Conclusie
10/05462
Mr. L. Timmerman
Zitting: 18 februari 2011
Conclusie inzake:
Cybermedia B.V.
verzoekster tot cassatie
(hierna: Cybermedia)
Tegen
PaySquare B.V.
verweerster in cassatie,
(hierna: PaySquare)
Verkorte conclusie
1. Procesverloop
1.1 Bij vonnis van 28 september 2010 heeft de rechtbank Utrecht Cybermedia in staat van faillissement verklaard omdat summierlijk gebleken is dat Cybermedia in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen en van het vorderingsrecht van PaySquare -de aanvrager van het faillissement- summierlijk is gebleken.
1.2 Cybermedia is van dit vonnis in verzet gekomen. De rechtbank heeft het verzet tegen de faillietverklaring ongegrond verklaard.
1.3 Cybermedia is vervolgens in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 9 december 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
1.4 Tegen dit arrest heeft Cybermedia tijdig(1) beroep in cassatie ingesteld.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in verschillende onderdelen. Onderdeel 4.1 is gericht tegen de overweging van het hof in rov. 3.3 in samenhang met rov. 3.4 en de beslissing onder 4 waarin het hof heeft overwogen dat summierlijk is gebleken van het bestaan van een vorderingsrecht van PaySquare ten tijde van de aanvraag en daarnaast ook van (opeisbare) schulden van Cybermedia aan Visa Europe Limited (hierna: Visa), MasterCard International Incorporated (hierna: MasterCard) en Euroind Two C.V. (hierna: Euroind). Op grond daarvan is het hof van oordeel dat summierlijk is gebleken van zodanige feiten en omstandigheden dat Cybermedia in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Het onderdeel voert aan dat de genoemde overwegingen van het hof rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk zijn. Onderdeel 4.2 klaagt dat het oordeel van het hof niet naar de eisen van de wet met redenen is omkleed nu het hof voorbij is gegaan aan het feit dat Visa en MasterCard de proceskostenveroordelingen nooit hebben opgeëist maar deze enkel hebben ingediend bij de curator. Daarbij heeft PaySquare niet kunnen aantonen dat Visa en MasterCard akkoord gingen dat zij als steunvorderingen werden gebruikt. Tot slot voert het onderdeel nog aan dat onbetwist is gebleven dat de advocaat van PaySquare tot aan 13 september 2010 nog in correspondentie was met Cybermedia en op geen enkel moment heeft aangegeven dat ze een verzoek tot faillietverklaring ging indienen.
2.2 Voor faillietverklaring is volgens art. 6 lid 3 Fw Pro vereist dat (summierlijk blijkt) van een vordering van een schuldeiser die het verzoek tot faillietverklaring doet en tevens de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Voor het aannemen van die toestand is vereist dat verscheidene schulden onbetaald worden gelaten. Het is niet noodzakelijk dat de crediteur van de andere vorderingen faillietverklaring van de debiteur wensen of op betaling aangedringen(2). Het feit dat Visa en MasterCard niet op betaling van de proceskosten hebben aangedrongen staat er niet aan in de weg dat deze vorderingen als steunvorderingen gebruikt kunnen worden. Anders dan het onderdeel suggereert is het niet vereist dat voor het gebruik van een bepaalde vordering als steunvordering de desbetreffende crediteur toestemming verleent(3). Eveneens hoeft de crediteur die de aanvraag doet aan te kondigen dat er een verzoek tot faillietverklaring zal volgen. Het onderdeel faalt.
2.3 Onderdeel 4.3 betoogt dat voor de huurschuld niet gesproken kan worden over een vastgestelde verschuldigdheid nu de zaak bij de kantonrechter Utrecht ten onrechte is geschorst.
2.4 Gelet op het vorige onderdeel heeft Cybermedia geen belang meer bij dit onderdeel. Ten overvloede merk ik op dat voor een steunvordering niet noodzakelijk is dat vaststaat hoe groot de vordering is. Zoals uit de e-mail van de curator van 22 oktober 2010 blijkt(4) betreft de huurschuld een bedrag van € 45.595,93. De kantonrechter heeft bij vonnis van 21 juli 2010(5) Cybermedia toegelaten tot het bewijs inzake haar vordering in (voorwaardelijke) reconventie ten bedrage van € 10.252,12. De hoogte van de exacte vordering van Euroind staat dus nog niet vast, maar zal na eventuele verrekening met de vordering van Cybermedia ten dele in stand blijven.
