Uitspraak
23 april 2010
Eerste Kamer
08/01908
EE/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,
t e g e n
[Verweerster],
wonende te [woonplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster].
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 2002/196 van de rechtbank Arnhem van 12 december 2002, 26 maart 2003 en 28 januari 2004,
b. de arresten in de zaak 2004/337 van het gerechtshof te Arnhem van 25 april 2006 en 4 december 2007.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door mr. L. Kelkensberg, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van [eiser] heeft op 5 maart 2010 schriftelijk gereageerd op de conclusie.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2. Het gaat in dit geding om de aansprakelijkheid van [eiser], die in november 1995 als orthopedisch chirurg bij [verweerster] een geslaagde operatie aan haar linkerheup heeft uitgevoerd waardoor evenwel een (onvermijdelijk) beenlengteverschil is ontstaan, waarover hij [verweerster] niet vooraf heeft ingelicht. Dit beenlengteverschil is in juli 1997 door middel van een, door een andere orthopedisch chirurg uitgevoerde, revisie-operatie ongedaan gemaakt.
3.2 De vordering van [verweerster] strekt tot vergoeding van materiële en immateriële schade, op te maken bij staat. De rechtbank heeft deze vordering, na deskundigenbericht en met verwerping van het door [eiser] gedane beroep op verjaring, afgewezen. Het hof heeft de vordering, na getuigenverhoor, toegewezen. Het hof heeft in zijn tussenarrest overwogen dat, als komt vast te staan dat [verweerster] door [eiser] onvoldoende is geïnformeerd, aantasting van haar zelfbeschikkingsrecht is gegeven en dat de mate van aantasting dan niet meer aan de orde is en [eiser] aansprakelijk is voor de 'integriteitschade' die [verweerster] daardoor lijdt. Het bewijs dat [eiser] haar onvoldoende heeft ingelicht over het onvermijdelijke beenlengteverschil is naar het oordeel van het hof voorhands geleverd. [eiser] mag tegenbewijs leveren. [verweerster] mag bewijzen dat zij, in de wetenschap van het beenlengteverschil, ook in 1995 niet zou hebben gekozen voor de operatie die zij toen heeft ondergaan, waarbij het hof in rov. 4.5.2 en 4.5.4 als standpunt van [verweerster] weergaf dat zij zou hebben gekozen voor het door prof. Marti (de door de rechtbank benoemde deskundige) besproken strategieplan (operatie aan beide heupen). In zijn eindarrest heeft het hof (rov. 8.3) geoordeeld dat [eiser] het bewijsvermoeden niet heeft ontzenuwd. Het hof acht [verweerster] wel geslaagd in haar bewijslevering (rov. 8.12) en het hof heeft overwogen dat [eiser] gehouden is tot vergoeding van de door [verweerster] geleden schade wegens schending van haar zelfbeschikkingsrecht en integriteit, alsmede tot vergoeding van de overige materiële en immateriële schade vanwege het beenlengteverschil (rov. 8.14).
3.3 Het hof heeft in zijn eindarrest geen aandacht besteed aan het door [eiser] in eerste aanleg gedane beroep op verjaring, hoewel dit niet-prijsgegeven verweer, ook al was het door de rechtbank verworpen, door het slagen van de grieven opnieuw behandeld moest worden bij de beoordeling in hoger beroep van de toewijsbaarheid van de vordering van [verweerster]. Het hof heeft daarmee de devolutieve werking van het hoger beroep miskend. Onderdeel 1 a) slaagt.
3.4 Bij de beoordeling van de overige onderdelen van het middel moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat
(i) [verweerster] noodzakelijkerwijs een operatie aan haar linkerheup moest ondergaan, (ii) het in 1995 ontstane beenlengteverschil het onvermijdelijke gevolg was van deze operatie omdat [verweerster] geen "normal bone anatomy" had, en (iii) [verweerster] bij deugdelijke informatieverstrekking zou hebben gekozen voor het door prof. Marti omschreven strategieplan, volgens haar in rov. 4.5.2 en 4.5.4 weergegeven stelling in hoger beroep. Dit plan hield in dat zij ook aan haar niet door arthrose aangetaste rechterheup geopereerd zou worden.
