Conclusie
Zaaknr. 10/02597
Mr. Huydecoper
Parket, 25 maart 2011
Conclusie inzake
[Verzoeker]
verzoeker tot cassatie
tegen
[Verweerster]
verweerster in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. In deze zaak vraagt de verzoeker tot cassatie, [verzoeker], om wijziging van de alimentatiebedragen die in de echtscheidingsprocedure tussen hem en de verweerster in cassatie, [verweerster], ten gunste van [verweerster] en de (twee) kinderen uit het huwelijk werden vastgesteld. De desbetreffende vaststellingen werden destijds, in januari 2007, conform het tussen partijen bij convenant overeengekomene gedaan. Het convenant bevatte tevens een beding als bedoeld in art. 1:159 BW Pro (beding van niet-wijziging), betreffende de ten gunste van [verweerster] overeengekomen (partner-)alimentatie.
2. Het convenant is indertijd tussen partijen tot stand gekomen terwijl partijen begeleid werden door een advocaat-mediator (die het convenant ook heeft opgesteld).
[Verzoeker] beroept zich er in deze zaak op dat hij toen door de mediator gebrekkig (namelijk in feite: helemaal niet) is voorgelicht over de betekenis en strekking van het beding van niet-wijziging, en dat hij een dergelijk beding niet zou hebben aanvaard als hij daarover wél naar behoren was voorgelicht. Verder voert hij aan dat zijn draagkracht toentertijd, en ook sedertdien, aanmerkelijk tekort schoot voor de betaling van de bij het convenant vastgelegde alimentaties; en dat de situatie verergerd is door intussen in zijn nadeel gewijzigde omstandigheden.
3. Op de zojuist kort weergegeven gronden werd in de eerste aanleg vermindering van de ten gunste van de kinderen vastgestelde alimentatie verzocht, en een aanmerkelijke vermindering van de ten gunste van [verweerster] vastgestelde alimentatie. Daarbij voerde [verzoeker] subsidiair aan dat, wanneer de rechtbank geen gronden aanwezig zou oordelen voor de verzochte vermindering van de partneralimentatie, er verdere vermindering van de alimentatie voor de kinderen zou moeten volgen, omdat, kort gezegd, zijn draagkracht dan wat dat betreft ontoereikend zou zijn.
4. In de eerste aanleg gaf de rechtbank aan het primaire verzoek van de kant van [verzoeker] in beide opzichten gevolg. Daarbij aanvaarde de rechtbank dat [verzoeker] ten aanzien van het beding van niet-wijziging een beroep op dwaling kon doen, en vernietigde de rechtbank het convenant, wat dat beding betreft.
5. Op het namens [verweerster] ingestelde hoger beroep liet het hof de beslissing van de rechtbank aangaande de alimentatie voor de kinderen ongewijzigd, maar vernietigde het hof de beslissing wat betreft de partneralimentatie. Het hof oordeelde dat [verzoeker] niet aannemelijk had gemaakt dat hij door de mediator niet correct zou zijn voorgelicht over de inhoud en strekking van het convenant, en dat hij daaromtrent had gedwaald.
6. Namens [verzoeker] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(2). Van de kant van [verweerster] is een verweerschrift ingediend.
Bespreking van het cassatiemiddel
7. Onderdeel 1 van het middel voert in essentie aan dat het hof met miskenning van het leerstuk van de zogenaamde "devolutieve werking" van het hoger beroep, geen beslissing heeft gegeven over het in eerste aanleg subsidiair namens [verzoeker] verdedigde standpunt dat, wanneer de partneralimentatie niet verminderd zou worden, er grond was voor (verdere) vermindering van de vastgestelde kinderalimentaties wegens tekortschieten van de draagkracht van [verzoeker].
8. Deze klacht lijkt mij gegrond. [Verzoeker] heeft inderdaad in de eerste aanleg een betoog van de zojuist omschreven strekking verdedigd(3), en van de kant van [verweerster] is daarop ook ingegaan(4). Bovendien heeft het hof dit betoog van [verzoeker] aan het slot van rov. 3.1 (in korte samenvatting) vermeld.
Doordat het hof de in appel voorgedragen grieven van de kant van [verweerster] (gedeeltelijk) als gegrond heeft beoordeeld, stond het voor de vraag of de verzoeken van de kant van [verzoeker] alsnog voor toewijzing in aanmerking kwamen; waarbij ook het hier bedoelde subsidiaire verzoek van [verzoeker] moest worden "meegenomen"(5). Dat heeft het hof dus ten onrechte nagelaten.
9. Namens [verweerster] wordt in dit verband aangevoerd dat een alimentatieplichtige geen beroep kan doen op een op hem drukkende partneralimentatieplicht ten betoge dat zijn alimentatieplicht ten opzichte van kinderen moet worden verminderd omdat, kort gezegd, aan de alimentatieplicht ten opzichte van kinderen voorrang toekomt. Daarom zou [verzoeker] geen belang hebben bij de klacht van het eerste middelonderdeel.