2.5 De onderdelen 4.8 t/m 4.12 (de onderdelen 4.4 t/m 4.7 bevatten geen zelfstandige klachten) voeren aan dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat Cybermedia verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. Het hof heeft miskend dat tussen het bestaan van een opeisbare vordering en het ophouden te betalen een wezenlijk (juridisch) verschil zit. Het hebben van schulden betekent nog niet dat het vooruitzicht van betaling ontbreekt. Nu er van de zijde van Visa en MasterCard geen sprake is van opeising van hun vorderingen en de door PaySquare opgeëiste proceskosten na faillissement zijn betaald, verkeert Cybermedia zeker niet in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Onderdeel 4.11 voegt daar nog aan toe dat door betaling aan PaySquare het belang aan het faillissementsverzoek is komen te ontvallen.
2.6 Art. 6 Fw Pro bepaalt dat de faillietverklaring wordt uitgesproken indien summierlijk blijkt van feiten of omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Het hof heeft de vraag gesteld of Cybermedia in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen en heeft die vraag bevestigend beantwoord. Het hof heeft zijn oordeel hierover gebaseerd op het feit dat PaySquare ten tijde van de aanvraag een vorderingsrecht had en summierlijk is gebleken van (opeisbare) schulden van Cybermedia aan Visa, MasterCard en Euroind. Het gaat in hoger beroep niet om beoordeling ex tunc, maar ex nunc. Het hof dient te oordelen over de vraag of de schuldenaar in de toestand verkeert dat deze heeft opgehouden te betalen naar de omstandigheden zoals die zijn gebleken in eerste aanleg én in hoger beroep(6). Is na de faillietverklaring de schuldeiser, die het faillissement had aangevraagd, voldaan, dan behoort geen vernietiging te volgen, indien ook na het wegvallen van diens vordering de toestand van te hebben opgehouden te betalen is blijven bestaan(7). Als de faillietverklaring is uitgesproken, staat het faillissement, die ook de rechtspositie van de andere schuldeisers raakt, niet meer ter beschikking van de aanvrager, aldus de Hoge Raad in een arrest van 4 november 1949. Nu PaySquare ten tijde van de aanvraag een vorderingsrecht had, heeft zij een redelijk belang bij de aanvraag van het faillissement behoudens bijzondere omstandigheden die niet zijn gebleken. Na het vervallen van die vordering dient in hoger beroep nagegaan te worden of Cybermedia verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. De aan Visa en MasterCard toegewezen proceskostenveroordelingen zijn opeisbaar. Doordat Cybermedia deze proceskosten niet heeft betaald, is het hof terecht van oordeel dat Cybermedia in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. Zoals Cybermedia zelf heeft aangegeven, hebben van de zijde van Visa en MasterCard in 2009 betekeningen plaatsgevonden waarbij de proceskostenveroordelingen zijn opgeëist. Het feit dat ze vervolgens geen incassomaatregelen hebben getroffen, doet daaraan niets af. Het onderdeel faalt dan ook.
Onderdeel 4.13 bouwt voort op de vorige onderdelen en moet het lot daarvan delen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping met toepasssing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het verzoekschrift is per fax ter griffie van de Hoge Raad ingekomen op 16 december 2010. Het originele verzoekschrift is op 17 december 2010 ontvangen.
2 Zie Wessels Insolventierecht I, par. 1198 en o.a. HR 12 maart 2004, LJN: AO1995, NJ 2004, 321; HR 25 september 1998, LJN: ZC2711, NJ 1998, 894; HR 10 mei 1996, LJN: ZC2076, NJ 1996, 524.
3 Zie de conclusie van A-G Huydecoper voor HR 21 december 2007, LJN: BB9237, RvdW 2008, 62 en HR 22 februari 2008, LJN: BC1264, RvdW 2008, 262.
4 Bijlage 5 bij het verslag van de curator van 1 december 2010.
5 Bijlage 8 bij het verslag van de curator van 1 december 2010.
6 HR 11 juli 2008, LJN: BD3705, JOR 2008, 252 en Wessels Insolventierecht I, par. 1187.
7 Zie HR 4 november 1949, NJ 1950, 17 en Polak Pannevis, Faillissementsrecht 2008, par. 3.14.6 en Faillissementswet, Van Koppen, I.1.8.alg, aant. 8.