3.5 [eiser] heeft tegen de waarschijnlijkheid van de keuze voor dit 'strategieplan' in de eerste plaats als verweer aangevoerd dat in een dergelijk geval zou moeten worden geopereerd aan een gezonde heup waarin (nog) geen afwijkingen zijn opgetreden, en dat zulks slechts gedurende een aantal jaren een oplossing zou bieden waarna een totale heupprothese geplaatst zou moeten worden. Voorts heeft [eiser] aangevoerd dat de door de deskundige aanbevolen keuze dan ook in diens visie gebaseerd was op de, niet uitgekomen, verwachting dat bij een afwijking als die van [verweerster] zich binnen bepaalde tijd aan beide heupen coxarthrose zal ontwikkelen. Op dit verweer, dat van belang is bij de beantwoording van de vraag of [verweerster] bij voldoende informatie een andere keuze zou hebben gemaakt, is het hof ten onrechte niet ingegaan. De daarop gerichte klacht onder 3 d) slaagt.
3.6 [eiser] heeft voorts aangevoerd dat de beide-heupen-strategie niet in strijd was met de door hem aangeraden en uitgevoerde operatie, nu daarna een operatie aan de rechterheup mogelijk bleef en uitgesloten moet worden dat deze operatie gelijktijdig met de operatie aan de linkerheup zou zijn uitgevoerd. Dit verweer strekte ertoe dat [verweerster] niet voor een risicovolle revisie-operatie had behoeven te kiezen en ook na de door [eiser], volgens de regelen der kunst, uitgevoerde operatie de keuze had behouden voor een operatie aan de rechterheup, waardoor het (onvermijdelijke) beenlengteverschil had kunnen worden gecorrigeerd. Door in rov. 8.5 van zijn eindarrest te overwegen dat [verweerster], als zij goed zou zijn geïnformeerd, voor een tweede (niet risicovolle) operatie aan de gezonde heup zou hebben gekozen en derhalve niet een risicovolle revisie-operatie zou hebben behoeven te ondergaan, heeft het hof aan voormeld verweer voorbijgezien dan wel dit verweer onvoldoende in zijn beoordeling betrokken. In rov. 8.11 is het hof vervolgens ervan uitgegaan dat als [verweerster] de door [eiser] uitgevoerde operatie niet had ondergaan, de revisie-operatie vermeden kon worden, waarmee het hof heeft miskend dat [eiser] nu juist had aangevoerd dat [verweerster] niet van een operatie aan haar linkerheup had kunnen afzien, en dat ook na de door hem uitgevoerde operatie de door prof. Marti aanbevolen oplossing, namelijk een operatie aan de rechterheup, nog steeds mogelijk was.
De keuze van [verweerster] voor een risicovolle revisie-operatie kan onder deze omstandigheden - aldus [eiser] - niet als een gevolg van het hem verweten gebrek aan informatieverstrekking voor zijn rekening komen. In het licht van dit een en ander zijn de oordelen van het hof (i) dat aannemelijk is dat [verweerster] bij volledige informatie van de door [eiser] voorgestelde ingreep zou hebben afgezien en (ii) dat de revisie-operatie nodig was om het beenlengteverschil te corrigeren, zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. De hierop gerichte klachten van onderdeel 4 slagen.
3.7 Nu door het slagen van voormelde onderdelen van het middel na verwijzing de vordering van [verweerster] opnieuw beoordeeld moet worden, kunnen de overige klachten van het middel onbehandeld blijven.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de arresten van het gerechtshof te Arnhem van 25 april 2006 en 4 december 2007;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam;
veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 469,62 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 23 april 2010.