Conclusie
10/04891
Mr. L. Timmerman
Parket: 31 maart 2011
Conclusie inzake:
[Verzoekster]
verzoekster tot cassatie
Verkorte conclusie
1 Bij vonnis van 3 september 2007 heeft de rechtbank Arnhem ten aanzien van [verzoekster] de wettelijke schuldsaneringsregeling definitief van toepassing verklaard. Diezelfde rechtbank heeft bij vonnis van 1 oktober 2010 bepaald dat [verzoekster] nieuwe schulden heeft laten ontstaan en toerekenbaar in de nakoming van de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende sollicitatieverplichting is tekortgeschoten. Hiermee is de toepassing van de schuldsaneringsregeling beëindigd zonder dat daarbij de schone lei is verstrekt.
2 [Verzoekster] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem.
Het hof heeft de zaak ter zitting van 1 november 2010 behandeld. Bij arrest van 8 november 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
3 Tegen dit arrest heeft [verzoekster] tijdig(1) beroep in cassatie ingesteld. In het verzoekschrift tot cassatie heeft [verzoekster] een voorbehoud gemaakt het verzoekschrift tot cassatie aan te vullen of te verbeteren in verband met het niet tijdig kunnen beschikken over het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof. Op 3 maart 2011 heeft [verzoekster] - tijdig(2) - een aanvullend verzoekschrift ingediend. De aanvulling betreft een onderbouwing van het eerste middel met het proces-verbaal van de zitting van het hof van 1 november 2010 en is m.i. dan ook ontvankelijk.
4 Het verzoekschrift bevat twee cassatiemiddelen.
Middel 1 is gericht tegen rov. 3.5 waarin het hof heeft overwogen dat:
"(...) [Verzoekster] heeft zonder daarvoor een sluitende verklaring te geven na 24 oktober 2008 geen bevestigingen van sollicitaties overgelegd. Uit een steekproefsgewijze controle van de bewindvoerder bij een drietal bedrijven, waarvan [verzoekster] naar eigen zeggen een sollicitatiebrief had gestuurd, bleek vervolgens dat deze bedrijven geen sollicitatiebrief van haar hebben ontvangen. Ook in hoger beroep heeft [verzoekster] niet met bewijsstukken aangetoond dat zij in de periode van 25 oktober 2008 tot 1 oktober 2010 aan haar sollicitatieverplichting heeft voldaan. Dat de bewindvoerder in zijn eindverslag van 3 juni 2010, naar nu is gebleken ten onrechte heeft gemeld dat [verzoekster] voldeed aan haar sollicitatieplicht maakt dit niet anders. Dit klemt te meer nu [verzoekster] al eerder, in 2001, samen met haar toenmalige echtgenoot is toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, welke regeling datzelfde jaar nog is beëindigd vanwege het niet nakomen van de uit deze regeling voortvloeiende verplichtingen. (...)"
5 Het middel klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft overwogen dat [verzoekster] zonder daarvoor een sluitende verklaring te geven na 24 oktober 2008 geen bevestigingen van sollicitaties heeft overgelegd. Daarnaast is het onbegrijpelijk dat het hof heeft overwogen dat [verzoekster] ook in hoger beroep niet met bewijsstukken heeft aangetoond dat ze in de periode van 25 oktober 2008 tot 1 oktober 2010 niet aan haar sollicitatieverplichting heeft voldaan. [Verzoekster] heeft nooit begrepen dat zij bewijs moest aandragen waaruit zou moeten blijken dat zij gesolliciteerd heeft, aangezien de bewindvoerder steeds heeft aangegeven dat zij aan haar sollicitatieverplichting heeft voldaan. Daar komt bij dat [verzoekster] op de zitting van 1 november 2010 aan het hof een ordner heeft voorgehouden van haar sollicitatieactiviteiten, waarvan het hof kennis had kunnen nemen, maar geen gebruik heeft gemaakt. Tot slot voert [verzoekster] nog aan dat ze het onbegrijpelijk vindt dat het hof in haar beslissing heeft mee laten wegen dat zij in 2001 samen met haar toenmalige echtgenoot is toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, welke regeling in datzelfde jaar nog is beëindigd vanwege het niet nakomen van de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen.