10. Ik denk dat dit betoog niet op gaat.
Ook als men zou aanvaarden dat de thans in art. 1:400 lid 1 BW Pro neergelegde regel - waarin inderdaad een voorrang van alimentatieplichten ten opzichte van kinderen wordt erkend - ook op de onderhavige rechtsverhouding, die vóór de totstandkoming van art. 1:400 lid 1 BW Pro in zijn huidige vorm is ontstaan, toepasselijk is(6), lijkt mij onaannemelijk dat die regel ertoe zou strekken dat bij de bepaling van kinderalimentatie geen rekening zou mogen worden gehouden met een op de alimentatieplichtige rustende alimentatieverplichting jegens een ander, waaraan de betrokkene zich als gevolg van een beding van niet-wijziging redelijkerwijs niet kan onttrekken.
11. Bij de totstandkoming van art. 1:400 lid 1 BW Pro(7) lijkt te zijn gedacht aan het - in de praktijk natuurlijk het meest voorkomende - geval dat de rechter in dezelfde procedure krijgt te oordelen over aanspraken op kinderalimentatie en daarmee "gelijk opgaande" alimentatieaanspraken van anderen. In die situatie kan de rechter de verschillende om prioriteit strijdende aanspraken goed op elkaar afstemmen(8). Aan het geval dat er op het ogenblik dat een kinderalimentatieaanspraak moet worden beoordeeld, al definitieve alimentatieverplichtingen jegens anderen bestaan en de zojuist bedoelde afstemming daardoor wordt bemoeilijkt, is ogenschijnlijk niet gedacht.
12. Het laat zich nog juist denken dat in dat geval - dus het geval van al bestaande aanspraken van anderen (niet zijnde kinderen van de alimentatieplichtige) - de alimentatieaanspraken van kinderen (toch) met voorbijgaan aan de al eerder vastgestelde alimentatieverplichtingen moeten worden beoordeeld; waarbij het dan aan de alimentatieplichtige is om dienovereenkomstige vermindering van zijn verplichtingen jegens de andere gerechtigden te bewerkstelligen, als dat nodig is om aan zijn verplichtingen jegens zijn kinderen te kunnen voldoen(9).
Maar zelfs als men dat voor juist houdt - als gezegd, lijkt het mij niet uitgesloten dat de regel van art. 1:401 lid 1 BW Pro hiertoe strekt - kan hetzelfde toch niet gelden als de al op de alimentatieplichtige rustende verplichtingen niet voor wijziging vatbaar zijn - laat staan wanneer de rechter een verzoek om de laatstbedoelde verplichtingen te verminderen, zojuist heeft afgewezen. Ware dit anders, dan zou de alimentatieplichtige met een niet te dragen last (kunnen) worden geconfronteerd, waaraan hij zich ook niet met legitieme middelen zou kunnen onttrekken. Alleen daarom al, moet die uitkomst van de hand worden gewezen(10).
13. Daarom acht ik onderdeel I van het middel gegrond, en meen ik tevens dat [verzoeker] een valabel belang heeft bij de beoordeling van de van zijn kant subsidiair voorgedragen stellingen.
14. Onderdeel II bepleit, vooral met een beroep op een in dat onderdeel aangewezen brief van mr. Van Hemert(11) die tot de gedingstukken behoort, dat het hof zijn oordeel, erop neerkomende dat het beroep van [verzoeker] op dwaling alsnog niet aannemelijk werd bevonden, nader had moeten motiveren.
15. Bij de beoordeling van deze klacht staat voor mij voorop dat degene die zich op dwaling beroept (en wiens tegenpartij de terzake gestelde feiten betwist) de bewijslast draagt van de aan het beroep op dwaling ten grondslag gelegde feiten.
Verder denk ik dat de rechter die moet beoordelen of wat een partij in dit opzicht heeft aangevoerd aannemelijk is, er in het algemeen niet verkeerd aan doet de stellingen en de verdere onderbouwing van de betrokkene kritisch te bejegenen, wanneer het beroep op dwaling een formeel vastgelegde overeenkomst van een aanzienlijk belang betreft, die de betrokkene als uitkomst van een reeks besprekingen onder begeleiding van een professionele mediator is aangegaan. "Grosso modo" ligt het immers in een dergelijke situatie weinig voor de hand dat men onder invloed van dwaling zo'n overeenkomst aangaat.
16. Met die twee gegevens voor ogen meen ik dat de klacht van onderdeel II niet opgaat. Ongetwijfeld kon de brief van mr. Van Hemert bijdragen tot aannemelijkheid van het namens [verzoeker] aangevoerde; maar de mede door die brief bepaalde context was bepaald niet van dien aard, dat de namens [verzoeker] verdedigde kijk op het gebeurde als de enig aannemelijke, of zelfs maar: als in hoge mate méér aannemelijk dan de van de kant van [verweerster] verdedigde kijk, moet worden aangemerkt.
Het hof kon dan ook geredelijk oordelen dat [verzoeker] de van zijn kant verdedigde visie niet aannemelijk had gemaakt. Het betreft hier - zoals het middelonderdeel ook klaarblijkelijk tot uitgangspunt neemt - een feitelijk oordeel, dat dus in cassatie niet inhoudelijk kan worden getoetst. Het behoefde, anders dan het onderdeel aanvoert, geen nadere motivering(12).
