Pro hebben gedaan, doelt de klacht met "die familierechtelijke betrekkingen" kennelijk op de familierechtelijke betrekkingen die als gevolg van erkenning door de man van de minderjarigen tussen de man en de minderjarige ontstaan. Waar niet is (vast)gesteld dat de man de minderjarigen heeft erkend, strandt de klacht reeds op gebrek aan belang.
15. Als vierde klacht (cassatierekest blz. 4, 1e alinea) wordt aangevoerd dat de rechtbank ook geen acht heeft geslagen op het door de man en de vrouw ingeroepen art. 26 IVBPR Pro. De klacht betoogt dat deze verdragsbepaling een verbod inhoudt tot onderscheid tussen familierechtelijke betrekkingen ontstaan uit een polygaam huwelijk en familierechtelijke betrekkingen die in Nederland ontstaan uit een polygame relatie.
16. De klacht faalt. Aangenomen dat de klacht met een "polygame relatie" het oog heeft op de relatie van een gehuwde man met een vrouw die niet zijn echtgenote is, berust de klacht op de onjuiste rechtsopvatting dat tussen de gehuwde man en de uit die relatie geboren kinderen (naar Nederlands recht) zonder meer een familierechtelijke betrekking ontstaat. Dat is niet het geval. Zie art. 1:199 BW Pro. Van een verboden onderscheid als door de klacht bedoeld is derhalve geen sprake.
17. De vijfde klacht (cassatierekest blz. 4, 2e alinea, eerste gedeelte) verwijt de rechtbank ten onrechte te hebben overwogen - in r.o. 2.2 - dat, nu in Nederland de man niet als gehuwd met de vrouw geldt, de man niet als vader van de minderjarigen geldt. De klacht wordt niet nader toegelicht. Ik neem aan dat zij als onjuist bestrijdt dat de rechtbank aan de omstandigheid dat het huwelijk van de man en de vrouw in Nederland niet als rechtsgeldig kan worden erkend, (zonder meer) de gevolgtrekking heeft verbonden dat de man in Nederland niet als vader van de minderjarige kan gelden.
18. De klacht faalt, omdat het oordeel van de rechtbank juist is. Dit kan als volgt worden toegelicht.
19. Bij de beoordeling van de vraag of ingevolge het naar Nederlands conflictenrecht (art. 1 WCA Pro) daarop toepasselijke Pakistaanse recht tussen de man en de minderjarigen familierechtelijke betrekkingen zijn ontstaan, rijst als voorvraag de vraag of het tussen de man en de vrouw gesloten huwelijk als rechtsgeldig kan worden erkend. Ingevolge art. 7 WCH Pro dient deze voorvraag zelfstandig te worden aangeknoopt, hetgeen wil zeggen dat niet het conflictenrecht van het rechtsstelsel dat op de hoofdvraag (de afstammingsvraag) van toepassing is - in dit geval het Pakistaanse recht - de voorvraag beslist, maar het Nederlandse conflictenrecht. Naar Nederlands conflictenrecht (art. 6 WCH Pro) kan, naar de rechtbank onbestreden in cassatie heeft geoordeeld, het tussen de man en de vrouw gesloten huwelijk niet als rechtsgeldig worden erkend. Gevolg hiervan is dat dit huwelijk rechtsgevolg mist en geen basis kan bieden voor het bestaan van familierechtelijke betrekkingen tussen de man en de minderjarigen. Het bestreden oordeel van de rechtbank is derhalve juist. Zie nader over de problematiek van de voorvraag in het conflictenrecht: L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 9e dr. 2008, nrs. 56-61, en toegespitst op art. 7 WCH Pro: V. Van den Eeckhout, De beoordeling van de erkenbaarheid van een huwelijk bij wijze van voorvraag: redeneren aan de hand van Nederlands ipr of vreemd ipr?, NIPR 2006, blz. 1-6.
20. De zesde klacht (cassatierekest, blz. 4, 2e alinea, tweede gedeelte, en 3e alinea) keert zich tegen de door de rechtbank - in r.o. 2.3 - gegeven motivering aan haar door de vijfde klacht bestreden oordeel dat, nu in Nederland de man niet als gehuwd met de vrouw geldt, de man niet als vader van de minderjarigen geldt.
21. De klacht is tevergeefs voorgesteld. Het door de vijfde klacht bestreden oordeel van de rechtbank is een rechtsoordeel. Klachten over de motivering van een rechtsoordeel kunnen niet tot cassatie leiden.
22. De zevende klacht (cassatierekest, blz. 4, laatste alinea, blz. 5 eerste alinea) voert aan dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het aanbod van de man en de vrouw om het ouderschap van de man te bewijzen door middel van DNA-bewijs.
23. De klacht faalt. Onder "vader" in de zin van art. 3 lid 1 RWN Pro wordt ingevolge art. 1 lid Pro 1, aanhef en onder d, RWN verstaan: "de man tot wie het kind, anders dan door adoptie, in eerste graad in opgaande lijn in familierechtelijke betrekking staat". DNA-onderzoek kan het biologisch vaderschap van de man bewijzen, doch niet het juridisch vaderschap in de zin van art. 3 lid 1 RWN Pro. De rechtbank mocht derhalve aan het bewijsaanbod als niet ter zake dienend voorbijgaan.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,