6 Op grond van art. 354 Fw Pro dient de rechter te beoordelen of de schuldenaar in de nakoming van een of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen is tekortgeschoten en, indien er sprake is van een tekortkoming, of deze aan de schuldenaar kan worden toegerekend. Bij de toetsing aan art. 354 Fw Pro geeft de rechter een algemene beoordeling over de nakoming van alle verplichtingen van de schuldenaar gedurende de gehele saneringsperiode, waaronder de inspanningsverplichting om zoveel mogelijk inkomsten en boedelactief te verwerven ter aflossing van de schuldeisers(3). De bewindvoerder houdt de gehele schuldsaneringsperiode toezicht op de naleving van onder andere deze inspanningsverplichting. Tijdens de saneringsperiode heeft de bewindvoerder in diverse verslagen opgenomen dat [verzoekster] haar inspanningsverplichting in het kader van de sollicitatieverplichting is nagekomen. Pas na het verslag van 3 juni 2010 zijn er uit een steekproefsgewijze controle door de bewindvoerder feiten en omstandigheden bekend geworden waaruit blijkt dat [verzoekster] niet aan haar sollicitatieverplichting heeft voldaan. [Verzoekster] heeft geen verklaring kunnen geven voor het feit dat drie bedrijven waar ze heeft gesolliciteerd haar brief niet hebben ontvangen. [Verzoekster] stelt in cassatie dat ze nooit door de bewindvoerder is gewezen op het feit dat ze bewijs diende aan te dragen van het feit dat zij solliciteerde. Voor zover uit deze klacht moet worden afgeleid dat nu het de bewindvoerder te verwijten valt dat [verzoekster] niet voldoende op de sollicitatieverplichting is gewezen, merk ik het volgende op. Tijdens de mondelinge behandeling van 1 november 2010 heeft de bewindvoerder aangevoerd zijn twijfels betreffende het nakomen van de sollicitatieverplichting mondeling aan [verzoekster] te hebben geuit(4). De bewindvoerder erkent dat het beter was geweest als dat op papier was gezet. Van de kant van het hof is bij de mondelinge behandeling opgemerkt dat de bewindvoerder goed dient te controleren of voldoende met sollicitatiebrieven is aangetoond dat aan de sollicitatieverplichting is voldaan, omdat de saniet anders in de problemen komt(5). Indien een ander dan de saniet, zoals de bewindvoerder, zijn taak in verband met de schuldsanering niet of onvoldoende hebben verricht, neemt dit niet weg dat een saniet zelf verantwoordelijk is ingeval hij in een bepaalde verplichting tekort is geschoten(6). In eerste aanleg heeft de bewindvoerder verzocht om bewijs van de verrichte sollicitaties van [verzoekster]. Deze heeft de bewindvoerder niet gekregen. Ook in hoger beroep heeft [verzoekster] niet gemotiveerd aangetoond dat ze in de periode van 25 oktober 2008 tot en met 1 oktober 2010 gesolliciteerd heeft. De advocaat van [verzoekster] heeft ter zitting aangegeven dat er sollicitatiebrieven vanaf 1 oktober 2010 zijn overgelegd(7). Dit zegt dus niets over de periode 25 oktober 2008 tot en met 1 oktober 2010. De betrokken advocaat heeft niet aangevoerd dat zich in de door [verzoekster] aan het hof getoonde ordner sollicitatiebrieven bevonden die op de periode 25 oktober 2008 tot en met 1 oktober 2010 betrekking hebben. Het hof heeft bij de beoordeling mee laten wegen dat [verzoekster] al eerder is toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, maar dat deze regeling nog datzelfde jaar is beëindigd vanwege het niet nakomen van de verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling. Kennelijk heeft het hof daarmee bedoeld dat [verzoekster] van haar verplichtingen uit de schuldsanering op de hoogte was en weet wat het gevolg van niet naleving van die verplichtingen kan zijn. Het middel faalt dan ook.
7 Middel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.5 dat [verzoekster] een schuld bij de NEM heeft laten ontstaan. Het middel betoogt dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft overwogen dat [verzoekster] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat uit de geluidsband die de bewindvoerder bij de NEM heeft opgevraagd is gebleken dat zij een overeenkomst met de NEM is aangegaan, terwijl het hof ter zitting de mogelijkheid had om de bewindvoerder te verzoeken om de geluidsband af te spelen, zodat het hof zelf had kunnen beoordelen of [verzoekster] een overeenkomst had gesloten bij de NEM. Mocht uit het proces-verbaal niet blijken dat de geluidsband ter zitting aanwezig was, dan had het hof de bewindvoerder moeten gelasten de geluidsband ter beschikking van het hof te stellen.
8 Het middel faalt. Zowel de NEM als de bewindvoerder stellen dat er een contract is en verwijzen daarvoor naar de geluidsband van het telefoongesprek. Daarnaast voert de bewindvoerder aan dat hij een bevestiging heeft gezien dat er een contract is aangegaan. Het ligt niet op de weg van het hof om de geluidsband af te luisteren nu [verzoekster] niet betwist dat ze op de vragen van de NEM bevestigend heeft geantwoord(8).
9 Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
A-G
1 Het verzoekschrift is ter griffie van de Hoge Raad per fax ingekomen op 15 november 2010, overeenkomstig de in art. 351 lid 5 Fw Pro genoemde cassatietermijn van 8 dagen. Het originele exemplaar is op 17 november 2010 ontvangen.
2 Het proces-verbaal is op 24 februari 2011 aan [verzoekster] verzonden en het aanvullend beroepschrift is op 3 maart 2011 per fax bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen, overeenkomstig de termijn van 8 dagen. Het originele exemplaar is op 4 maart 2011 ontvangen.
3 A.J. Noordam, WSNP en goede trouw, 2008, p. 99.
4 Proces-verbaal van de zitting van 1 november 2010, p. 2.
5 Proces-verbaal van de zitting van 1 november 2010, p. 2.
6 Zie ook de conclusie van A-G Huydecoper voor HR 21 november 2008, LJN: BF7409, RvdW 2008, 1059, onder 7 e.v.
7 Zie proces-verbaal van de zitting van 1 november 2010, p. 2.
8 Zie proces-verbaal van de zitting van 1 november 2010, pag. 1 en 2.