17. Het middel houdt nog een onderdeel III in; maar dit bevat geen inhoudelijke klacht(en) tegen de bestreden beschikking.
Omdat ik onderdeel I van het middel wél als gegrond beoordeel, kom ik tot de hieronder weergegeven conclusie.
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging van de in cassatie bestreden beslissing, met verwijzing van de zaak naar een ander hof en met compensatie van de kosten, op de in zaken als deze gebruikelijke voet.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan rov. 2.2, 2.3, 2.4 en 3.1 van de in cassatie bestreden beschikking en de rov. 3.1 en 3.2 van de beschikking uit de eerste aanleg, in appel onbetwist gebleven.
2 De in cassatie bestreden beschikking is van 23 maart 2010. Het cassatierekest is op 21 juni 2010 (per fax) ingediend, terwijl aansluitend indiening ter griffie plaatsvond.
3 Inleidend verzoekschrift, alinea 14; pleitnota in eerste aanleg (van 16 maart 2009), 2e bladzij, bovenste alinea.
4 Verweerschrift in eerste aanleg, alinea 17; pleitnota in eerste aanleg (16 maart 2009), bladzij 1.
5 HR 23 april 2010, RvdW 2010, 573, rov. 3.3; HR 30 januari 2009, rechtspraak.nl LJN BG5846, rov. 3.2; HR 17 oktober 2008, rechtspraak.nl LJN BE7628, rov. 4.2.2. - 4.2.4; HR 27 juni 2008, RvdW 2008, 693, rov. 3.3; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4, 2009, nrs. 130 - 137 en nr. 248; Snijders-Wendels, Civiel Appel, 2009, nrs. 216 en 219 - 225; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 136, 148 (p. 318) en 172; Ras - Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, 2004, nrs. 74 - 81.
6 Blijkens de Memorie van Toelichting bij de wet van 27 november 2008, S. 500, waarbij deze bepaling werd ingevoerd, is afgezien van het geven van regels van overgangsrecht, en komt aan de nieuwe bepalingen onmiddelijke werking toe. Ik merk daarbij op dat art. 1:400 lid Pro 1BW pas na deze Memorie tot onderdeel van het wetsontwerp is gemaakt (bij Tweede Nota van Wijziging, Kamerstukken II 2006 - 2007, 30 145, nr. 8).
7 De wetsgeschiedenis van deze bepaling is overigens van een uitzonderlijke beknoptheid. In de toelichting bij de in voetnoot 6 genoemde Nota van Wijziging wordt verwezen naar de onder nr. 29 480 verschenen Kamerstukken (betreffende het ingetrokken ontwerp voor herziening van het kinderalimentatierecht). Daar vindt men bij wege van toelichting slechts de mededeling dat het in de bepaling tot uitdrukking gebrachte in de jurisprudentie al regelmatig placht te worden aangenomen (met voorbijgaan aan het feit dat een regel volgens het ontwerp in de rechtpraak van de Hoge Raad bij herhaling was afgewezen, zie bijvoorbeeld HR 6 maart 1992, NJ 1992, 358, rov. 3.1. Opmerkelijk is ook, in de Parlementaire stukken onder nr. 29 480, een zéér uitgesproken negatief advies van de Raad van State over de beoogde regel, waar de toelichting aan voorbij gaat). Zie voor een en ander de al aangehaalde plaats in Kamerstukken II 2006 - 2007, 30 145, nr. 8, Kamerstukken II 2003 - 2004, 29 480, nr. 3, p. 18, Martens - Van der Kamp, WPNR 6822 (p. 979 e.v.) en het overzicht van Dekoninck, FJR 2008, p. 98 e.v.
8 Met het oog op die aanpassing zijn inmiddels de aanbevelingen van de werkgroep Alimentratienormen (de zogenaamde "Trema-normen") gwijzigd, ook kennelijk met het hier veronderstelde geval van gelijktijdig "aanhangige" alimentatieclaims voor ogen; zie voor gegevens de conclusie van A - G Langemeijer in zaaknr. 10/01753.
9 Zie bijvoorbeeld Van Teeffelen, EB 2009, 27 (p. 71 - 76).
10 Koens en Van der Linden, Kind en Scheiding, 2010, nr. 231, nemen dan ook aan dat met de vraag of overeengekomen verplichtingen voor wijziging vatbaar zijn, wél rekening moet worden gehouden.
11 Mr. Van Hemert zou een kantoorgenoot zijn van de mediator die partijen destijds had begeleid.
12 In gevallen als deze valt maar moeilijk in te zien welke nadere motivering de rechter aan zijn oordeel zou kunnen "meegeven". De van de kant van de in het ongelijk gestelde partij aangevoerde gegevens worden als onvoldoende overtuigend gewaardeerd. Uitleggen waarom dat zo is, is vaak niet zinvol mogelijk; en in elk geval wordt iets dergelijks van de rechterlijke motivering niet verlangd.